CSJ - SL9801-2015

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL9801-2015 Radicación n° 44519 Acta 25 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por OSCAR HERNÁNDEZ SILVA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de septiembre de 2009, en el proceso que instauró contra I.B.M DE

COLOMBIA S.A.

I. ANTECEDENTES El actor llamó a juicio a la empresa I.B.M. DE COLOMBIA S.A., con el fin de que se le reconozcan las cesantías, intereses sobre la cesantía, multa por el no pago oportuno de intereses, primas de servicios, vacaciones,

1 Radicación n.°44519 cotizaciones al ISS para cubrir el Sistema integral de salud, pensión de jubilación y riesgos profesionales, indemnización por despido, bonificación anual por resultados de la compañía, beneficio del fondo de empleados, indemnización moratoria por la no consignación de cesantías y la correspondiente al incumplimiento en el pago de las prestaciones sociales a la terminación del contrato, y la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el actor prestó sus servicios a la demandada, como médico, en virtud de la celebración de un contrato que fue celebrado, dijo, para desvirtuar la realidad y naturaleza laboral de

trabajador calificado, por esto se le dio la denominación y apariencia de un contrato mercantil; alegó que se trató de un genuino contrato de trabajo, en aplicación del principio de la primacía de la realidad elevada a rango constitucional, y se firmó inicialmente por seis meses; que el actor nunca hizo negocios mercantiles con la convocada a juicio, sino que le prestó sus servicios personales relacionados con la profesión de médico, de forma continua e ininterrumpidamente, para atender pacientes dentro de la empresa, en el consultorio y con elementos de trabajo de la compañía, que, a la vez, eran exclusivamente trabajadores de IBM de Colombia S.A., por tal razón, dicha prestación de servicios se ampara en la presunción legal del artículo 24 del CST; que el actor no podía prestar sus servicios a los empleados de la empresa en un consultorio ajeno a ella; además cumplió horario fijo, y tenía que estar en disponibilidad permanente de los pacientes trabajadores de 2 Radicación n.°44519 la entidad, como se desprende de la comunicación de septiembre 23 de 2002 y según lo acordado por escrito; que el último contrato irregular a término fijo suscrito entre las partes se venció en abril de 2002, pero continuó desde abril de 2002, de forma verbal, lo que, en su criterio, destaca la presunción, con mayor énfasis, por cuanto no se volvió a suscribir ningún otro; que la contratación del actor como médico fue notificada a la Secretaría de Salud, Dirección de Desarrollo de servicio médico de Salud de Bogotá; que debió cumplir horario de forma infalible, de absoluta

subordinación o dependencia a la empresa, de 8 de la mañana a 12 del mediodía, todos los días de lunes a viernes, como les consta a los trabajadores de la empresa y está registrado en la compañía; que tenía siempre que entregar las llaves de su consultorio y oficina de salud ocupacional a la salida; que, al igual que todos los trabajadores, portó carné y guardó en la máquina electrónica de la empresa su hora de ingreso y salida; que, a pesar de la cláusula de apariencia, en el sentido de que el accionante supuestamente tenía personal como verdadero empleador, nunca tuvo este carácter, sino, por el contrario, sus actividades de médico las prestó directa y personalmente a la empresa; que el contrato simulado quiso hacer creer que el demandante era un proveedor mercantil; que estuvo bajo el auditaje mensual, tanto del departamento de recursos humanos de IBM Colombia, como a nivel de la región andina y Latinoamérica; que no tuvo autonomía para proporcionar el remplazo cuando tuvo que ausentarse de su trabajo, pues debió someter al remplazo a la aprobación de su empleadora, toda vez que, 3 Radicación n.°44519 como en toda relación laboral, la suya fue intuitu personae, es decir, por la calidad, capacidad y calificación de esta clase de trabajadores; que al comienzo de la relación, la empresa puso como colaboradora una enfermera, cuyo contrato fue calcado del suscrito entre el accionante y la compañía; que el servicio prestado por la enfermera no fue al actor, sino a la empresa, mediante la atención de sus empleados; que, para desvirtuar la realidad de los dos

contratos, la empresa incluyó mensualmente el salario de la enfermera en el paquete de remuneración del accionante; que la terminación del contrato de la enfermera, Sra. Concepción del Socorro Peña, se debió a un recorte de personal que hizo la empresa; por tal razón, el ingreso del demandante se vio disminuido, justamente, en el equivalente, al monto del salario de dicha enfermera; en remplazo del demandante, fue contratada una enfermera especialista en salud ocupacional, que, sostuvo, acredita, una vez más, que el oficio no fue mercantil, sino que debió ser ejercido personalmente por una persona calificada; que también corrobora la primacía del contrato de trabajo del actor, que a la enfermera que lo sustituyó ya no le exigieron horario, es decir que tenía autonomía; de esta forma la empresa cambió algunas modalidades del servicio del remplazo, sin darse cuenta que ello era señal inequívoca de esa certeza de la relación laboral; consideró que la simulación de forma ostensible era clara prueba de que la empresa no procedió de buena fe nunca, sino solo buscó borrar la carga prestacional; relacionó con detalle cuáles fueron sus funciones, que la relación inició el 15 de octubre de 1996 y terminó el 30 de agosto de 2002, que devengó un 4 Radicación n.°44519 salario mensual de $2.377.000, además que recibió horas extras en la suma de $9.582.189 entre 1999 y 2002; que la carta de despido tuvo fecha el 23 de agosto de 2002, con base en causales que no se ajustan a la realidad.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la relación, pero que lo fue en virtud de un contrato de prestación de servicios profesionales independientes suscrito por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada; refutó los argumentos del accionante dirigidos a demostrar la realidad laboral, respecto de los cuales aseveró que ellos no indicaban la subordinación, y, para corroborar su dicho, invocó la sentencia CSJ SL del 14 de julio de 1998, No. 10714, en el sentido de que, de la solicitud de informes, no se infiere que se trate de órdenes de la empresa; negó reiteradamente la subordinación, y aclaró que, según el otro sí, suscrito por las partes el 22 de agosto de 2001, se acordó el deber del contratista de proveer ese reemplazo y se comprometió a que el reemplazo presentado debía ser médico cirujano y cumplir con los términos del contrato que vinculaba a las partes; que, naturalmente, el contratista debía someter ese nombre a consideración de la demandada para verificar el cumplimiento de las calidades exigidas, dado que el contrato de prestación de servicios también puede ser intuito personae, lo cual, afirmó, justifica la necesidad de aprobación por parte del contratante cedido. 5 Radicación n.°44519 II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, al que correspondió la decisión de primera instancia, mediante fallo del 8 de agosto de 2008

(fls. 805 al 814) absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 28 de septiembre de 2009, confirmó en su integridad la sentencia del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que la controversia se centraba a definir la naturaleza jurídica real de la relación que vinculó a las partes, en tanto que el actor se apartaba de la denominación de los contratos «Acuerdo mercantil de suministro de servicios profesionales» y «Acuerdo para la prestación de servicios profesionales independientes», por estimar que, en su ejecución, realmente se dieron los elementos configurativos del contrato de trabajo, por lo que consideró que la clara intención del accionante era la declaratoria del nexo laboral por aplicación del postulado supralegal de la primacía de la realidad sobre lo formal. 6 Radicación n.°44519 Bajo dicho derrotero trazado, el ad quem se remitió a las deducciones fácticas del a quo derivadas de la valoración de la prueba testimonial, según las cuales tales versiones fueron contestes en relatar que el actor no recibían órdenes de un jefe inmediato, que la labor desempeñada fue desarrollada por aquel de forma liberal, como profesional independiente, y que las condiciones en las que fue conocido en la empresa convocada a juicio era la de proveedor, quien prestaba sus servicios como médico y por ellos cobraba sus honorarios a través de cuentas de cobro, cuentas que aparecían a folios 92 a 57 y 321 a 345.

Seguidamente, el tribunal anotó que la jurisprudencia era reiterativa en que la característica principal que diferenciaba el contrato de trabajo con otros de naturaleza jurídica distinta, es la condición subordinante a la cual se encuentra expuesta la persona que presta su fuerza de trabajo por una contraprestación, en el entendido de que los demás elementos normalmente concurren en cualquier contrato, bien sea de naturaleza laboral, civil, comercial e incluso del sector solidario. A renglón seguido, trascribió el artículo 24 del CST y señaló que tal presunción era de orden legal y que se puede desvirtuar, la cual se creó con el fin de relevar, a quien alega en su favor la relación laboral, de la carga demostrativa de su dicho, pues, agregó, una vez acreditada la prestación personal del servicio, corresponde a quien se opone a tal aserto desacreditarlo a través de los distintos medios de prueba. Que igualmente ha dicho la 7 Radicación n.°44519 jurisprudencia que dicha presunción no se desvirtúa con la exhibición de los contratos de prestación de servicios suscritos; en primer lugar, porque de entrada su validez ha sido desconocida y, en segundo lugar, porque la inexistencia del elemento subordinante no se acredita mediante el contrato, sino mediante uno o varios elementos de probanza que recreen el ejercicio de la actividad de forma autónoma e independiente, e hizo suyas las consideraciones de esta Corte de cara a la citada presunción, contenidas en la sentencia CSJ SL del 9 de abril de 1965. Con base en el referido marco conceptual, concluyó que el a quo tenía razón en la valoración probatoria de

todos y cada uno de los elementos probatorios, pues determinó que si bien se había comprobado la prestación efectiva de un servicio (presunción de tipo legal), la subordinación la dio por desvirtuada a través de diversos señalamientos y documentos obrantes en el expediente. Precisó que, en los distintos contratos celebrados entre las partes (fls. 54 a 89), fue acordado que el objeto de estos sería la prestación periódica o continuada del servicio profesional, con la estipulación, entre otras, de las siguientes condiciones: Proporcionar y mantener personal calificado en asistencia médica quien estará siempre bajo la constante supervisión y control del PROVEEDOR. Atención personalizada.1 (…) 1 Fl. 56 8 Radicación n.°44519 El proveedor informará a IBM, con una anticipación mínimo de 72 horas al inicio de labores, el nombre y el número del documento de identificación de cada uno de sus empleados destinados a la ejecución de un servicio dentro de las dependencias de IBM, a fin de que IBM pueda autorizar el ingreso de tales personas a sus dependencias.2 (…) Acuerdan las partes que para fines del Contrato se entiende como trabajador de EL CONTRATISTA, no solamente aquellos que le presten sus servicios directamente, sino también los que le llegaren a prestar sus servicios como sub-contratistas, si es que llegare a subcontratar parcialmente los servicios que son objeto del contrato, lo cual requerirá el previo consentimiento escrito de IBM. Si el pago oportuno y completo de todos los salarios y prestaciones de los trabajadores o extrabajadores del CONSTRATISTA no fuere realizado por el CONTRATISTA, EL CONTRATISTA autoriza desde ahora a IBM para retener uno más

de los pagos acordados y para atender con ese dinero directamente el pago de cualesquier acreencia laboral a cargo del CONTRATISTA y a favor de sus trabajadores.3 Dedujo que una de las características repetidas en cada uno de los contratos suscritos fue la contratación de un servicio de asesoría y asistencia profesional, sujeta a la plena autonomía del contratista o proveedor, según fuere el caso, en tanto no existía una obligatoriedad de prestación directa y personal del servicio, porque, según el texto contractual, al actor le era dable prestar esas actividades, bien directamente o por interpuesta persona, a su libre disposición. Estimó que dicha redacción clausular no fue una simple ilusión, pues, en realidad, el acervo probatorio había mostrado cómo esa autonomía fue desplegada a lo largo del 2 Fl. 57 3 Fl. 68 9 Radicación n.°44519 nexo jurídico que vinculó a las partes, puesto que el actor disponía, con regularidad, la ejecución de la labor prometida a través de otras personas por él contratadas, como acertadamente lo advirtió el a quo al valorar el aporte de cada uno de los testimonios recibidos. Para corroborar tal premisa, trascribió pasajes de la versión de la señora Peña Solano. Aludió al contrato suscrito por el actor y la señora Peña, donde el primero fue el contratante directo de la segunda, y, con base en este, dio por corroborado las pautas señaladas por los sujetos procesales del sublite, pues observó que el actor tenía plena capacidad para contratar a sus trabajadores, claro era, precisó, con la previa aceptación de la empresa para la cual prestaba sus

servicios en la forma estipulada en el contrato. Hizo mención de la versión de la testigo REGINA PASTRANA BORRERO, en cuanto esta manifestó que, en dos ocasiones, en el 2002, ella había remplazado al actor, cumpliendo el horario que el desempeñaba, y que la preguntársele quién la había contratado respondió que el demandante. Tras el examen probatorio citado, concluyó: El artículo 23 del CST contempla la actividad personal del trabajador, como uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo. Y aún cuando la doctrina y la jurisprudencia han puntualizado que ello no excluye que la labor pueda ser cumplida por el trabajador en colaboración de ayudantes, en el caso sub examine definitivamente no se da tal presupuesto, porque los 10 Radicación n.°44519 elementos de probanza fueron contundentes en señalar que la finalidad era cumplir un objeto contractual, indistintamente si el actor prestaba o no personalmente sus servicios para tal fin, pues contaba con plena autonomía para disponer su cumplimiento a través de interpuesta persona, contratada personalmente por él y bajo su estricta supervisión. No se equivocó entonces el juez de primer grado al concluir la inexistencia del contrato de trabajo invocado, pues aun cuando erró en la invocación de las normas laborales que rigen el presente asunto y en la asignación probatoria, no se equivocó al concretar la autonomía e independencia del actor para ejecutar la labor prometida, conclusión fundada principalmente en la capacidad de optar por prestar directa o indirectamente los servicios prometidos, contrariando así uno de los requisitos

esenciales previstos en las normas laborales para predicar la existencia de un contrato de trabajo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, case totalmente la sentencia atacada, en cuanto confirmó el fallo de primera instancia que absolvió de todas las pretensiones de la demanda, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y condenó en costas al actor; para que, en sede de instancia, proceda a revocar esa decisión para, en su lugar, condenar a la demandada a reconocer y pagar al demandante las pretensiones solicitadas en la demanda.

11 Radicación n.°44519 Con tal propósito formula dos cargos que fueron objeto de réplica de forma conjunta, dado que el opositor, con razón, señala que los dos cargos son similares, pues tan solo se diferencian, entre sí, en el señalamiento de las pruebas, las que, aunque en conjunto son las mismas, su acusación varía en que de unas se predica, en el primer cargo, que fueron mal apreciadas, y, en el segundo, se dice que no lo fueron. Por estas mismas razones, se estudiaran conjuntamente por la Sala.

VI. CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO En ambos cargos, la parte impugnante acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente la ley sustancial, por aplicación indebida, de los artículos 22, 23 y 24 (subrogado por el artículo 2 de la Ley 50 de 1990) del

Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el artículo 53 de la Carta Política, indebidamente aplicado y con los artículos 1, 21, 62, 64 (subrogados por los articulas 7 y 8 del Decreto 2351 de 1965, por la Ley 50 de 1990 y 28 de la Ley 789 de 2002), 65 (modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002), 186, 189 (subrogado por el artículo 14 del Decreto 2351 de 1965), 249, 251 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1, 2 y 3 de la Ley 52 de 1975, 1,2,4 y 5 del Decreto 116 de 1976; artículo 17 (modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003) de la Ley 100 de 1993, artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 8 de la Ley 153 de 1887; artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil; artículos 10 y 19 del Código de Comercio, dejados de aplicar. 12 Radicación n.°44519 Sostiene que las violaciones anteriores se produjeron por la falta de apreciación de unas pruebas y la apreciación equivocada de otras, lo que, en su criterio, llevó al sentenciador a cometer los errores de hecho que en adelante precisa. Pruebas dejadas de apreciar, según el impugnante, en el primer cargo: 1.) Certificados de funciones (fl. 41) y de servicios personales como «médico coordinador» en el servicio de salud ocupacional de la empresa (fls. 42 y 43).

2.) Documento en el que expresamente señala el control y revisión del cumplimiento del horario de trabajo (fls. 50 a 53). 3.) Planillas de control de salida llaves (584 ss.). 4.) Órdenes suministradas para ser aplicadas, a través de correos electrónicos (fls. 181 a 214). Pruebas mal apreciadas, según el recurrente, en el primer cargo: 1.) Interrogatorio de parte absuelto por el demandante (fls. 350 a 353), mal apreciado por remisión. 2.) Interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada (fls. 356 a 359), mal apreciado por remisión. 3.) Contratos denominados como «Acuerdo Mercantil de Suministro de Servicios Profesionales» y «Acuerdo 13 Radicación n.°44519 para la Prestación de Servicios Profesionales Independientes» (fls. 54 a 89). 4.) Oferta de servicios (fls. 215-216). 5.) Certificado del Instituto de Seguros Sociales sobre afiliación del demandante como independiente (fls. 502-503), mal apreciado por remisión. 6.) Cuentas de cobro (fls. 92 a 157, 321 a 345). 7.) Testimonios de REGINA PASTRANA BORRERO (fls. 361 a 363), PEDRO PABLO MEJÍA ZAMORA (fls. 364 a 368), CONCEPCIÓN DEL SOCORRO PEÑA SOLANO (fls. 371 a 376), ANA MARÍA BARRIOS BERNAL (Fls. 378 a 381) EGIDIO DE JESÚS

GÓMEZ SÁNCHEZ (fls.), GINNA ALEXANDRA

VANOY FONSECA (fls. 392 a 403) y DIEGO SANDOVAL REYES (fls. 403 a 407), de los cuales, aclara que si bien es cierto no son prueba calificada para atacar en casación, la jurisprudencia ha reiterado que ellas pueden ser examinadas si, de las que sí lo son, aparece el quebrantamiento legal y la comisión de errores de hecho. Precisa que, salvo los testimonios de REGINA PASTRANA BORRERO y CONCEPCIÓN DEL SOCORRO PEÑA SOLANO, los demás los valoró por remisión. Pruebas dejadas de apreciar, en el segundo cargo:

1. Certificados de funciones (fl, 41) Y de servICIOS personales como MÉDICO COORDINADOR" en el servicio de salud ocupacional de la empresa (fls. 42 y 43).

14 Radicación n.°44519

2. Documento en el que expresamente señala el control y revisión del cumplimiento del horario de trabajo (fls. 50 a 53).

3. Planillas de control de salida llaves (584 ss.).

4. Órdenes suministradas para ser aplicadas, a través de correos electrónicos (fls, 181 a 214).

5. Interrogatorio de parte absuelto por el demandante

(fls. 350 a 353).

6. Interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada (fls. 356 a 359).

7. Testimonios de PEDRO PABLO MEJÍA ZAMORA (fls. 364 a 368), ANA MARÍA BARRIOS (fls. 378 a 381),

EGIDIO DE JESÚS GÓMEZ SÁNCHEZ (fls. ), GINA

ALEXANDRA VANOY FONSECA (fls, 392 a 403) y DIEGO SANDOVAL REYES (fls. 403 a 407) los cuales, si bien es cierto no son pruebas calificadas para atacar en casación, la jurisprudencia ha reiterado que ellas pueden ser examinadas si de las que sí lo son aparece el quebrantamiento legal y la comisión de errores de hecho. Pruebas mal apreciadas, en el segundo cargo:

1. Contratos denominados como "Acuerdo Mercantil de Suministro de Servicios Profesionales" y "Acuerdo para la Prestación de Servicios Profesionales Independientes" (fls. 54 a 89).

2. Cuentas de cobro (fls. 92 a 157, 321 a 345).

3. Testimonios de REGINA P ASTRANA BORRERO (fls. 361 a 363) y CONCEPCIÓN DEL SOCORRO PEÑA

15 Radicación n.°44519 SOLANO (11s. 371 a 376) los cuales, si bien es cierto no son pruebas calificadas para atacar en casación, la jurisprudencia ha reiterado que ellas pueden ser examinadas si de las que sí lo son aparece el quebrantamiento legal y la comisión de errores de hecho. Errores de hecho que son comunes a los dos cargos:

1. Dar por probado, sin estarlo, que porque se contrató «...un servicio de asesoría y asistencia profesional, sujeta a la plena autonomía del contratista o proveedor, según fuere el caso, en tanto no existía una obligatoriedad de prestación directa y personal del servicio, porque según el texto contractual al actor le era dable prestar esas actividades, bien directamente o por

interpuesta persona a su libre disposición», efectivamente ello ocurrió y, a la inversa, no dar por probado que esa cláusula quedó únicamente en el «texto contractual».

2. No dar por demostrado, siendo evidente que, salvo los reemplazos esporádicos normales en cualquier empleo, la prestación de servicio fue realizada directa y personalmente por el trabajador, dado el compromiso contractual de la atención personalizada a la que se comprometió éste.

3. Dar por demostrado, sin ser verdad, que «…el actor con regularidad disponía la ejecución de la labor prometida a través de otras personas por él contratadas…» y, a la inversa, no dar por demostrado, siendo evidente, que

16 Radicación n.°44519 solo fue reemplazado excepcionalmente y por periodos muy cortos, con la necesaria aprobación de la empresa.

4. Dar por demostrado que, porque el demandante actuó como intermediario de la empresa para contratar una enfermera y también, por su conducto, le pagó, la relación personal laboral del Dr. Hernández Silva quedó desvirtuada y, a la inversa, no dar por cierto que esa sola circunstancia no desacredita el contrato de trabajo.

5. No dar por demostrado, siendo evidente, que, a pesar de las apariencias formales de los contratos, la intención genuina de la empresa fue la de someter al control de la empresa los servicios personales del mandante y, la de éste, seguir las reglas impuestas en los contratos, no obstante intentar hacer creer que existía autonomía absoluta.

6. No dar por demostrado, siendo evidente, que lo que

realmente existió entre las partes fue un contrato de trabajo y, a la inversa, haber dado por cierto que existió un contrato de naturaleza diferente a la del contrato de trabajo.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: La sustentación es igual en los dos cargos, así: Advierte previamente que si bien es cierto el tribunal no singularizó todas y cada una de las pruebas a las que se refirió el fallo de primer grado, dice que también es verdad

17 Radicación n.°44519 que, en el proceso de confirmar la absolución de éste, se remitió a las probanzas específicamente mencionadas por el señor juez a-quo. Así aceptó que: «El estudio del material probatorio condujo al a quo a definir la contienda con absolución...», que «Sobre el marco conceptual y al estudiar las motivaciones que condujeron a desestimar las pretensiones de la demanda, razón le asiste al a quo en su ejercicio valorativo de todos y cada uno de los elementos de probanza,...» y que, «...como acertadamente lo advirtió el a quo al valorar el aporte de cada uno de los testimonios recepcionados...». De lo anterior infiere que, por remisión, el ad quem necesariamente examinó los mismos elementos de juicio que precisó el a quo para tenerlos en cuenta, con semejante valoración, en la formación de su juicio; por tanto, para los efectos del recurso, se deberán tener como mal apreciadas por el tribunal así éste, en su mayoría, no las haya individualizado. Resalta que, evidentemente, no hay discusión en cuanto a la existencia de una prestación personal de servicios del demandante a la empresa demandada, la cual se inició y continuó ininterrumpidamente entre el 15 de

octubre de 1996 y el 30 de agosto de 2002, mediante la suscripción de contratos denominados como «Acuerdo mercantil de suministro de servicios profesionales» y «Acuerdo para la prestación de servicios profesionales independientes», ininterrumpidamente enlazados por «otros sí» a tales convenios. Igualmente, que el actor siempre recibió una retribución por esos servicios personales. Con estos elementos, señala, surge la presunción legal 18 Radicación n.°44519 establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo. No obstante lo anterior, se lamenta de que, tanto el fallo de primer grado como el de segunda, resolvieron que la presunción fue desvirtuada, conclusión que cuestiona con el recurso extraordinario, porque estima que las pruebas apreciadas fueron equivocadamente consideradas y otras se dejaron de apreciar por los jueces respectivos, como lo pasa a demostrar, así: Considera que el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la empresa (fls. 350 a 353) no puede, de ninguna manera, tenerse como un elemento que desvirtúe la presunción legal ni, mucho menos, que demuestre una completa autonomía del empleado en su trabajo; que hacerlo así, es incurrir en apreciación equivocada de la prueba, pues, por el contrario, además de aceptar la prestación de servicios del demandante, lo más importante fue su confesión en el sentido de contestar afirmativamente la pregunta de que el doctor Hernández Silva «...cumplió personalmente con sus servicios a la empresa» (respuesta a la pregunta 2a), atendiendo pacientes trabajadores de IBM, dentro de las instalaciones de la

empresa, en consultorios de propiedad de la misma, en horarios fijos de 8 a.m. a 12 del día, de lunes a viernes; «...que la empresa... reconoció e informó a la secretaría de Salud... de Bogotá, en comunicación de octubre 13 de 2000, que quién desempeñaba el cargo de médico de la sociedad era el doctor …HERNANDEZ SILVA... para la inscripción y 19 Radicación n.°44519 certificación pertinente el consultorio (sic) médico de nuestra compañía...»; que mientras prestó sus servicios a la compañía lo hizo «... utilizando elementos, muebles, útiles,... equipo, instrumentales, etc., proporcionados por la sociedad»; que tenía que entregar diariamente las llaves del consultorio, que debía utilizar un carné de la empresa, «... que... mientras prestó sus servicios a la compañía..., estuvo sometido a la vigilancia, control y auditaje mensual tanto del departamento de recursos humanos de la IBM DE COLOMBIA S. A., como a nivel de la según (sic) andina y latinoamericana según consta documentalmente»; que «cuando... eventualmente estuvo ausente de su trabajo, fue reemplazado por la empresa demandada» y que las funciones desempeñadas fueron las certificadas al folio 41 (respuestas a las preguntas 4ª, 5ª, 6ª, 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 14ª y 15ª). Refiere el impugnante que esta descripción detallada de la confesión es suficiente para reafirmar con absoluta certeza, no ya una simple presunción, sino la existencia

misma del contrato de trabajo entre las partes y que no tiene, en parte alguna, como equivocadamente lo apreciaron los jueces, el valor de desvirtuar el hecho presumido. Por lo mismo, estima grave y evidente el error de hecho de dar por probado, sin estarlo, que porque se contrató "…un servicio de asesoría y asistencia profesional, sujeta a la plena autonomía del contratista o proveedor, según fuere el caso, en tanto no existía una obligatoriedad de prestación directa y personal del servicio, porque según el texto contractual al actor le era dable prestar 20 Radicación n.°44519 esas actividades, bien directamente o por interpuesta persona a su libre disposición" (destaca el recurrente), como si ello hubiese ocurrido cabalmente, y, a la inversa, no dar por probado que esta cláusula quedó únicamente en el «texto contractual». Enfatiza que el tribunal, para dar por desvirtuado el contrato de trabajo, simplemente acude a la forma y contenido de los que aparecen en autos (fls. 54 a 89), es decir, al texto contractual, sin apreciar correctamente el valor de las confesiones del representante legal de la sociedad que desmienten ese texto para fijar una realidad diferente; a través de esa apreciación errónea, señala, se incurre en los distintos errores de hecho endilgados en el cargo. Que, a su turno, el demandante, al absolver el interrogatorio que le fue formulado, acept