CSJ - SL971-2024

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL971-2024 Radicación n.° 97525 Acta 09 Bogotá, D. C., ocho (8) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FREDYS MANUEL ARCOS CRUZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso ordinario que le

instauró a CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN

JUDICIAL.

I. ANTECEDENTES Fredys Manuel Arcos Cruz llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo del 24 de enero de 2013 al 20 de octubre de 2014; que fue despedido en forma unilateral e injusta; que la empresa desconoció el orden legal al excluir

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Radicación n.° 97525 como factor salarial el valor de la bonificación de asistencia y el valor del bono de productividad, afectando las liquidaciones por concepto de primas e intereses a las cesantías, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo; que se le realizaron descuentos y retenciones de la liquidación sin autorización ni causa legal y que la Refinería de Cartagena S. A. hoy SAS es solidariamente responsable. En consecuencia, se condenara al reconocimiento y pago de la indemnización por despido injusto; al pago de las

diferencias dejadas de cancelar al no incluirse los conceptos salariales antes mencionados; reliquidación de los aportes a la seguridad social; la indemnización moratoria del artículo 65 del CST; indexación; lo ultra y extra petita más las costas. Fundamentó sus peticiones, en que laboró dentro de los extremos temporales descritos; que se desempeñó en el cargo de operador de equipo pesado (montacarga, manlift y camión-grúa); que fue vinculado mediante contrato de trabajo, el cual fue modificado en varias ocasiones en el sentido de aclarar que se trataba de la modalidad de término inferior a un año hasta el 20 de octubre de 2014, para eliminar la duración por obra o labor; que en la mentada data finalizó por decisión de la empresa y que para la desvinculación había adquirido el derecho a que su vínculo se prorrogara en términos del artículo 46 del CST.

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Radicación n.° 97525 Afirmó que, su remuneración estaba integrada por un componente denominado salario básico que ascendía a la suma de $1.947.100 y, otro, también fijo, llamado bonificación de asistencia, en la suma de $876.195; que el bono de asistencia no fue incluido como factor ni el incentivo de productividad para realizar las liquidaciones y pagos de recargos por trabajo suplementario, nocturnos, dominical, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo; que aquellos deberían incorporarse en la remuneración de servicios prestados con carácter salarial y que CBI Colombiana S. A. es contratista de Reficar S. A. hoy SAS,

siendo esta última beneficiaria de las labores desarrolladas por el actor, por tanto, responsable del pago de salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones y demás a que haya derecho conforme al artículo 34 del CST (f.° 1 a 9 del cuaderno físico n.° 1 del juzgado). CBI Colombiana S. A. se opuso a las pretensiones incoadas en su contra, con excepción de la relativa a que se declare la existencia de un nexo laboral. En cuanto a los hechos, dijo no ser ciertas las manifestaciones en punto a las deducciones a las cuales se refiere la demanda en forma genérica al no concretar los rubros de los cuales se duele, lo cual, considera una obligación legal; aceptó el vínculo contractual del accionante, el cargo ejecutado, la finalización por expiración del plazo fijo pactado, los pagos efectuados a título de bono de asistencia no como factor salarial sino como el resultado de una concesión prevista en una cláusula contractual.

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Radicación n.° 97525 Como razones de defensa, expuso que no había lugar a reconocer como factor salarial las bonificaciones o incentivos reclamados por el promotor del litigio, dado que estos conceptos correspondían a «beneficios de orden extralegal» y en estricto rigor no tenían naturaleza salarial. Además de rechazar la existencia de responsabilidad solidaria alguna. Formuló como excepciones de mérito las de buena fe; inexistencia de las obligaciones; prescripción; y, la innominada o genérica (f.° 169 a 188, ibídem). La Refinería de Cartagena -Reficar S. A. hoy SAS al dar

respuesta al escrito inaugural y su posterior reforma, se opuso a las súplicas dirigidas en su contra. Respecto de los supuestos fácticos manifestó que no le constaban o no eran ciertos. En su defensa esgrimió que no se cumplían los presupuestos previstos en el artículo 34 del CST para colegir que fuera responsable, en forma solidaria, de las eventuales condenas a cargo del empleador. Formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones; prescripción y la innominada o genérica (f.° 112 a 121, ibídem). De igual forma, ante unas eventuales condenas llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. -

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Radicación n.° 97525 Confianza S. A.- y Liberty Seguros S. A.1, petición a la que accedió el despacho a través de proveído del 17 de noviembre de 20162. La Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. -Confianza

S. A.- no contestó la demanda ni el llamamiento en garantía, según se estableció con la providencia del 21 de abril de 20183.

Por su parte, Liberty Seguros S. A. al responder la demanda inicial y su reforma expresó que se oponía a las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos dijo que no le constaban4. Excepcionó de fondo, inexistencia de la solidaridad; improcedencia de incluir en la liquidación recargos por trabajo suplementario, nocturno dominical, festivo y de vacaciones, el valor reconocido por bonificación asistencial;

del despido injusto; improcedencia de sanción moratoria del artículo 65 del CST; coadyuvancia de la excepción de falta de competencia por razón de agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad de la acción; prescripción y la genérica. Y frente al llamamiento en garantía adujo que con CBI Colombiana S. A. suscribió una póliza de cumplimiento 1 f. ° 133 a 137 del cuaderno físico n. ° 1 del Juzgado. 2 f. ° 267 a 269, ibídem. 3 f. ° 337, ibídem. 4 f. ° 289 a 303, ibídem.

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Radicación n.° 97525 frente a Reficar S. A. hoy SAS, la cual no cubría todos los conceptos reclamados por el promotor del proceso. Formuló en dicho sentido las excepciones de falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la Póliza de Cumplimiento EX000898; improcedencia del pago del siniestro; improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora; suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad; disminución del valor asegurado; límite del porcentaje del riesgo; y, la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento5. Por decisión del 3 de julio de 2018 el proceso fue acumulado con el adelantado por Manuel Escobar Díaz, por soportarse en idénticos hechos y pretensiones6. En audiencia de obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio,

llevada a cabo el 30 de agosto de 2018 el Juzgado de conocimiento ordenó excluir de la causa a Reficar S. A. y a las llamadas en garantía7. II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, por sentencia del 23 de octubre de 2018 (f.° 399 Cd y 400 a 403 del cuaderno físico n.° 1 del Juzgado), decidió: 5 f.° 304 a 312, ibidem. 6 f.° 379, ibidem. 7 f..° 380, ibidem.

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Radicación n.° 97525

PRIMERO: DECLARAR la condición de salario de la BONIFICACION HSE Y CUMPLIMIENTO o BONO DE ASISTENCIA pagada por la entidad CBI COLOMBIANA S. A. a los actores FREDYS ARCOS CRUZ y MANUEL ESCOBAR DIAZ de conformidad a la sustentación efectuada en esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de buena fe propuesta por CBI COLOMBIANA S.A., frente la indemnización moratoria reclamada. Declarar no probadas las restantes excepciones propuestas en contestación de demanda.

TERCERO: CONDENAR a la entidad CBI COLOMBIANA S. A. a pagar a FREDYS ARCOS CRUZ, las diferencias salariales,

prestacionales conforme al siguiente cuadro:

A. Diferencias Salariales desde el 20 de marzo de 2013, la suma

de $1.967.498, especificados tales valores, así: 2013 2014 Hora Extra Diurna 1.25 623,130 $387,957

Hora Extra Noct 1.75 216,040 Recargo Noct 0.35 3,558 $178,037 Hora Dominical 1.75 537,862 Hora Extra Dom y Fest Diurna 2 20,913

B. Diferencias Prestacionales la suma de $346.553, conforme a lo siguientes valores: Prestaciones Sociales 2013 2014

Auxilio de Cesantías $116,792 $47,166 Intereses de Cesantías $13,275 $5,361 Primas de Servicio $116,792 $47,166 Sobre tales valores se han de pagar tales diferencias indexadas desde la fecha de terminación del contrato de trabajo, a la fecha del efectivo cumplimiento o pago de tales valores por las demandadas.

CUARTO: CONDENAR a la entidad CIB COLOMBIANA S. A. a pagar al actor MANUEL ESCOBAR DIAZ, las diferencias salariales, prestacionales conforme al siguiente cuadro:

A. Diferencias Salariales desde el 20 de marzo de 2013, la suma de $601.728, especificados tales valores así;

2013 2014 Hora Extra Diurna 1.25 $ 233,295

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Radicación n.° 97525 Hora Dominical 1.75 $ 136,514 $ 139,396 Hora Feriada 1.75 $ 83,182 Hora Extra Dom y Fest Diurna $ 9,341 2

B. Diferencias Prestacionales la suma de $105.988, conforme a lo siguientes valores: Prestaciones Sociales 2013 2014

Auxilio de Cesantías $ 38,528 $ 11,616 Intereses de Cesantías $ 4,379 $ 1,320 Primas de Servicio $ 38,528 $ 11,616

Sobre tales valores se han de pagar tales diferencias indexadas la fecha de terminación del contrato de trabajo, a la fecha del efectivo cumplimiento o pago de tales valores por las demandadas.

QUINTO: CONDENAR a la entidad CBI COLOMBIANA S. A., a efectuar las cotizaciones por concepto de aportes al SGSS en pensión, a la AFP a la cual se encontraba afiliado el actor, FREDYS ARCOS CRUZ conforme a las diferencias expuestas. noviembr 2013 abril mayo junio julio agosto septiembre e diciembre $294.514 $333.719 $155.328 $219.574 $57.290 $8.713 $172.873 $159.494 2014 febrero junio julio agosto septiembre octubre $51.111 $100.400 $89.928 $70.455 $211.750 $42.349

SEXTO: CONDENAR a la entidad CBI COLOMBIANA S.A., a efectuar las cotizaciones por concepto de aportes al SGSS en pensión, a la AFP a la cual se encontraba afiliado el actor, MANUEAL ESCOBAR DÍAZ conforme a las diferencias expuestas. 2013 abril mayo junio julio agosto noviembre diciembre $52.39 $6.48 2 $120.651 $61.428 $126.100 7 $48.736 $45.944 201 4 enero febrero marzo $99.675 $91.316 $48.081

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la empresa demandada CBI

COLOMBIANA S.A. […].

OCTAVO: ABSOLVER a la entidad CBI COLOMBIANA S.A. de las demás pretensiones de la demanda.

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Radicación n.° 97525

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante y de la

accionada CBI Colombiana S. A. en Liquidación, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 11 de octubre de 2021 (f.° 36 a 44 del cuaderno físico del Tribunal), revocó la del a quo y absolvió de las pretensiones de la demanda. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico se centraba en determinar si la bonificación mensual acordada por las partes en la cláusula cuarta el contrato de trabajo que en los volantes de pago figura como «Bono de Asistencia», constituye o no salario y, en el evento de que lo sea, si es susceptible de un pacto de exclusión salarial. Lo anterior, con fines de establecer si habría lugar a la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones. Analizó los alcances del artículo 128 del CST luego de la modificación del artículo 15 de la Ley 50 de 1990 a partir de la reiteración de varias decisiones horizontales de su propio cuerpo colegiado. Discernió en el caso concreto, a folios 10 al 22 obra copia del contrato de trabajo suscrito entre las partes, y en la cláusula cuarta se estableció una remuneración mensual que estaría conformada por dos factores: por un lado un salario ordinario, que para la fecha de la liquidación del

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Radicación n.° 97525 contrato ascendía a $1.947.100 y por el otro, una bonificación de asistencia condicionada que para la misma

fecha valía $876.195 (f.° 26), pero que había empezado, al firmarse el contrato, en $1.779.886 y $800.933 (f.° 10) respectivamente. Trascribió la cláusula cuarta para decir que aquella dispuso que su pago dependería de: i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE). Reproducción de la cual también extractó que se convino que no haría parte de la remuneración ordinaria y, por tanto, tampoco constituía base para la liquidación de recargo por trabajo suplementario, horas extras y, vacaciones disfrutadas en tiempo. Pero sí, para el cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicios -, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido injusto y vacaciones compensadas en dinero. Explicó que, en ese orden, esa bonificación constituye contraprestación indirecta del servicio, por cuanto el trabajo efectivamente prestado recibió su contraprestación directa, representada en el salario ordinario, al igual que, las remuneraciones derivadas de tiempo suplementario, trabajo nocturno, trabajo en domingos y festivos. Resaltando que, se entiende como contraprestación indirecta, extralegal, por

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Radicación n.° 97525 encima de los mínimos de ley, los que se insertan en la segunda parte del artículo 128 del CST, referida a que no constituyen salario «[…] ni los beneficios o auxilios

habituales otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario […]». Acotó que, se trata de beneficios o auxilios otorgados por el empleador o convenidos por las partes, cuando son habituales permanentes y, por tanto, sujetos de ser desalarizados. Concluyó que, el pago no tenía su causa próxima e inmediata en el trabajo que hiciera o dejara de hacer el demandante, sino que estaba sometida a la ocurrencia de hechos enteramente inciertos y ajenos a la voluntad y al trabajo mismo del laborante, como lo eran las ausencias de fatalidades, o con cuestiones previas a la prestación personal del servicio, como «llegar, o llegar a tiempo». Recalcando que, pese a que la bonificación se encontraba establecida en la cláusula cuarta del contrato, en todo caso, era susceptible de exclusión salarial, por lo que declaró eficaz el pacto que así lo estableció, «ya que se trataba de un pago extralegal que está por encima y por fuera de la “remuneración ordinaria, fija…”, o salario ordinario, en términos constitucionales, “remuneración mínima, vital y móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”».

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Radicación n.° 97525 Mencionó que limitar la posibilidad de que las partes efectúen este tipo de convenios siempre y cuando no se violenten los mínimos de ley, impediría que los empleadores concedieran prerrogativas superiores a las legales y cercenaría el derecho a la libre estipulación del salario en sus diversas modalidades, citando a CSJ SL2018-2021.

Concretó que, así las cosas, la exclusión tuvo como fundamento un pacto de desalarización eficaz, por lo que revocó la decisión de primer grado y absolvió de las pretensiones de la demanda.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Fredys Manuel Arcos Cruz, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corporación, […] CASE la sentencia de fecha 11 de octubre de 2021, proferida por la Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Cartagena, sentencia que en ordenó en su numeral primero, REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena el 23 de octubre de 2018, de conformidad con los argumentos planteados en la parte motiva de esa providencia.

Por ende, una vez constituida la Corte Suprema de Justicia en tribunal de Instancia, REVOQUE las absoluciones impuestas en el numeral primero de la sentencia de fecha 11 de octubre de 2021 y en su lugar condene a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., de tales condenas.

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Radicación n.° 97525 Siendo, así las cosas, corresponde a los honorables magistrados, convertidos en tribunal de instancia, casar la sentencia recurrida con fundamento en los cargos propuestos, por cuanto existen pruebas suficientes en el proceso, de que la demandada CBI COLOMBIANA S.A., obró de mala fe en cuanto a la desalarización del bono de asistencia y no pago de las

prestaciones sociales teniéndolo en cuenta, así como desconoció la condición de sujeto especial de protección de mi mandante. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se pasan a estudiar de manera conjunta porque se valen de análogos argumentos, atacan similar cuerpo normativo y persiguen el mismo fin (f.° 8 archivo: «Recursos Extraordinarios_CuadernoCorte_Memorial_2023113611380. pdf» cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Señala, Acuso la sentencia impugnada en casación de ser violatoria por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 127 del CST, en relación con los artículos 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 del CST, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS, 164, 165, 166 y 167 del

CGP […]. Como consecuencia de los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, es una contraprestación directa del servicio.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el pago denominado bonificación de asistencia era parte del salario ordinario.

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3. No dar por demostrado estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S. A. desatendía los condicionamientos que había incorporado en la cláusula cuarta del contrato de trabajo

suscrito.

4. No dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio.

Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas: - Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante. (F.10-22) - Certificación laboral del demandante (F.26) - Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA S.A. (F.169-188) - Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. 2010 (F.42-56) - Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. 2011 (F.222-240) - Volantes de pagos de los meses trabajados por el demandante (F.27-31) y los volantes aportados en la contestación de la demanda por parte de CBI COLOMBIANA S.A. Para la demostración del cargo sostiene que, en el presente proceso es claro que la bonificación de asistencia reclamada en la demanda constituye salario, pues se trata de un pago de carácter remuneratorio en proporción al tiempo de servicio, ya que así expresamente se indicó en la cláusula cuarta del contrato de trabajo. Plantea, Al descender a las documentales aportadas al plenario, en especial al contrato de trabajo suscrito entre las partes, podemos encontrar las cláusulas cuarta y quinta que señalan lo siguiente:

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Radicación n.° 97525 […] Al descender a las documentales aportadas al plenario, se debe tener en cuenta los volantes de pago mencionados, en donde se

encuentran las afectaciones que: De igual forma, en el Volante de pago del mes de agosto de 2013 (documento aportado en la contestación de la demanda por la empresa CBI COLOMBIANA S.A), se observan -1 ausencia no justificada, bajo este entendido, en el evento que el empleador efectivamente observara esta tabla para la causación y pago de la bonificación de asistencia al señor demandante se le debió efectuar un descuento en una proporción del 30% de la bonificación de asistencia, lo cual no ocurrió puesto que solo le descontaron el valor de un día de bonificación lo que evidencia la inobservancia de esa cláusula y su carácter simulatorio con la única finalidad de defraudar al trabajador en cuanto a los criterios reclamados en la demanda. En el Volante de pago del mes de agosto de 2014 (documento aportado en la contestación de la demanda por la empresa CBI COLOMBIANA S.A), se observan -0.14 ausencia no justificada, en la misma línea de los explicado en el párrafo anterior se evidencia la desatención de lo pactado y por el contrario se observa como único criterio la simple y pura prestación del servicio, luego se reitera que tanto en primera como en segunda instancia se desatendió la realidad de la dinámica del pago para aceptar como valido una cláusula de exclusión salarial inobservada, ilegal y simulatoria. De igual manera se debe tener en cuenta la certificación laboral expedida por CBI COLOMBIANA S. A. (F.26), FIRMADA POR GERENTE DE CBI COLOMBIANA S. A. Mediante la cual el empleador certifica que esa bonificación hace parte de la

REMUNERACIÓN MENSUAL DEL TRABAJADOR QUE SE

ENCUENTRA EN EL EXPEDIENTE.

Se debe tener en cuenta, igualmente la Política salarial de 2010 (F.42-56), clausula 4.2 que indica que la bonificación de asistencia es salario, la cual reza así: […] De igual forma se debe tener en cuenta el contrato de trabajo del señor Willington Avilec Caraballo, el cual indica que el pago es salario en su cláusula cuarta del contrato que obra a folio 36 del expediente, el cual reza así: […]

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Radicación n.° 97525 Transcribe la sentencia de esta Sala CSJ SL5159-2018 para decir que la bonificación de asistencia se causaba mes a mes y que la misma deberá ser entendida como una retribución directa de la labor desempeñada por el trabajador. Alude, que la demandada CBI Colombiana S. A. tenía la carga probatoria de demostrar que ese rubro tenía otra causación y en el expediente, no se encuentra acreditada tal situación, citando la CSJ SL12220-2017. Afirma que, de las pruebas que se relacionan contrario a lo entendido por el Tribunal, la bonificación de asistencia es de orden salarial, teniendo en cuenta el contenido de la cláusula cuarta del contrato laboral, igualmente, se puede inferir tal condición al analizar uno a uno los comprobantes de pago de nómina donde mensualmente le era cancelada, destacando las casillas en las que se indican los días y con ello comprender que su causación no era esporádica, memorando las providencias CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL9862021 (f.° 8 a

11 archivo: «RecursosExtraordinarios_CuadernoCorte_Memorial_202311 3611380.pdf» cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa que la sentencia del Tribunal vulneró la ley sustancial,

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Radicación n.° 97525 […] por vía directa por indebida aplicación de la carga probatoria, al desconocer la sucesiva normatividad: Artículos 127 y 128, 53. 159 de CST, con otras normas del mismo sistema jurídico laboral, como son los artículos 1°, 13, 14, 16, 18, 27, y 132. Asegura que el fallador incurrió en error al entender que la facultad concedida en el artículo 128 del CST permite al empleador desalarizar un pago que por su relación con la actividad del trabajador y consecuencia remuneración tiene un tratamiento que por ley no puede ser diferente a la consideración de salario. Discierne que, no obstante, en el inciso final de la norma, es permitido que las partes acuerden cuáles valores no constituyen salario, no les es dable abusar de dicha facultad y menos, sustraer de tal naturaleza a un pago que, en realidad obedece al servicio prestado, citando a CSJ SL12220-2017, memorada en la CSJ SL2029-2021, así como la CSJ SL5159-2018 que fuera reiterada en proveído

CSJ SL1278-2021.

Afirma que, el ad quem realizó una exégesis errada de los artículos 127 y 128 del CST, en tanto que, más allá de la denominación de los emolumentos o la existencia de

cualquier pacto entre las partes para restarle valor laboral, debió verificar, conforme a la carga probatoria, si el pago cuestionado, en efecto, remuneraba o no el servicio prestado y no descartar de plano su naturaleza ante el pacto de desalarización plasmado en el contrato, o tratándose del bono de asistencia, su incidencia como tal solo para algunos conceptos. Resultando contrario a

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Radicación n.° 97525 derecho, que en uso de la facultad conferida por el artículo 128 del CST, se despoje de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para disponer que aquello que por esencia lo es, deje de serlo, conforme se mencionó en sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y en la CSJ SL5146-2020. Menciona, que existen pagos que se hacen al trabajador, que a pesar de su naturaleza salarial y sin que pierdan tal carácter, se pueden excluir para liquidar prestaciones e indemnizaciones. Así mismo, se presentan pagos (beneficios o auxilios otorgados en forma extralegal por el empleador), que alcanzan connotación salarial por su habitualidad, por constituirse en un beneficio suyo, de su provecho, pero que no llenan plenamente lo que es el núcleo de pureza del concepto de salario; están atados, dependen, fluyen, tienen su venero en el trabajo prestado y cabalgan en sentido contrario a la prestación del servicio porque lo retribuyen.

Resalta que, con todo, CBI Colombiana S. A. no hizo eso y que realmente ejecutó algo diferente, por cuanto con relación al cálculo de prestaciones e indemnizaciones sí lo tuvo en cuenta mas no para remunerar el trabajo suplementario (f.° 11 a 12 archivo: «RecursosExtraordinarios_CuadernoCorte_Memorial_202311 3611380.pdf» cuaderno digital de la Corte).

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Radicación n.° 97525

VIII. CONSIDERACIONES Lo primero que debe referir la Sala es que, aunque en el escrito con el que se sustenta el recurso, se incurre en un contrasentido al solicitar que se case la providencia de segunda instancia y en su lugar se revoque, lo que desconoce la técnica propia del recurso extraordinario, empero, de la lectura integral del alcance de la impugnación, tal falencia resulta superable en tanto se entiende que lo que se procura es el quebrantamiento de la sentencia acusada y que, en sede de instancia se modifique la absolución en punto a la indemnización moratoria.

No obstante, resulta importante aclarar al recurrente que no es posible que se pretenda la infirmación del fallo del juez de la apelación e igualmente su revocatoria, pues esa forma de presentar el petitum de la casación desconoce que la primera acción conlleva al desaparecimiento de la decisión del mundo jurídico, razón por la cual, no es viable actuar en la forma pretendida por el recurrente. Además, pasa por alto que el juez unipersonal accedió a las súplicas del accionante. De ahí, que no es correcto requerirlo

nuevamente. Dicho esto, y en atención a los términos de las acusaciones, se debe definir si el juez de la apelación se equivocó, cuando concluyó que la bonificación de asistencia no retribuía el servicio.

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Radicación n.° 97525 Para resolver ha de precisar la Sala igualmente que no está en discusión la existencia del contrato de trabajo entre Fredys Manuel Arcos Cruz y CBI Colombiana S. A., dentro de los extremos temporales declarados. Y, el artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es partir de ello que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas por el mismo, así como los parafiscales. De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. A partir de tal concepto, esta Corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, como criterios para definir el salario estableció: 3. 2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus

funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del

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Radicación n.° 97525 empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contrapr