CSJ - SL992-2020

2_2-5 República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casación Laya! Salid. Bascaanestlia 1E4 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL992-2020 Radicación n.° 65191 Acta 008 Bogotá DC, diez (10) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por

MARÍA ELENA MOGOLLÓN, GERARDO ORTIZ

VILLANOEL, JAIRO ZAPATA VILLALOBOS, CARLOS

HUMBERTO GALVIS GÓMEZ, WILSON ZAPATA

RODRÍGUEZ, MARTHA LIGIA GALINDO SÁNCHEZ,

JORGE ENRIQUE ROA BELTRAN, ALBERTO FLÓREZ ANAYA y PEDRO ALFONSO QUINTERO GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de julio de 2013, en el proceso que instauraron contra la EMPRESA COLOMBIANA

DE PETRÓLEOS SA (ECOPETROL SA).

I. ANTECEDENTES

María Elena Mogollón, Gerardo Ortiz Villanoel, Jairo Zapata Villalobos, Carlos Humberto Galvis Gómez, Wilson Zapata Rodríguez, Martha Ligia Galindo Sánchez, Jorge

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Radicación n.° 65191 Enrique Roa Beltrán, Alberto Flórez Anaya y Pedro Alfonso Quintero García llamaron a juicio a Ecopetrol SA, con el fin de que se declare que entre ellos y la demandada existieron

sendos contratos de trabajo con los extremos temporales que se especifican en la pretensión primera de la demanda. Pretendieron además que se declare que las sumas recibidas bajo la denominación de ESTIMULO AL AHORRO tienen carácter salarial; que la cláusula a través de la cual fue pactado, es ineficaz; que la accionada incumplió con las obligaciones laborales y de seguridad social al no darle el carácter salarial que posee, por lo que, al no ser incluido dicho concepto en la liquidación de las pensiones de jubilación de los actores, estas no se han pagado de manera íntegra y puntual. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, pidieron que la convocada a juicio fuera condenada al reajuste de las pensiones de jubilación que vienen reconocidas a los accionantes, sobre la base del salario real, ordenando su pago hacia el futuro y el retroactivo correspondiente, y en las mismas condiciones, que se condene a Ecopetrol a reliquidar la bonificación especial, las primas legal, de vacaciones, de antigüedad, el quinquenio, las cesantías y sus respectivos intereses, el ingreso monetario por vacaciones. También pidieron que la pasiva sea condenada a los intereses de mora por el pago tardío de los créditos laborales y a las indemnizaciones previstas en los artículos 65 del CST, 100 de la Ley 50 de 1990 y 8 de la Ley 10 de 1972. 2

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2_24 Radicación n.° 65191 Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que estuvieron vinculados laboralmente como directivos a

Ecopetrol SA, adquiriendo el derecho a la pensión de jubilación por reunir los requisitos exigidos en la CCT 20092014. Explicaron que, en el ario 2006, Ecopetrol SA realizó un análisis comparativo de su política salarial con el resto del sector petrolero, dando como resultado que sus salarios eran muy inferiores, por lo que el consultor HAY GROUP le recomendó establecer una remuneración competitiva, y en atención a lo sugerido se adoptó mediante el Acta n.° 075 de octubre 5 de 2007, los »Lineamientos Generales de la Política de Compensación, en especial el ECP DLDD 01 de abril de 2006, Política de Compensación de la Dirección de Relaciones Laborales y de Desarrollo», política que fue comunicada por la accionada a los trabajadores a través de varios documentos, en particular del denominados Implementación Política de Compensación Ecopetrol 2007. Continuaron señalando que la convocada a iitis se impuso como meta para cerrar la brecha con los salarios del sector petrolero, elevar los niveles de remuneración a un valor equivalente al -20% de la media de remuneración del ramo, para cumplir su objetivo diseñó lo que ella misma llamó Acciones Salariales, previéndose en la política original de compensación, que no tendría incidencia salarial únicamente el benefició denominado BONO VARIABLE POR

RESULTADOS.

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Radicación n.° 65191 Manifestaron que la política de compensación se diseñó para ser aplicada de manera diferenciada, según el trabajador perteneciera a una de cuatro categorías, que se reducen en realidad a dos grupos: a) aquellos cuya pensión

quedaría a cargo del sistema de seguridad social, y b) los que su pensión esté a cargo de la empresa. La nivelación del primer grupo se hizo con incrementos salariales, y la del segundo a través del estímulo al ahorro y con incrementos salariales muy limitados. El cuál, resultaba de obtener la diferencia habida entre el salario básico actual y la remuneración objetivo. Resaltaron que en las comunicaciones que la empleadora les envió sometió a su consideración una cláusula adicional al contrato de trabajo vigente, en la que se acordaba conforme al artículo 128 del CST que el estímulo al ahorro no constituía salario, exigiéndoseles que fuera aceptada para poder gozar del beneficio, el que se entregaba a través de una cuenta que cada trabajador abría a su nombre en un Fondo Voluntario de Pensiones o en una cuenta de Ahorro y Fomento a la Construcción (AFC). Afirmaron que los valores recibidos por concepto del estímulo al ahorro no se tenían en cuenta en la liquidación de las prestaciones sociales legales y extralegales, que resultaban ser mayores para los trabajadores del grupo a) - aquellos cuya pensión quedaría a cargo del sistema de seguridad socialpues sus incrementos fueron estimados para absorber los valores que en el otro grupo representaba el estímulo al ahorro, presentándose un trato diferenciado que para los demandantes se tradujo en que el

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275 Radicación n.° 65191 reconocimiento de sus derechos laborales que se liquidan sobre el salario básico terminaran siendo reconocidos menguadamente frente a sus pares pertenecientes al otro grupo. Para finalizar resaltaron que presentaron reclamación

administrativa ante el empleador en las fechas que se relacionan en el hecho 31 de la demanda. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones expresando que no había of ..] lugar a reconocer y pagar como factor salarial el valor del estímulo al ahorro autorizado y pagado a los demandantes, pues hubo expresa y/o tácita manifestación de los demandantes de no darle incidencia salarial al mismo» y, en cuanto a los hechos, señaló que si bien los demandantes estuvieron vinculados con Ecopetrol en cargos directivos, renunciaron al Estatuto del Directivo contenido en el Acuerdo 01 de 1977, para hacerse acreedores a la pensión convencional por Plan 70, en virtud del cual el IBL del beneficio pensional, se calculó con el promedio de los salarios devengados en el último ario de servicios. Precisó que la empresa adoptó por mera liberalidad, una Política de Compensación que se estructuró bajo el concepto de ingreso monetario, para beneficiar a todos los trabajadores, la cual les fue dada a conocer antes de su implementación, que obedeció a la necesidad de diseñar e implementar un nuevo modelo organizacional que permitiera responder con capacidad competitiva a los retos que asumía como sociedad de economía mixta, aseguró que la propuesta de compensación tuvo como fundamento garantizar la equidad interna de los trabajadores ya que les permitió de

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5 Radicación n.° 65191 manera equitativa un incremento efectivo anual en sus ingreso monetario, al tomar como referente el -20% de la mediana del sector petrolero colombiano.

Manifestó que, para garantizar la equidad remunerativa respecto a todos los trabajadores, los organizó en cuatro grupos así: GRUPO 1: conformado por trabajadores sin retroactividad de cesantías y sin jubilación a cargo de la Empresa para el 31 de julio de 2010. GRUPO 2: conformado por trabajadores sin retroactividad de cesantías y con posibilidad de jubilación a cargo de la Empresa. GRUPO 3: conformado por trabajadores con retroactividad de cesantías y sin jubilación a cargo de la Empresa para 31 de julio de

2010. GRUPO 4: conformado por trabajadores con retroactividad de cesantías y con posibilidad de jubilación a cargo de la Empresa. La diferencia entre los diferentes grupos se respaldó en la Ley 50 de 1990, tratándose del régimen de cesantías, la Ley 797 de 2003 y el Acto Legislativo n.° 01 de 2005, tratándose del régimen pensional.

La política de compensación se materializó en el incremento del ingreso monetario de los trabajadores, en algunos casos en el aumento del salario básico, y en otros, en el reconocimiento de una suma de dinero representada en un aporte a un Fondo Privado de Pensiones elegido por el trabajador, sin incidencia salarial (grupo 2 y 4), para no ser discriminatorios en la aplicación de la diferenciación a la que fueron sometidos los demandantes, se soportó en principios de igualdad y proporcionalidad, en la medida que partió de dos criterios objetivos y razonables, el régimen de cesantías 6

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226 Radicación n.° 65191 y la posibilidad de obtener la pensión de jubilación a cargo

de la Empresa. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó falta de causa e inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 8 de mayo de 2013, resolvió: PRIMERO. - DECLÁRESE, que entre la sociedad demandada ECOPETROL S.A., y los demandantes 1.. .1 existió una relación laboral, terminada a razón del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de conformidad con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO. - ABSUÉLVASE a la sociedad demandada ECOPETROL S.A., de las demás pretensiones incoadas por los demandantes f..j .

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 18 de julio de 2013, confirmó la sentencia de primer grado.

Consideró que los problemas jurídicos a resolver consisten en: i) determinar si el estímulo al ahorro económico mensual tiene carácter salarial; ii) sí la cláusula de exclusión salarial con relación al mismo es o no eficaz, y iii) si se incurrió en violación al principio de igualdad al otorgar el beneficio citado a unos trabajadores y a otros no.

Dio por probado que: i) las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo suscrita por todos los demandantes, que

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acordaron con la demandada que el denominado estímulo al ahorro económico mensual no tiene carácter salarial, con fundamento en el artículo 128 del CST, así como las condiciones para acceder al mencionado beneficio; ii) la política de compensación suscrita para el ario 2007, que la condición de exclusión salarial del denominado estímulo de ahorro económico mensual se estableció de acuerdo con la clasificación de los trabajadores, teniendo en cuenta circunstancias puntuales de su condición laboral. En cuanto al carácter salarial del estímulo al ahorro económico mensual, dijo que el art. 128 del CST establece los pagos que no constituyen salario, y que, de conformidad con el mismo no es procedente disponer que un pago que retribuye servicios, que por su naturaleza es salarial, no lo sea por acuerdo entre las partes. Dándole alcance y sentido a la norma, dijo: En efecto, lo que manifiesta la norma es que ciertos pagos que no retribuyen servicio no tengan incidencia para calcular otros pagos de origen laboral, como, por ejemplo, las prestaciones sociales o indemnizaciones. Al respecto, la sala de casación laboral de la corte suprema de justicia en sentencia radicada número 25734 y reiterada en las número 27725, ambas del ario 2006, dijo "su consagración como salario viene definido en la ley y en casos especiales cuando la ley no lo define como tal y se otorga algún beneficio extra al operario que por su esencia, no lo es, son las partes las que le pueden dar o no esa característica, como bien se colige de las preceptivas de los artículos 127 modificado por el

canon 14 de la ley 50 de 1990 y 128 del código sustantivo del trabajo, el primero de ellos, en cuanto regula los pagos que constituyen salario y el siguiente que determina cuáles no lo son, siendo una de las modalidades de estos últimos, aquellos beneficios extralegales que se otorgan convencional o contractualmente, que por acuerdo de las partes determinen que no son constitutivos de salario enumerando a continuación algunas de los tales beneficios, pero sin asignarle la naturaleza de taxativos. 8

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Radicación nn..°° 65191 Ahora bien, lo que siempre habrá de tenerse en cuenta por el operador jurídico, es qué salario es lo que retribuye la actividad material o intelectual del trabajador, es lo que se paga por la fuerza que se entrega al servicio de empleador, con mira al éxito de su empresa, como bien se deduce de los citados preceptos. De modo que el sentenciador de segunda instancia, dice la corte en esta sentencia, interpretó erróneamente los artículos 127 y 128 código sustantivo del trabajo, cuando afirmó que existe una presunción legal según la cual todo lo que recibe el trabajador por parte del patrono durante la prestación de su servicio es salario, porque la tal presunción con el carácter legal, no se encuentra establecido en los artículos 127 y 128 citado ni en ninguna otra norma" Expresa el colegiado que los aportes al fondo de pensiones voluntarias, surgieron con el Decreto 2513 de 1987, en donde se preveía la posibilidad de que el fondo se alimentase con la contribución de un patrocinador, entre ellos los empleadores, y a favor de un participe, en este caso

un trabajador, en cuyo artículo 4° estableció el carácter no laboral de las cotizaciones y prestaciones, por lo que, los que deban realizar las entidades, no constituyen salario y no se tomarán en cuenta para liquidar prestaciones sociales, ya que son independientes a cualquier régimen de la seguridad social que regule el tema pensional. De los documentos aportados al proceso, estableció: 1) Ecopetrol SA, a raíz de la problemática que venía atravesando en razón a la pérdida de su talento humano, por la falta de competitividad frente al resto de la industria petrolera, implementó una política de compensación a sus trabajadores dentro de la cual se maneja el concepto de ingreso monetario conformado por salario básico, vacaciones, prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima de habitación, bonificaciones semestrales, quinquenio, prima de servicio, cesantía anual, retroactividad de las cesantías, subsidio de alimentación, ahorro fondo empleados Cavipetr ol, ahorro cotización salud y estímulo al ahorro. 2)Q ue el objetivo de Ecopetrol con la política de compensación,f ue procurar un incremento efectivo anual en el ingreso monetario de sus trabajadores, teniendo en cuenta como referente el 20% de la media del sector petrolero, clasificación por cargos y funciones y

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Radicación n.° 65191 su régimen de cesantía y régimen pensional aplicable diferenciando cuatro grupos poblacionales: Grupo 1, trabajadores sin retroactividad de cesantía y sin jubilación a cargo de la empresa para el 31 de julio 2010; Grupo 2, trabajadores sin

retroactividad de cesantía y con posibilidad de jubilación a cargo de la empresa para 31 julio 2010; Grupo 3, trabajadores con retroactividad de cesantía y sin posibilidad de jubilación a cargo de la empresa para 31 julio 2010; Grupo 4, trabajadores con retroactividad de cesantía y con posibilidad de jubilación a cargo de la empresa para 31 julio 2010. 3)E l citado estímulo al ahorro se implementó dentro de la política de compensación para nivelar los ingresos totales, más no necesariamente los salario de los trabajadores de la demandada, como resultado de un estudio comparativo con los ingresos de los trabajadores de otras empresas del mismo sector económico de la accionada, el petróleo, es decir, el mismo se implementó como mecanismo de retención de trabajadores en la empresa demandada, pues corrían el riesgo de que emigraran a otras empresas que ofrecen mejores ingresos laborales. 4) Dicha política propendía por una mayor competitividad de la demandada en el mercado laboral del sector petrolero, es decir, hacer la empresa más atractiva a los trabajadores del sector minero energético, atendiendo además parámetro de equidad. La idea es llevar a la empresa a ubicarse en el 20% de la media de ingreso laboral de los trabajadores del sector petrolero, pues el estudio indicó que los ingresos de ciertos trabajadores de la demandada eran inferiores al 20% de la media de los ingresos los mismos trabajadores de la industria. 5) Los trabajadores interesados en que se le aplicará el beneficio en mención, suscribieron un acuerdo en el que se estableció que dicho pago no constituye salario. 6)E l beneficio de estímulo al ahorro, no se le pagaba al trabajador,

sino que se le deposita en la cuenta del mismo en una administradora def ondo de pensiones voluntarias. 7)L a política de compensación indicadaf ue una mera liberalidad de la demandada, más no un producto de acuerdo con sus trabajadores, por lo menos la parte inicial. Dando por acreditados los anteriores presupuestos, concluyó que, si bien el citado beneficio era de origen laboral, no retribuían directamente el servicio del trabajador favorecido del mismo, en tanto que buscan prever situaciones futuras del trabajador relacionadas con el monto de las mesadas pensionales o constituir un ahorro para invertir en vivienda o en otra necesidad planeada, cubrir 10

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Radicación n.° 65191 riesgo de insolvencia futura o simplemente obtener un beneficio tributario, «Lo que indica, una naturaleza más de prestación social extralegal, por ello el pacto de exclusión salarial es válido y eficaz en tanto que no recae sobre pago que por su naturaleza constituyen salario». Apoyado en la sentencia CC T-536-2011, se mostró contrario a la tesis expuesta por los demandantes, según la cual en Ecopetrol SA se adoptó una política de compensación discriminatoria, en cuanto el citado beneficio se reconoció con carácter salarial a cierta población de trabajadores de la demandada, mientras que a los demandantes por pertenecer a un régimen pensional distinto a cargo de la pasiva, no se le reconoció como factor salarial, al respecto aseguró que la Corte Constitucional en la providencia citada indicó que, [...1 no resulta discriminatorio prima fade la aplicación de regímenes salariales diferente para trabajadores de Ecopetrol, en

efecto a primera vista, resulta legítimo un trato diferente entre trabajadores nuevos y próximos a pensionarse con elf in de hacer más atractiva la empresa en el mercado laboral, máxime si se tiene en cuenta que se utilizó el estímulo al ahorro como un mecanismo para establecer determinado de equidad entre unos y otros. Señaló que el trato desigual en materia de ingresos monetarios, por si mismo, no indica trato discriminatorio a menos que se demuestre igualdad en funciones, tareas, rendimiento y cargo de trabajo, prueba que brilla por su ausencia, y por tratarse de un beneficio unilateral de la parte empleadora, esta podía decidir quiénes eran elegibles al mismo, cuáles eran las condiciones de aplicación, el valor y, la vigencia del aporte, respetando eso sí, el pago del beneficio a aquellos trabajadores que cumplieran las condiciones establecidas para su acceso durante el tiempo de vigencia del SCLAJPT-10 V.00 II Radicación n.° 65191 mismo, de donde se desprende igualmente que este tipo de regulaciones per se, no constituyen trato desigual con respecto a los trabajadores que no eran elegibles al mismo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y acceda a las pretensiones reclamadas.

Con tal propósito formulan cuatro cargos, por la causal primera de casación, que siendo objeto de réplica, se

resolverán conjuntamente por compartir similar elenco de normas acusadas y complementarse en su demostración.

VI. CARGO PRIMERO Acusan la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía indirecta, por el concepto de aplicación indebida de los artículos 15 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el 128 de CST, en concordancia con el 127 ibidem, 4 del Decreto 2513 de 1987, lo que condujo a la indebida aplicación de los artículos 15, 43, 55, 142, 168 a 170, 179, 186, 249, 253, 254, 260, 306, 308, 340, 467 y 476 del CST, y el artículo 53 de la CN sobre la Primacía de la Realidad.

Le enrostró al Tribunal los siguientes errores: 12

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2:21 Radicación n.° 65191

1. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el ESTÍMULO AL AHORRO no era una remuneración directa del trabajo o servicios de los demandantes.

2. No haber dado por demostrado estándolo que el ESTIMULO AL AHORRO era una remuneración directa del trabajo o servicios prestados por los demandantes.

3. Haber dado por demostrado sin estaño que el ESTIMULO AL AHORRO era una remuneración que no estaba determinada por la actividad laboral desempeñada por los demandantes.

4. No Haber dado por demostrado estándolo, que el ESTIMULO AL AHORRO era una remuneración que estaba determinada por la actividad laboral desempeñada por los demandantes.

5. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la finalidad

real del ESTIMULO AL AHORRO no era mejorar el ingreso mensual salarial.

6. No haber dado por demostrado, estándolo, que la finalidad real del ESTIMULO AL AHORRO era mejorar el ingreso mensual salarial.

7. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el ESTIMULO AL AHORRO tenía como finalidad real mejorar el nivel pensional o la destinación a vivienda.

8. No haber dado por demostrado, estándolo, que el ESTIMULO AL AHORRO no tenía como finalidad real mejorar el nivel pensional o la destinación a vivienda.

9. Dar por demostrado, sin estarlo, que ECOPETROL era una entidad patrocinadora, de un FONDO DE PENSIONES.

10. Haber dado por demostrado sin estallo, que el ESTIMULO AL AHORRO es una prestación social.

11. Haber dado por demostrado sin estarlo que el ESTIMULO AL AHORRO, como parte de la política de compensación,f ue por mera liberalidad.

Y que fueron apreciadas erróneamente las siguientes pruebas: a) Documentos que contiene el Pacto de no salario sobre el ESTÍMULO AL AHORRO de cada uno de los demandantes visible, así: 1) María Helena Mogollón Méndez,f olios 129 a 132 y 724 a 725; 2)Gerardo Ortiz Villanoél, folios 184 a 187 y 726; 3) Jairo Zapata Villalobos, folios 243 a 244 y 731; 4)Carlos Humberto Galvis Gómez, folios 278 a 279 y 732 a 733; 5)Wilson Zapata Rodríguezf olios 317 a 322 y 734 a 736; 6) Martha Ligia Galindo

Sánchez, folios 383 a 386 y 737 a 739; 7) Jorge Enrique Roa Beltrán folios 436 a 437 y 740 a 742; 8)A1berto Flores Anaya, folios 478 a 481 y 743 a 745; y, 9)Pedro García Quinterof olios 513 a 521 y 746 a 749.

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Radicación n.° 65191 b) Documento Política Compensación, ECP - V7'H - D - 001 de octubre de 2008, visible a folios 68 a 75y 666 a 673 del cuaderno del proceso ordinario. El Tribunal la cita como de 2007, pues efectivamente los lineamientos de la misma fueron acordados mediante Acta 075 de la Junta Directiva en el 2007, y la refiere a los folios "663 a 673" Minuto 37:57 del CD obrante a folio 792 del cuaderno del proceso ordinario. c) Documento Política de Compensación, BCP - 11TH - D - 001 de febrero de 2009, visible a folios 60 a 67 del cuaderno del proceso ordinario. d) La demanda ordinaria laboral, obrante a folios 15 a 47 del cuaderno del proceso ordinario. Y dejadas de apreciar, a) La documental visible a folios: para María Helena Mogollón Méndez,f olios 134 a 173; Gerardo Ortiz Villanoél,f olios 188 a 233; Jairo Zapata Villalobos,f olios 250 a 271; Carlos Humberto Galvis Gómez, folios 281 a 305; Wilson Zapata Rodríguez folios 324 a

373; Marta Ligia Galindo Sánchez,f olios 388 a 422; Jorge Enrique Roa Beltrán, folios 439 a 470; Alberto Flores Anaya,f olios 483 a 504; y, Pedro García Quintero folios 523 a 566, del cuaderno del proceso ordinario, sobre la habitualidad del estímulo al ahorro. b) Política de Compensación, ECP - DLI) - D01 de Abril de 2006, Versión 04. visible a folios 76 a 82 reverso del cuaderno del proceso ordinario. c) Documento sobre Contexto y Justificación Política de Compensación, suscrito por el Vicepresidente Jurídico y el Vicepresidente de Talento Humano de Ecopetrol S.A., visible a folios 663 a 665 del cuaderno del proceso ordinario. d) Implementación Política de Compensación - Ecopetrol 2007 - (visible a folios 56 a 59 del cuaderno del proceso ordinario) Para demostrar el cargo sostuvo que el estimulo al ahorro era una suma que se entregaba en contraprestación directa a los servicios, lo que extrajo de los siguientes documentos: a)P acto de no salario sobre el estímulo al ahorro» con cada uno de los demandantes. b) Contexto y Justificación Política de Compensación ...] def ebrero de 2009. Y como no apreciados respecto de la habitualidad del mencionado estimulo, señaló los manuscritos de los que se 14

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Radicación n.° 65191 evidencian que ese concepto era una suma fija que se pagaba mensualmente con la misma regularidad del salario, y cuyo valor estaba predeterminado, y solo se incrementaba

anualmente en el mes de enero, para mantener su valor constante; cantidad que se estimaba en relación al cargo desempeñado y en función de la política salarial. Sobre este aspecto explicó lo siguiente: Si a un trabajador se le asignaba y reconocía como ESTÍMULO AL AHORRO una suma pecuniaria, sólo en razón de ser trabajador de Ecopetrol, cuyo valor fue estimado en relación al cargo desempeñado y en función de la política salarial, como de manera expresa quedó contenido en la cláusula transcrita, y esa misma suma resultó ser fija - contrariando uno de los supuestos de lo convenido, y pagada conjuntamente con el salario, uno y otro acrecían el cheque de nómina mensual, ¿cómo es posible afirmar que no se trata de una remuneración directa del servicio prestado? Eso es posible afirmarlo olvidando el significado del concepto de la remuneración directa del servicio, nacido para diferenciar de entre las especies de remuneración la del salario como directa, y la de las prestaciones sociales diferida, y estas por cuanto su causación se hacía depender de periodos más amplios que los del pago de salarios Este es un error evidente y trascendente por cuanto la determinación de un pago es sustantiva para encuadrarlo en alguno de aquellos por los que el artículo 128 del CST admite pactos de no salario. Al ser un pago directo, queda despojado de uno de aquellos elementos que lo permite asimilar a una prima extralegal, de servicios, o de navidad. Sostiene que según el documento que contiene la Política de Compensación de febrero de 2009, en el Capítulo

5 Condiciones Generales, se establecen las reglas de valoración de cargos y se monta una estructura salarial para 15 niveles, y en las certificaciones de pago a los trabajadores, los que se hacían por concepto de estímulos al ahorro contienen valores diferentes, porque son el reflejo de esa política de valoración, lo que demuestra que la mencionada

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IS Radicación n.° 65191 remuneración estaba en relación con el cargo o actividad realizada por el trabajador. También sostiene que el estímulo al ahorro no era una prestación social como lo sostuvo el Tribunal, ya que se recibía mensualmente, no se trataba de un derecho diferido, que se causara o pagara por periodos superiores al del sueldo mensual. Manifestó que desde sus orígenes el estímulo al ahorro tiene connotación salarial, porque se concibió para mejorar el nivel de ingreso de los trabajadores, para hacer la empresa competitiva, para evitar la pérdida de mano de obra y atraerla, estableciéndose como estrategia para el logro de esos objetivos un aumento salarial, por la vía de mejorar el ingreso mensual de los trabajadores en una suma estimada como la diferencia entre los bajos salarios de los empleados de la empresa y el 20% de la mediana salarial en el sector petrolero, es decir que la mencionada remuneración nació por una necesidad de la empresa y no del trabajador, sin que importe si ella se pagaba a través de un establecimiento financiero, siendo lo único cierto que su finalidad no era promover el ahorro para vivienda, pues para ello existía un

programa estructurado a través de Cavipetrol. Tampoco la finalidad fue la de patrocinar un plan de pensiones, porque de ser así habría la empresa encuadrado su actuar en el marco de lo previsto en el Decreto 2513 de 1987, brillando por su ausencia en el expediente de prueba alguna de la constitución de un fondo de pensiones de jubilación, o de la existencia de un plan de pensiones 16

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23 Radicación n.° 65191 aprobado por la Superintendencia Financiera, que habilite a Ecopetrol para ser considerado como entidad patrocinadora de aportes revestidos de un carácter extra salarial como lo prevé el articulo 4° del mencionado decreto. Y en cuanto a que el pago se hubiera realizado por mera liberalidad del empleador, dijo: Y el último error, que el ESTIMULO AL AHORRO es expresión de la MERA LIBERALIDAD, es un desaguisado. Pero si está probado que se le paga al trabajador por su trabajo, en proporción a la dimensión y naturaleza de su trabajo, que tiene la intencionalidad de obtener la permanencia del trabajador a la empresa, si está formulado como parte de una política de compensación y de unas acciones salariales, ¿de dónde surge que se trata de una entrega gratuita, por la que no se espera nada a cambio, de un acto de generosidad? Ni si quiera puede admitirse, de que el ESTIMULO AL AHORRO tuvo el carácter de MERA LIBERALIDAD en un comienzo. EIp rimer y el último pago responde a una única intencionalidad. Y desde el inicio tenía la vocación de ser permanente, nunca fue pensado

como un pago ocasional