CSJ - SL974-2024

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL974-2024 Radicación n.° 98997 Acta 09 Bogotá, D. C., ocho (8) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÚRSULA DROEGE KIRCHHOF, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintidós (2022), en el proceso que instauró

contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S. A.

AVIANCA S. A.

I. ANTECEDENTES Úrsula Droege Kirchhof llamó a juicio a Aerovías del Continente Americano S. A. Avianca S. A. con el fin de que i) fuese condenada a reajustar la pensión que le fue reconocida incluyendo dentro del IBL, el factor salarial de viáticos por alojamiento causados en el último año de

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Radicación n.° 98997 servicios, junto con las diferencias que se causaran desde la fecha de su otorgamiento y hasta que se actualizara la mesada pensional; ii) se ordenara que dicho rubro salarial fuese integrado en el mayor valor de la mesada que le correspondiera a la demandada y formara parte igualmente de la que llegara a conceder Colpensiones; iii) se dispusiera el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y iv) se conceda la indexación sobre todas las sumas.

En subsidio, pidió que, se condenara a la demandada con destino a Colpensiones el cálculo actuarial o el valor diferencial, que correspondiera por inclusión del factor salarial por viáticos de alojamiento, causados en los últimos 10 años de servicios, en los montos que resultaran probados en el proceso. Apoyó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la convocada, desde el 15 de julio de 1968 al 31 de enero de 2004, en el cargo de auxiliar de vuelo internacional; que se la pagó un salario variable el cual estaba integrado entre otros factores, por los viáticos que la empresa sufragaba por manutención, dependiendo el tiempo de permanencia en el exterior y el destino al cual viajaba. Indicó, que el salario que se le canceló durante su vínculo laboral no incluyó los viáticos por alojamiento, pese a que estaba estipulado en la CCT; que aquellos tenían como finalidad cubrir el hospedaje en los términos del artículo 130 del CST; que la demandada contrató dicho

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Radicación n.° 98997 servicio con diferentes cadenas de hoteles para que sus tripulantes pernoctaran. Adujo, que fue pensionada por la accionada a partir del 1º de febrero de 2004, en virtud de un acuerdo conciliatorio, prestación que era de carácter temporal y anticipada; que, debido al cambio jurisprudencial sobre la imprescriptibilidad de los factores salariales, el 5 de febrero de 2019, solicitó a la convocada la inclusión de aquel factor salarial por cuanto no fue tenido en cuenta para obtener su mesada pensional.

Refirió, que el 18 de febrero y el 14 de marzo, ambas del 2019, Avianca S. A. dio respuesta, en las que i) indicó la fecha, monto y factores salariales que había tenido en cuenta para liquidar la pensión; ii) certificó los salarios y los itinerarios de vuelo pedidos; iii) negó tener un control individualizado de habitaciones que le permitiera cuantificar lo pagado en los hoteles por cada tripulante, y iv) señaló en cuanto a los contratos hoteleros, que estos solo podían ser entregados, una vez «exista una orden por parte de una autoridad judicial». Precisó que, con lo datos suministrados, se acudió a un perito, para la cuantificación de aquellos viáticos y la diferencia ante su no inclusión en el IBL; que pese a que la demandada no proporcionó los contratos hoteleros, convenios o facturas, que permitieran cuantificar y trasladar a pesos colombianos lo cancelado por viáticos de alojamiento, dicho dictamen pericial se pudo lograr a través

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Radicación n.° 98997 de los cd que contienen los convenios y contratos hoteleros, suscritos por la empleadora con los diferentes hoteles en el mundo, en donde tiene establecida su operación, y que fueron aportados, previa orden judicial, expedida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, en los expedientes con radicación n.º 11001310500520140066000 y 1100131050005201464300 . Expuso, que los viáticos de alojamiento están consagrados en la cláusula 19 del Acuerdo Extralegal, del

que era beneficiaria; que para el número de noches que fueron requeridas según el itinerario de vuelo asignado, pernoctó en los hoteles que Avianca S. A. tenía contratados para ese propósito, en los diferentes países donde realizaba su operación de vuelo; que nunca acudió a un sistema de alojamiento diferente al proporcionado por la empleadora, ni tampoco recibió durante su vinculación laboral suma alguna por reembolso de habitación u hospedaje distinto al otorgado por la accionada. Detalló, que en los hospedajes que contrató la convocada, para que los auxiliares de vuelo pudiesen pernoctar en el exterior, no se utilizaba el sistema común de ingreso y salida (check in - check out), únicamente se manejaban unas listas o planillas de ingreso y salida que el hotel tenía previamente para cada tripulación, sin que al trabajador se le entregara registro o factura alguna por estadía, pues el pago era realizado directamente al hotel, mediante procedimiento interno entre las partes y sin la

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Radicación n.° 98997 intervención del asalariado quien solo debía someterse al registro de hospedaje. Explicó, que la obligación de tener asegurada en caso de pernocta una habitación individual para cada auxiliar de vuelo, no solo se determinó en la CCT sino también se consignó en el manual de auxiliares de vuelo, dentro del capítulo de «normas y políticas administrativas», en los siguientes términos: «ALOJAMIENTO Durante las asignaciones con pernocta y/o permanencia en el aeropuerto mayor a cinco (5) horas la Compañía proveerá alojamiento en

hotel de primera categoría en habitación individual a cada uno de los Tripulantes. Igualmente se efectuará reserva para cada uno de ellos». Dijo, que los viáticos destinados a cubrir el alojamiento, no fueron reportados durante toda la relación laboral, como concepto salarial con destino a las cotizaciones de la seguridad social en pensiones a Colpensiones; que la demandada nunca le especificó, ni le informó a través de cualquier medio, el valor mensual que pagó por viáticos de alojamiento y que por Resolución n.º 020167 de 2005, el ISS le reconoció la pensión de vejez con las cotizaciones deficientes que aportó la convocada (Demanda f.° 5 a 45, subsanación f.° 260 y reforma f.° 362 a 403 de la misma, del cuaderno de primera instancia, expediente digital). Avianca S. A., se opuso a las pretensiones de la demanda. Admitió, que la actora le prestó los servicios, a

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Radicación n.° 98997 partir del extremo inicial aludido, pero en el cargo denominado «Tripulante de Cabina»; que el salario era variable y aclaró que los viáticos se pagaban a penas se causaban, tenían incidencia salarial y así se reconocía; que la accionante elevó un derecho de petición y la obligación de tener asegurada en caso de pernocta, una habitación individual para cada auxiliar de vuelo, sin embargo, precisó que ello no significaba que las sumas que fueron pagadas por alojamiento a los hoteles debían ser consideradas como viáticos en su integridad, ni que no haya tenido en cuenta

la incidencia salarial en lo que legalmente correspondía, en los términos establecidos en la CCT. Respecto de los demás adujo que no eran ciertos o no le constaban. A su favor, planteó las excepciones de prescripción, pago, cosa juzgada, inexistencia de la obligación, buena fe, compensación, la genérica e innominada y la «NATURALEZA DE LOS BENEFICIOS CONVENCIONALES RECIBIDOS POR LA TRABAJADORA» (Respuesta a la demanda f.° 303 a 312 y su reforma f.° 412 a 421, ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 16 de septiembre de 2021 (f.° 493 a 496 del cuaderno de primera instancia, expediente

digital), dispuso:

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Radicación n.° 98997

PRIMERO: ABSOLVER de la totalidad de las pretensiones incoadas por la demandante URSULA DROEGE a la

demandada AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO

AVIANCA S. A.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandante URSULA DROEGE al pago de costas y agencias en derecho en cuantía de 1 SMLMV.

TERCERO: Como quiera que la presente sentencia fue adversa a los intereses de la parte demandante, se concede el grado jurisdiccional de consulta en caso de que no sea apelada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por decisión del 31 de octubre de 2022 (f.º 93 a 104, del expediente digital del Tribunal), confirmó la providencia del a quo y la gravó en costas procesales. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal circunscribió el asunto en determinar i) si erró el a quo al absolver a la accionada, por falta de demostración de las pretensiones, en caso positivo, ii) si le asistía a la demandante, el derecho al reajuste perseguido, incluyendo dentro del IBL el concepto de viáticos por alojamiento, correspondiente al último año de servicios, conforme al dictamen pericial aportado. Determinó, que no fue objeto de controversia, que a la actora, la convocada le reconoció una pensión de carácter temporal, mediante conciliación llevada a cabo, el 10 de diciembre de 2003, ante la Inspección Novena del Ministerio

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Radicación n.° 98997 de la Protección Social, Dirección Territorial del Trabajo, en cuantía inicial de $2.712.689, equivalente al 75 % del salario promedio del último año de servicio, a partir del 1º de febrero de 2004, junto con las 14 mesadas1 ni tampoco que el concepto denominado «viáticos de alojamiento», tienen el carácter de factor salarial, por lo que adujo, no realizaría ningún pronunciamiento adicional al respecto. Destacó, que la inconformidad de la apelante se centró en el equívoco del a quo, al distribuir la carga de la prueba,

en tanto que, le correspondía a la empleadora acreditar los valores por viáticos de alojamiento. A efecto, recordó lo expuesto en la sentencia CSJ SL2620-2022, sobre la dinámica de la prueba. Dijo, que aun cuando tenía razón la impugnante, en cuanto a la facultad que tiene el juzgador de distribuir la carga de la prueba en caso de ser necesario, tal situación no resultaba ser una regla obligatoria para el juez de conocimiento, en tanto que, esa potestad es de carácter excepcional y solo aplica en los casos en que el juzgador considere dicha posibilidad con miras a determinar la verdad real, no obstante, ello no eximía a la accionante de allegar el caudal probatorio necesario para demostrar los presupuestos mínimos de las pretensiones, pues en últimas al ser la interesada en las resultas del proceso, es quien debe entregar los elementos para llevar al convencimiento y obtener un resultado favorable. 1 f.º 51 a 54, del expediente digital del Juzgado

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Radicación n.° 98997 Señaló, que en la cláusula 19 de la CCT -2002-2004, suscrita por la demandada y el sindicato ACAV2, se consagró el derecho a percibir viáticos, así: «En los casos de pernoctada, la Empresa pagará el hotel asegurando habitación privada para cada tripulante de cabina de pasajeros en un lugar de primera categoría, suministrando el transporte correspondiente». Adujo, que en este asunto no erró el juez singular, al determinar la falta de demostración de las pretensiones, en

tanto que si bien la actora en su libelo introductorio solicitó como medio probatorio: […] requerir a la parte demandada para que aportara "todos los contratos hoteleros que haya suscrito el comité de compras y contratos o quien haga sus veces en la compañía, para los años 2003 a 2004, con el fin de proveer el alojamiento de sus trabajadores en el exterior, o si no cuenta con ellos o el total de ellos, certifique para las mismas fechas y para todos los destinos en el exterior donde opera, el costo de las tarifas que aprobó en esas ciudades con los hoteles respectivos, el comité de compras y contratos, o quien dentro de la compañía pueda certificar los valores pedidos, señalando siempre y en todos los casos, el costo anual por habitación individual o sencilla, y si el despacho lo considera pertinente, transformando los valores a pesos colombianos, para los momentos respectivos de pago según la tasa de cambio representativa del mercado. También, lo era que dicha petición resultaba ser muy genérica, aun teniendo en cuenta que la accionada no tenía un informe o un control individualizado de cada una de las habitaciones utilizadas por las personas que desempeñaban los mencionados cargos, como lo certificó en los siguientes términos: 2 f.º 76, ib.

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Radicación n.° 98997 Por medio de la presente me permito certificar que la Compañía dentro de la ejecución de sus contratos comerciales, con los diferentes hoteles ubicados en cada una de las ciudades donde Avianca S. A., tiene su operación, debe realizar el bloqueo de una determinada cantidad de habitaciones, teniendo como

supuesto la programación de los vuelos y la cantidad de los tripulantes, así como las necesidades del servicio, en tal sentido mes a mes se verifica la utilización de las habitaciones reservadas sin detallar sus ocupantes. En línea con lo anterior, no existe un control individualizado de las habitaciones utilizadas por los tripulantes durante sus asignaciones, por lo que no puede inferirse o afirmase que determinada habitación sea asignada a un tripulante en específico. Dijo, que el dictamen pericial tampoco daba cuenta del valor de los viáticos, independientemente de la idoneidad de quien lo rindió, puesto que se fundó en cifras generales ya que, el perito las tomó de las tarifas establecidas en los convenios para suministro de habitaciones celebrados entre Avianca y los diferentes hoteles, sin que se tenga certeza que las cifras señaladas se derivan de los contratos celebrados por la demandada con hoteles donde pernoctó la demandante, durante el periodo de la prestación del servicio . Sumó a lo anterior, que no podía dar validez a los montos dispuestos en dicha experticia, toda vez que, en su contenido, indicó, que: «Las noches pernoctadas se calculan teniendo en cuenta los itinerarios de vuelos realizados por la señora URSULA DROEGE KIRCHHOF durante el período septiembre de 2002 a enero de 2004, teniendo en cuenta la fecha y hora de llegada a la ciudad de destino y la fecha y hora de salida de esta, para establecer la cantidad de noches pernoctadas fuera de Colombia en el ejercicio de su trabajo, las que corresponden a un total de 78 que generan viáticos por alojamiento».

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Radicación n.° 98997 Precisó, que aquel se fundó en suposiciones, ya que no se tenía certeza que los hoteles a los que se hizo referencia fueron donde la accionante pernoctó. Acotó, que no se podía derivar el valor de los viáticos y la periodicidad de dicho pago, del interrogatorio rendido por el representante legal, pues tan solo afirmó que este rubro fue incluido dentro de la liquidación del IBL, sin especificar cifra alguna y al referirse al caso concreto de la actora, indicó, que: […] sí, si es cierto, aclaro lo siguiente, los viáticos por alojamiento históricamente en la aviación han sido imposible de individualizar y por ese motivo, desde el año 1984, Avianca y ACAV, que es gremio que representa a los auxiliares de vuelo, la Asociación Colombiana de Vuelo, en Convención Colectiva, establecieron un sistema de determinación, pues de un valor que paso a explicar, como se estructuró en aquella Convención Colectiva, crearon un primer concepto que se llama gastos de representación, sabemos que legalmente no tiene connotación salarial, ese gasto de representación se determinó en una cifra x, si mal no recuerdo, para el año 2021, ronda un $1.000.000, que se paga mensualmente a los tripulantes que están activos en la empresa, eso fue un primer concepto que se crea en el año 84, y que se va actualizando de Convención a Convención en su valor y por el otro lado crearon la cláusula 67, hoy 67 de la Convención Colectiva que se denominó salario en especie, y que

básicamente tuvo como finalidad regular este asunto, relativo a los alojamientos, que dijo esa cláusula, dijo más o menos no la recuerdo de memoria pero la voy a parafrasear que se tendrá por parte de la compañía con incidencia salarial y prestacional, el 50 % de los gastos de representación a título de salario en especie, se tendrá en cuenta dentro de la liquidación de prestaciones sociales y obviamente la seguridad social, es incidencia como quedo así pactada, esa remisión 67, cláusula 67, a la cláusula de gastos de representación que creo que es la 110 ahora en la Convención, de manera pacífica la compañía lo vino implementando en los sistemas de nómina, en efecto, lo considero como base salarial en los desprendible de pago, como gastos de representación salarial, en el desprendible de pago, lo considero esa incidencia al 50 %, que pasa, en el anterior capítulo 11 Avianca, en este momento en el 2021, se encuentra en el capítulo 11 en el 2003, estuvo en el capítulo 11, y en ese contexto, en ese momento en el capítulo 11 producto de la crisis

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Radicación n.° 98997 profunda en la que estaba el sector aéreo derivados de los atentados del 11 de septiembre y ese momento haciendo uso del Código Sustantivo del trabajo, se sienta con los sindicatos y revisa las Convenciones Colectivas, específicamente en el de la incidencia salarial del viatico por alojamiento, que se estructura así, se renegocio, de un 50 % a un 10 %, ese fue el cambio, eso fue en un acta extra convencional, del mes de octubre de 2003,

meses previos al retiro de la hoy demandante de la compañía, y en esa misma acta convencional, la empresa tenía que tratar su estructura, negocia con el sindicato un plan de retiro que fue el que a la postre la hoy demandante se acogió en el año 2004, esto es a grandes rasgos la aplicación de esta situación, como se ha regulado, históricamente para pues ratificar mi respuesta dentro de las base de liquidación al igual que la seguridad social.". Añadió que no era obligatorio para el tripulante pernoctar en los hoteles con los que había suscrito el contrato comercial. Adicionó, que de las declaraciones rendidas por los testigos no se podía establecer el presupuesto o la situación fáctica en mención, ya que no tuvieron el mismo itinerario de vuelos de la accionante, puesto que, mientras el deponente Orlando Andión Hurtado, aseguró que: […] si bien trabajó más de 30 años con la demandante, desde el año 1974 hasta el 2003, solo voló con la accionante hasta el año 1990, "la conocí desde el año 1974, que empecé a volar en las rutas internacionales de la empresa y me correspondió volar con ella un año consecutivo y luego en periodos siguientes más o menos dos o cuatro veces al año, y nos correspondía en esa época volar en grupos y no solo hacíamos los vuelos, sino también pernoctábamos en los mismos hoteles desde el comandante hasta el último auxiliar de vuelo, en los hoteles que nos asignaba en la empresa El declarante Eduardo Becerra, enunció «de vez en cuando volaba con la accionante entre cuatro y cinco veces al año».

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Radicación n.° 98997 Concluyó, que: […] aun cuando se demostró con el cuadro de Excel aportado con la contestación los itinerarios de viaje realizados por la aquí demandante en el exterior, lo cierto es que no hubo prueba adicional por medio de la cual pudiera inferirse el nombre del hotel en que pernoctó, su tarifa, los días y la cantidad de los mismos en que se alojó en los hoteles, para así lograr obtener el valor exacto que excluyó la demandada del salario base de liquidación de la pensión otorgada, sin que pueda excusarse en la presunta inoperancia del juzgador de la carga dinámica de la prueba, pues en el presente asunto, tendría no solo que determinar las tarifas acordadas entre los hoteles y la demandada, sino que además tendría que realizar una búsqueda entre cada una de los ubicados en las ciudades donde viajó la demandante y establecer con veracidad su estadía, máxime cuando el representante legal de la compañía, manifestó que no era obligatorio para la tripulación, alojarse en los hoteles, por ella asignados, a lo que se adiciona que fue la accionante quien tiene certeza del establecimiento donde paso la noche. (f.º 313 a 319, cuaderno segunda instancia, del expediente digital).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Úrsula Droege Kirchhof, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y se reconozca en

forma íntegra las pretensiones de la demanda, a saber: […] que AVIANCA sea condenada a pagar a favor de la demandante el valor de las diferencias pensionales que corresponde a las sumas salariales, por los viáticos de alojamiento no incluidos en el salario con el que se hizo el

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Radicación n.° 98997 reconocimiento pensional, junto con el pago de los intereses moratorios de que trata el art.141 de la Ley 100 de 1993. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales merecieron réplica y serán examinados en forma conjunta, por cuanto si bien, se orientan por sendas diferentes, persiguen un mismo propósito y se apoyan en argumentos análogos (f.° 2, archivo: « RecursosExtraordinarios_CuadernoCorte_Demanda_202308 5351283l.pdf» cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusa, la sentencia recurrida, por la vía directa: bajo el concepto de VIOLACIÓN DIRECTA o INAPLICACIÓN del artículo 130 (modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990), 134 del Código Sustantivo del Trabajo; el artículo 20 del Decreto 692 de 1991 compilado en el artículo 2.2.3.1.2. del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, los artículos 48 y 83 del Código Procesal del Trabajo, el Convenio 095 de la OIT, ratificado mediante la Ley 52 de 1962, los artículos 48, 49 y 53

de la Constitución Política; de la INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los artículo 167 y 327 del Código General del Proceso; de la INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 327 CGP, a los que se llega por remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral, violación medio de estas normas procesales y por INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 17, 18, 20, 21, 33 y 141 de la Ley 100 de 1993 (modificados por los artículos 4, 5, 6, 7 y 9 de la Ley 797 del 2003) . Destaca, que el yerro que se le endilga al Tribunal fue haber desconocido el numeral 2º, del artículo 130 del CST, modificado por el 17 de la Ley 50 de 1990, que establece la obligación legal del empleador de precisar al momento del

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Radicación n.° 98997 pago, o cuando lo requiera el trabajador, cuáles viáticos están destinados a cubrir los gastos de alojamiento y cuáles están orientados a otra finalidad, de lo contrario el juez debe asumir que todos tiene naturaleza salarial, norma aquella que reproduce. Trae lo expuesto en las sentencias CSJ SL5621-2018, en relación con el citado precepto legal y CSJ SL1193-2023, sobre la obligación del empleador de especificar al asalariado los costos de alojamiento. Hace también referencia al artículo 53 CP y lo dicho en la providencia CC C081-1996. Aduce, que, la Corte frente al contenido del artículo 130 del CST, ha decantado que es una carga del empleador

y no del trabajador, de especificar el valor de los costos de manutención y alojamiento, aspecto que omitió el ad quem; y cerró el acceso al derecho salarial, liberando al dador del empleo de aquella carga. Expresa que, con la omisión de dicha norma, el colegiado impuso la obligación probatoria en cabeza de la extrabajadora, pese a que la exigencia ahí contemplada recaía en el empleador, la cual se acompasa con el artículo 167 CGP, ya que en el caso sub examine, la demandada es quien tiene todos los datos de los costos que asumió por su alojamiento, pues se abrogó el suministro de ese servicio en su integridad.

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Radicación n.° 98997 Recuerda, que, desde tiempo atrás, la Corte viene enseñando, con sujeción al precepto de marras, que atañe al empresario detallar los gastos de manutención y alojamiento que se generen en una relación de trabajo, como consecuencia de viáticos permanentes. A efecto, menciona la sentencia CSJ SL562-2013, cuyo fragmento acopió. Dice que, no es posible aceptar el yerro del Tribunal y menos aún, la argucia de la convocada, cuando a lo largo del proceso, eludiendo su obligación de certificar los salarios por alojamiento, como lo hizo no solo en la contestación al derecho de petición, sino a la demanda, se negó a especificarlos, aduciendo «no tener un control individualizado de habitaciones que le permita cuantificar lo pagado en los hoteles por cada tripulante», además, de que no le informó, durante toda la vida laboral, el valor

discriminado de los hospedajes cancelados y cuantificados en pesos. Sobre el tema alude a lo dicho en la sentencia

CSJ SL1193-2023.

Agrega, que no puede asumir las consecuencias del empleador incumplido con la carga legal que le era predicable en los términos del artículo 130 del CST, y menos aún que tuviera que demostrar el costo de alojamiento como consecuencia de la inversión de la carga de la prueba atribuida a ella por la colegiatura ante la conducta que asumió la convocada en el juicio.

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Radicación n.° 98997 Insiste, en el equívoco del Tribunal al haber dado un trato preferente a la simple manifestación de Avianca S. A., de no llevar un control del hospedaje y de lo pagado por este, pues dicha exculpación, pone en riesgo los créditos laborales que dependen de la certificación de los empleadores, quienes por no llevar controles, a la luz del pensamiento del colegiado, perderían la correspondiente incidencia salarial pues no se está obligado a certificar lo que afirme el empleador no controlar o registrar, así exista, como en este caso. Manifiesta, que el tratamiento detallado y atento que el legislador le ha dado al salario, debido a su carácter fundamental, está regulado por el poder tuitivo de la normativa laboral, en la que se incluye el Convenio 095 de la OIT, relativo a «la protección del salario», ratificado por Colombia desde el 7 de junio de 1963, mediante la Ley 52 de 1962, y por disposición del artículo 53 CP, este hace

parte del derecho interno, y por ende del bloque de constitucionalidad. Alude, que el propósito de dicho convenio es la protección jurídica al crédito salarial, mediante medidas que refuercen y complementen las previstas en el derecho interno de cada país y, recordó al respecto lo que se dijo en la sentencia CSJ SL3311-2017. Reitera no solo el desconocimiento del Tribunal del tantas veces mencionado artículo 130 del CST, sino de la doctrina de la Corte, de lo expuesto en la sentencia CC

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Radicación n.° 98997 C081-1996, y de la obligación del empleador al momento del pago de los viáticos, de indicar cuáles están destinados a cubrir los gastos de alimentación y alojamiento y cuáles están encaminados a otras finalidades.

VII. RÉPLICA Avianca S. A. advierte que el cargo contiene imprecisiones técnicas que impide su estudio; que en su desarrollo no muestra los yerros jurídicos que dice incurrió el Tribunal; que indica como modalidad de quebranto normativo, la inaplicación de un precepto, que no es un sub motivo de violación de la ley en la casación laboral y que si se entendiera que es la infracción directa, solo la argumentó respecto del artículo 130 del CST, guardando silencio frente a las demás normas denunciadas; que tampoco incurrió el ad quem en aquella trasgresión porque aplicó dicha norma y le hizo producir efectos; que denunció normas adjetivas, sin sustentar su violación medio.

Arguye, que el colegiado no puso en duda que los

viáticos permanentes constituyan salario, ni que el pago del alojamiento de la actora podría ser considerado como tal, sino lo que estimó fue la ausencia de prueba por parte de la demandante en la demostración de lo que se pagó por tal concepto, luego no existe quebranto alguno de dicho precepto. Explica, que no se le podía exigir al juez plural que examinara sí Avianca S. A. discriminó los pagos de viáticos

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Radicación n.° 98997 por alojamiento pagados a la actora, ya que a lo largo del proceso se informó que no hubo un pago independiente por ese concepto. Aduce, que aun cuando no expone cuál fue la errada exégesis de los artículos 167 y 372 del CGP, refiere que el juez de alzada no cercenó tales normas, puesto que acorde con lo debatido y las pruebas aportadas no se requería acudir al inciso 2 de la primigenia disposición mencionada. Adiciona, que aun cuando el juez aplique la carga dinámica de la prueba no significa que no deban las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Suma, que el artículo 167 del CGP permite la alteración de la carga de la prueba de algunos de los supuestos fácticos debatidos en el proceso, pero no de los presupuestos establecidos en la regulación sustancial, por lo que es viable, que al accionado se le imponga el deber de acreditar uno o más hechos discutidos en el proceso, sin que ello exonere a la demandante de la prueba de todos los supuestos de hecho necesarios para la configuración del

derecho pretendido . Refiere, además que frente al artículo 372 del CGP, la recurrente incurre en un desatino de señalar su trasgresión por la interpretación errada ora por infracción directa, cayendo en una colisión de modalidades.

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Radicación n.° 98997 Finaliza, diciendo que el ataque es insuficiente y ello conlleva a que se abstenga de emprender su estudio (f.° 1 a 6, archivo: «RecursosExtraordinarios_Cuaderno Corte_Contestacindedem