CSJ - SL971-2020

59 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Salads Casación Laboral

Sala le DoscomoestiOn N: 3

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL971-2020 Radicación n.° 62127 Acta 9 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS - FOGAFIN contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, dentro del proceso laboral que promovió JOSÉ URIEL VALENCIA HENAO contra la entidad recurrente y FIDUCIARIA LA

PREVISORA S.A. FIDUPREVISORA S.A., vocera y

administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN, trámite al que se vinculó el INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES.

I. ANTECEDENTES

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Radicación n.° 62127 José Uriel Valencia Henao, llamó a juicio a la Fiduciaria la Previsora S.A. FIDUPREVISORA S.A., vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Banco Cafetero S.A. en Liquidación y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras - FOGAFIN, como garante de aquella, para que se les condenara a la «INDEXACIÓN de la primera mesada pensional y pago a partir del 30 de Mayo de

2006», de la pensión de jubilación reconocida por el Banco Cafetero, mediante la Resolución n.° 359P de 2006, en cuantía de $1.623.128.55 mensuales correspondiente al 75% del último salario promedio con aplicación de la «desvalorización certificada por el DANE»; y a pagarle el reajuste de las mesadas subsiguientes indexadas, incluidas las de junio y diciembre de cada ario; los incrementos legales, intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso. Para fundamentar sus pretensiones, indicó que prestó sus servicios al Banco Cafetero mediante contrato de trabajo a término indefinido, durante el periodo comprendido entre el 21 de julio de 1971 y el 21 de enero de 1992; que el último salario promedio mensual devengado fue $360.475; que cumplió 55 años de edad, el 30 de mayo de 2006; que mediante Resolución n.° 359P de 2006, el banco demandado le reconoció pensión de jubilación en cuantía inicial de $656.107, equivalente a 1.61 salarios mínimos de la época; que «la primera mesada pensiona! INDEXADA f..] debió ser la suma de $1.623.128.55 que corresponde a 3.98 salarios

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Go Radicación n.° 62127 mínimos mensuales»; y que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Agregó que el Banco Cafetero hoy liquidado, le ocasionó perjuicios económicos por no cancelar el valor real de la

«pensión indexada», como lo disponen los artículos 48 y 53 constitucionales; que agotó la reclamación administrativa ante la FIDUPREVISORA S.A., el 29 de julio de 2001 y ante FOGAFIN, el 24 de agosto de 2011; que ambas emitieron respuesta negativa, al considerar la primera, que ya había actualizado la prestación y la segunda, que no era sucesora del banco. Por último, indicó que a través del Decreto 610 de 2005, se ordenó la liquidación del Banco Cafetero y mediante la Resolución n.° 096 del 30 de diciembre de 2010, su extinción; que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras — FOGAFIN, es la entidad responsable del pago del pasivo pensional y prestacional de aquél, una vez se agoten los recursos en el proceso liquidatorio, por ser garante conforme al mencionado decreto, al igual que la Previsora S.A. de acuerdo a la fiducia mercantil n.° 3100472 entregada por el banco accionado para el pago de contingencias y remanentes. Fiduciaria La Previsora S.A. - FIDUPREVISORA S.A., al contestar se opuso a todas las pretensiones, por considerar que no es la llamada a responder ante una eventual condena. En su defensa expuso que no es ni fue liquidadora del extinto

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Radicación n.° 62127 Banco Cafetero, que su relación con este se limitó a servir como fiduciaria conforme al contrato de fiducia mercantil 031-19293», cuyo objeto fue la constitución de un patrimonio autónomo de remanentes denominado «PAR -BANCO CAFETERO

SA. EN LIQUIDACIÓN», al cual se transfieren los bienes, recursos y procesos remanentes al concluir el plazo de la prórroga de la liquidación; que sus obligaciones se limitaron a la administración de recursos y activos con el fin de realizar los pagos a que hubiere lugar, sin que comportara calidad de cesionaria, subrogataria, liquidadora ni sustituta patronal. En cuanto a los hechos, solo aceptó la liquidación del Banco Cafetero, ordenada mediante el Decreto 610 de 2005 y la extinción como persona jurídica a través la Resolución n.° 096 del 30 de diciembre de 2010; negó que la liquidadora del banco, le hubiere entregado a FOGAFIN la fiducia mercantil n.° 3100472 para el pago de contingencias y remanentes de la entidad liquidada y que «agotó la vía gubernativa»; sobre los demás, dijo que no le constaban. Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, buena fe y la «INNOMINADA» o «GENÉRICA» (f.° 47 a 62). El Fondo de Garantías de Instituciones FinancierasFOGAFIN, también se opuso a todas las pretensiones del accionante; en su defensa argumentó que con este, no existió ningún vínculo y por ello no se causó ningún derecho a su

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Ct Radicación n.° 62127 favor derivado de esa entidad, porque su relación fue con el Banco Cafetero S.A., entidad ajena e independiente al Fondo. Respecto a los hechos, admitió la naturaleza jurídica del

Banco Cafetero y el vínculo del mismo al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la liquidación y extinción de aquel mediante Decreto 610 de 2005 y Resolución n.° 096 de 30 de diciembre de 2010, respectivamente; su condición de garante de las obligaciones pensionales y prestacionales de los empleados del banco extinguido; su naturaleza jurídica como ente financiero; que con la mencionada resolución La Previsora S.A., recibió la fiducia mercantil 3100472 para el pago de contingencias y remanentes de la entidad bancaria en liquidación; y, la reclamación administrativa presentada por el accionante el 24 de agosto de 2011 y su respuesta negativa el 14 del mes siguiente de esa anualidad. Formuló las excepciones de mérito, de ausencia de nexo causal; inexistencia de las obligaciones reclamadas; inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a su cargo; falta de legitimación en la causa por activa; cobro de lo no debido; prescripción; compensación; y, la (f.° 69 a 91). «GENÉRICA» Mediante auto dictado el 24 de mayo de 2012 (f.° 478), el a quo ordenó vincular al Instituto de Seguros Sociales, entidad que contestó la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones, para lo cual expuso como razones, que el Banco Cafetero S.A., le reconoció la pensión de jubilación al

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Radicación n.° 62127 demandante mediante la Resolución n.° 359P de 2006, por

haber cumplido los requisitos para tales efectos, situación jurídica en la que no intervino; que solo aceptó la conmutación pensional a través de los actos administrativos 3060 y 0235 de 10 de noviembre de 2010 y 10 de febrero de 2011, respectivamente; que posteriormente, mediante la Resolución 4348 de 16 de febrero de 2012, ose retiró de nómina de pensiones porque se evidenció que la mesada 1...] es mayor a la pensión reconocida por el empleador y conmutado con el ISS. En consecuencia f. no puede ser condenado por hechos de terceros». Señaló que no le constaban ninguno de los hechos de la demanda, presentó la excepción previa de «FALTA DE COMPETENCIA POR FALTA DE RECLAMACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO O FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA»; y las de mérito, de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe (f.° 481 a 484).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Uno Laboral de Oralidad Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo dictado el 14 de septiembre de 2012 (f.° 491 CD), resolvió: Primero: Condenar a FOGAFIN y la FIDUPREVISORA a reajustar la mesada pensional en cuantía de $1.635.752 a partir del 30/05/2006.

Segundo: Absolver a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en la demanda.

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Tercero: Declarar no probado ningún medio exceptivo alguno.

Cuarto: Condenar en costas a FOGAFIN y a la FIDUPREVISORA S.A., se fijan como agencias en derecho la suma de $2.000.000.

Quinto: Abstenerse de proferir condena alguna en contra de la llamada a integrar la litis LS.S .

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., para resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandante, Fiduprevisora S.A. y FOGAFIN y en grado jurisdiccional de consulta a favor de esta, dictó sentencia el 31 de enero de 2013 (f.° 501 CD cdno. Tribunal), en la que decidió: 0

Primero: Modificar los numerales 1° y 4 de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, proferida el 14 de septiembre de 2012 por el juzgado 31 laboral del circuito judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el señor José Uriel Valencia Henao en contra de FOGAFIN, Fiduprevisora S.A. y la vinculada (sic) de oficio el Instituto de los Seguros Sociales en el siguiente sentido: A) PRECISAR que la condena a Fogafin se hace por su calidad de garantef rente a las deudas laborales y pensionales del extinto Banco Cafetero, que no puedan ser cubiertas por el PAR de esta última entidad financiera por agotamiento de los recursos.

B) PRECISAR que las condenas impuestas a FIDUPREVISORA S.A. es en su calidad de administradora del PAR Banco Cafetero,

y con cargo al mismo; 0

Segundo: Modificar el numeral 1 de la misma parte resolutiva de la sentencia recurrida, para PRECISAR que la FIDUPREVISORA S.A. en la condición en que actúa y con cargo al PAR mencionado, queda facultada para hacer los ajustes necesarios y pagar al demandante solo la diferencia entre lo reconocido y pagado como mesada pensional y el valor de la primera mesada pensional que ordenó el juez de primera instancia, incluidos los reajustes anuales y las mesadas adicionales de ley.

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Tercero: Revocar el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y en su lugar Declarar (sic) probada parcialmente la excepción de mérito de prescripción, sobre la diferencia entre lo reconocido como mesada pensional y el valor de la primera mesada pensional que ordenó el A quo, incluidos los reajustes anuales y las mesadas adicionales de ley, causados antes del 24 de agosto de 2008; y no probadas las demás excepciones de mérito planteadas.

Cuarto: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia.

Quinto: sin costas en esta instancia.

(Negrillas del texto original). En lo que interesa específicamente al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por plantear el interrogante de a qué entidad le correspondía pagar la o indexación de la primera mesada pensionab del demandante. Manifestó que encontró probado en el proceso, que el extinto Banco Cafetero S.A., le reconoció al actor, pensión de jubilación, a partir del 30 de mayo de 2006, conforme a la

Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta como salario, el promedio mensual devengado en el último ario de servicios de $360.475, que actualizado, arrojó el valor de $874.810 al que aplicó una tasa de reemplazo del 75% y el monto inicial de la pensión de $656.107, compartible con la que llegare a reconocer el Instituto de Seguros Sociales. Luego de referirse al artículo 12 del Decreto 610 de 2005, modificado por el 1 del 489 de 2007, señaló que de

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C3 Radicación n.° 62127 conformidad con estos, una vez la entrada en vigencia del último decreto mencionado y agotados los recursos del Banco Cafetero S.A. en Liquidación, FOGAFIN asumiría «la parte no cubierta de las obligaciones laborales y pensionales» de aquél. Precisó que la responsabilidad de este Fondo, se iniciaba con el agotamiento de los recursos del PAR del banco, debido a que actuaba como garante ante los acreedores laborales y pensionales de la mencionada entidad financiera en liquidación. Examinó el contrato de fiducia mercantil celebrado entre el Banco Cafetero S.A. y Fiduciaria La Previsora S.A. y estableció que su objeto consistía en que esta haría las gestiones necesarias respecto «a la contabilización y realización de los pagos a quienes resulten beneficiarios de los mismos que deban efectuarse dentro del proceso liquidatorio,

así como las posteriores a la terminación de la existencia legal del banco 1...] que se incluyen entre otros pagos, los de orden pensional»; igualmente, le correspondía la atención de todas las reclamaciones judiciales o extrajudiciales de carácter laboral o pensional y en carácter de administradora del PAR del extinto banco, «asumir el costo de la indexación de la primera mesada pensional decretada, y en ese sentido se modificará la sentencia recurrida». Además, asentó: Como quiera que al actor se le viene reconociendo la mesada pensional indexada, pero con un valor inferior al ordenado por el a quo y cuyo ajuste o valor no fue apelado, se modificará

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Radicación n.° 62127 igualmente la sentencia, utilizando el grado jurisdiccional de consulta en beneficio de la entidad demandada, en este caso FOGAFIN, en tanto que el Estado es garante y su recurso económico deviene del presupuesto nacional, f..] se modificará igualmente la sentencia de primera instancia para precisar que las demandadas están en la facultad para hacer los ajustes necesarios para pagar la diferencia a que haya lugar. (Negrillas y subrayas del texto original).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras - FOGAFIN, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la recurrente a la Corte, CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito de Bogotá f..] en cuanto condenó al Fondo de

Instituciones Financieras - FOGAFIN a reajustar la mesada pensional del actor, en su calidad de garante de las deudas laborales y pensionales del extinto Banco Cafetero S.A., que no puedan ser cubiertas por el Patrimonio Autónomo de Remanentes por agotamiento de los recursos. Convertidas en Tribunal de Instancia, se servirá REVOCAR la sentencia del Juzgado f..] en cuanto a la condena impuesta en contra del FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS - FOGAFIN-, para en su lugar declarar probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA propuesta por esta última entidad, absolviéndola en consecuencia de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. En subsidio de la pretensión principal, solicito se CASE TOTALMENTE la sentencia dictada por el Tribunal [..]. Convertida en Tribunal de Instancia, deberá esa H. Corporación REVOCAR la sentencia de primer grado en cuanto condenó a la indexación de la primera mesada pensional, para en su lugar declarar que la actualización del valor de la mesada pensional se

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Cl Radicación n.° 62127 hizo efectiva al momento de reconocerse el derecho y consecuencialmente, absolverá al FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS - FOGAFIN de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. (Lo resaltado del texto original). Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica; se estudiaran conjuntamente los dos primeros, dada la

identidad en el concepto de violación, las normas acusadas, los argumentos que los soportan se complementan entre si, así como la delimitación señalada en el alcance de la impugnación.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida, [...] de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 36 de la Ley 100 de 193, 48 y 53 de la Constitución Política, violación que devino como consecuencia de la interpretación errónea del artículo 1 del Decreto 4889 de 2007, modificatorio del artículo 12 del Decreto 610 de 2005, en relación con los artículos 4 del Decreto 610 de 2005, literal e) numeral 2 del artículo 316 del Decreto 663 de 1993Estatuto Orgánico del Sistema Financieromodificado por el artículo 62 de la Ley 795 de 2003, artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, artículos 27 y 145 del Código Procesal del

Trabajo y la Seguridad Social. Señala que dada la vía de acusación seleccionada, acepta como intangibles los siguientes supuestos fácticos: que José Uriel Valencia prestó sus servicios al Banco Cafetero S.A., desde el 21 de julio de 1971 hasta el 21 de enero de 1992; que el 30 de mayo de 2006, cumplió 55 arios L SCLAIPT-10 V.00 II Radicación n.° 62127 de edad; que a través de la Resolución n.° 3659P de 2006, el Banco Cafetero S.A., le reconoció la pensión legal de

jubilación en cuantía mensual de $656.107; y, que entre la fecha de desvinculación del demandante y aquella en que cumplió la edad, «hubo una inflación acumulada del 500,37%» (f.° 17 a 23). Asevera que a pesar de que el Tribunal encontró acreditado, que la pensión reconocida al accionante por el Banco Cafetero S.A., debe ser asumida por el Patrimonio Autónomo de Remanentes - PAR, administrado por Fiduciaria La Previsora S.A., modifica la decisión del a quo, en el sentido de precisar que la condena a FOGAFIN se hace en calidad de garante frente a las deudas laborales y pensionales de la extinta entidad bancaria «que no puedan ser cubiertas por el PAR por agotamiento de los recursos», incurre el sentenciador colegiado en un grave error de interpretación normativa, que de no haber tenido lugar necesariamente lo habría conducido a revocar la condena impuesta. Tras copiar el artículo 1 del Decreto 4889 de 2007 que modificó el 12 del Decreto 610 de 2005 que ordenó la disolución y liquidación del Banco Cafetero S.A., explica que de conformidad con el texto de esta normativa, la responsabilidad que le asiste a la entidad recurrente es subsidiaria, no principal ni solidaria, razón por la cual únicamente está llamada a asumir las obligaciones laborales y pensionales «en tanto se hayan agotado los recursos del

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ClRadicación n.° 62127 PAR, asunción que opera mediante el requerimiento de

recursos del PAR al Fondo, pero que en ningún evento,f aculta a los acreedores del extinto Banco Cafetero y/o del PAR para adelantar reclamaciones directas en contra de FOGAFIN». Agrega que lo que se desprende de las normas relacionadas con antelación, es que una vez agotados los recursos del Patrimonio Autónomo, ese Fondo de Instituciones Financieras, está llamado a asumir obligaciones laborales y pensionales, lo cual opera mediante el requerimiento que el PAR, le hiciera, pero en ningún evento, tales preceptos, facultan a los acreedores del extinto banco, a adelantar reclamaciones directas contra ella. Explica que el mencionado PAR, está facultado exclusivamente para solicitarle el dinero necesario para sufragar aquellas obligaciones,( previéndose por una parte, la posibilidad de otorgar anticipos y pagos parciales, y por la otra, de reclamar el excedente en caso que el dinero entregado por el Fondo resultara superior», no obstante bajo ningún supuesto «se habilita» a los titulares del derecho pensional a solicitar directamente ante FOGAFIN, la entrega de recursos tendientes a satisfacer el reconocimiento o la reliquidación de las mesadas. Insiste en el yerro interpretativo del Tribunal, porque a su juicio, con independencia de que el recurrente eventualmente estuviere llamado a proveer recursos al PAR para asumir el pasivo pensional del extinto Banco Cafetero

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Radicación n.° 62127 S.A., el actor no podía demandarlo directamente y tampoco podía el juez de instancia condenarlo, «por la potisima» ra7ón de no existir en su cabeza una obligación principal o solidaria

en el sentido de asumir el pago directo de las pensiones, cuyo cumplimiento pudiera ser exigido por los trabajadores de aquél banco. Por último, aduce que las normas acusadas consagran un esquema de seguimiento a la gestión del liquidador, pero que «en ningún caso implican que el Fondo adquiera el carácter de cesionario, causahabiente o sucesor de la entidad liquidada» (f.° 10 a 12).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta por aplicación indebida de los mismos preceptos acusados en el anterior cargo.

Señala que el juez colegiado incurrió en los siguientes errores de hecho:

I. Dar por demostrado sin estarlo, que el FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS -FOGAFIN está llamado a responder por las solicitudes de reliquidación de pensión de los trabajadores del extinto Banco Cafetero S.A.

2. No dar por demostrado estándolo, que el único llamado a responder por las solicitudes de reliquidación de pensión de los trabajadores del extinto Banco Cafetero SA lo es el Patrimonio Autónomo de Remanentes -PAR, administrado por la sociedad

Fiduciaria la Previsora S.A.

3. No dar por demostrado estándolo, que la única entidad habilitada por la ley para solicitar recursos al FONDO DE

GARANTIA S DE INSTITUCIONES FINANCIERAS -FOGAFIN L SCLAJPT-10 V.00 14 cc Radicación n.° 62127 para sufragar las obligaciones pensionales del personal del extinto Banco Cafetero SA, lo es el Patrimonio Autónomo de

Remanentes PAR - administrado por la sociedad Fiduciaria la Previsora SA y solo en el escenario que los recursos asignados a ese patrimonio resulten insuficientes.

4. No dar por demostrado estándolo, que las funciones que competen a FOGAFIN en el marco de la liquidación del Banco Cafetero S.A. se limitan al seguimiento a las actividades del liquidador. 5.No dar por demostrado estándolo, que FOGAFIN no detenta respecto del extinto BANCO CAFETERO SA el carácter de sucesor, causahabiente o cesionario.

En sustento del mismo, asegura que los yerros enunciados, fueron consecuencia de la equivocada apreciación del colegiado, respecto a la Resolución n.° 359P de 2006 (f.° 10 a 15); la respuesta de FOGAFIN a la reclamación efectuada por el demandante, el 24 de agosto de 2011 (f.° 29 a 36); la contestación de la demanda por parte de FOGAFIN (f.°69 a 91); y, del contrato de fiducia mercantil celebrado entre Banco Cafetero S.A. en Liquidación y Fiduciaria la Previsora S.A. (f.°181 a 204). Invoca además, los mismos argumentos de la anterior acusación y adicionalmente destaca, que en concordancia con el artículo 1 del Decreto 4889 de 2007, que modificó el 12 del Decreto 610 de 2005, en el mencionado contrato de fiducia mercantil, se incluyen diferentes cláusulas que reiteran que la única entidad llamada a responder en juicio por las eventuales reclamaciones laborales y pensionales de ex trabajadores del extinto Banco Cafetero S.A., es la

Fiduciaria La Previsora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes - PAR de dicho ente, tal como se

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Radicación n.° 62127 estableció en las cláusulas del referido contrato, cuyos apartes transcribió: 7...)

Tarea No. 3 REPRESENTACIÓN Y DEFENSA JUDICIAL DE

LOS INTERESES DEL FIDEICOMITENTE Y DEL PATRIMONIO

AUTÓNOMO:

1. Atender todas las reclamaciones prejudiciales, judiciales y extrajudiciales que llegaren a presentarse con posterioridad a la terminación de la existencia legal del FIDEICOMITENTE de tipo laboral o pensional. Actividad que implica dar respuesta a las reclamaciones extrajudiciales, nombramiento de apoderados, seguimiento a la gestión de los mismos y ejercer la adecuada defensa de los intereses delf ideicomitente haciendo uso de los recursos ordinarios y extraordinarios.

Tarea No. 4 CULMINACIÓN DEL PROCESO DE CONMUTACIÓN PENSIONAL: Realizar el seguimiento al Instituto de Seguros Sociales para que éste realice la conmutación pensional, si una vez llegado el día de la terminación de la existencia legal de la entidad, quedaren algunos pensionados pendientes por conmutar, o se presenten nuevos casos de conmutación, así como aportar en caso dado, los documentos que solicite el ISS para el perfeccionamiento de dicha conmutación (...).

Tarea No. 5 CONTINGENCIAS INCLUIDAS EN EL CALCULO

ACTUARIAL.

Atender todas las reclamaciones prejudiciales, judiciales,

extrajudiciales y/o administrativas de carácter laboral y/o pensional, que se inicien por personas que se encuentran incluidas en el cálculo actuarial. (...)

Tarea No. 7 PERSONAS NO INCLUIDAS EN EL CALCULO

ACTUARIAL.

Atender las solicitudes de reclamación de los bonos pensionales, de las cuotas partes de bonos pensionales y/o de las pensiones de las personas que no figuran en el cálculo actuarial aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, después de finiquitada la liquidación de la entidad conforme al procedimiento previsto para cada caso (...)". En la cláusula séptima del mismo contrato, y dentro de las obligaciones asignadas a la Fiduciaria se incluyó en los numerales 26 y 27 las siguientes:

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Radicación nn..°° 62127

26. Nombrar en caso de ser necesario apoderados en las instancias judiciales. En caso de fallo condenatorio ejecutoriado, efectuar el pago respectivo a través del Fondo de Contingencias.

27. Atender adecuada y diligentemente los procesos judiciales que se lleguen a presentar con ocasión de la terminación del proceso de liquidación del FIDEICOMITENTE y/o como consecuencia de la ejecución de cada una de las tareas del presente contrato".

En la cláusula primera relativa a definiciones, al asignarse la correspondiente al FONDO DE CONTINGENCIAS, se dijo: Es el fondo destinado para el cumplimiento de obligaciones eventuales de carácter pensional que llegaran a presentarse con posterioridad a la terminación de la existencia legal del Banco Cafetero SA", previéndose en el mismo contrato que el

fondo funcionaria de acuerdo con lo normado en el art. 12 del Decreto 610 de 2005 modificado por el art. 1 del Decreto 4889 de 2007, cuyo texto se transcribió en precedencia. Refiere que conforme a los textos transcritos, es claro que la responsabilidad que le asiste al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras - FOGAFIN respecto de las obligaciones pensionales del extinto Banco Cafetero SA, es subsidiaria -no principal ni solidaria-, de manera que únicamente está llamado a asumir las obligaciones laborales y pensionales en tanto se hayan agotado los recursos del PAR, asunción que opera mediante el requerimiento de recursos del PAR al Fondo, pero que, en ningún evento, supone una reclamación directa de los acreedores a la censora. Para finalizar, arguye que no resultaba legalmente admisible aceptar como parte del proceso a FOGAFIN, en tanto no se verifican los supuestos necesarios para configurar tal condición, ni en calidad de litisconsorte facultativo o necesario y tampoco como llamado en garantía;

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Radicación n.° 62127 que de haber apreciado el ad quem «correctamente» las pruebas denunciadas como erróneamente valoradas, necesariamente habría excluido a la impugnante como parte del proceso, tal como se peticionó desde el escrito de contestación a la demanda (f.° 13 a 18).

VIII. RÉPLICA La parte demandante atribuye errores de orden técnico a los cargos formulados, consistentes en que acusa por la vía directa en el concepto de aplicación indebida de la ley y

simultáneamente la interpretación errónea del artículo 1 del Decreto 4889 de 2007, acusaciones que se contraponen al presentarse en un mismo cargo, que no explica «cómo sucedió la aplicación indebida», ni justifica el error por interpretación errónea. En cuanto al fondo del asunto, indica que se equivoca el recurrente cuando expresa que su obligación es subsidiaria, ya que esta modalidad no existe en el cobro de deudas laborales en nuestro ordenamiento jurídico, que esta corresponde a una obligación «condicional positiva de carácter suspensivo», regulada por los artículos 1530 a 1532 y 1536 del Código Civil, en la cual FOGAFIN solo entra a responder por las obligaciones del Banco Cafetero una vez se agoten los dineros de la citada entidad en calidad de garante, como lo dispuso el Tribunal y como lo indica la norma (f.° 25

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Radicación n.° 62127 a 32). Fiduprevisora S.A. en su escrito de oposición, no hizo referencia alguna frente a estos dos cargos (f.° 34 a 36).

IX. CONSIDERACIONES Son presupuestos fácticos fuera de controversia: i) que José Uriel Valencia Henao, prestó sus servicios al Banco Cafetero S.A., entre el 21 de julio de 1971 y el 21 de enero de 1992;19que esta entidad, mediante la Resolución n.° 359P de 19 de diciembre de 2006, le reconoció pensión de jubilación, a partir del 30 de mayo de 2006; que la cuantía inicial de la prestación reconocida

fue por $656.107, conforme a la Ley 33 de 1985, por ser el actor beneficiario del régimen de transición consagrado en la i\) Ley 100 de 1993; tii) que el salario promedio mensual devengado durante el último ario de servicios fue de $360.475 (f.° 3 y 11); t6) que el ingreso base de liquidación tomado por el Banco Cafetero S.A., fue $874.810, al que aplicado una tasa de reemplazo del 75%, arrojó la suma de $656.107 (f.° 10 a 15); y, Ql que esta prestación pensional es compartible con la reconocida por el Instituto de Seguros Sociales. Concluyó el sentenciador plural, que de acuerdo al objeto del contrato de fiducia mercantil (f.° 181 a 204), le correspondía a la Fiduciaria La Previsora S.A., FIDUPREVISORA, realizar los pagos de las acreencias de orden

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Radicación n.° 62127 laboral y pensional a cargo del Banco Cafetero S.A. en Liquidación, a los beneficiarios de los mismos, durante el proceso de liquidación y con posterioridad a la extinción de la persona jurídica; así mismo, que la recurrente, asumía la responsabilidad como garante, en la medida que se le agotaran los recursos a la Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del banco extinguido, teniendo en cuenta la procedencia de los recursos por parte del Estado, por lo que ambas entidades, tenían la