CSJ - SL996-2023

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL996-2023 Radicación n.°94316 Acta 15 Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR ISS LIQUIDADO, administrado por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO - FIDUAGRARIA S.A. contra la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario laboral que instauró SERGIO DAVID MEDINA MATEUS contra la entidad recurrente.

I. ANTECEDENTES Sergio David Medina Mateus convocó a juicio al Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR ISS Liquidado, administrado por La Fiduagraria S.A., con el propósito que

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Radicación n.° 94316 se declare que con el extinto Instituto de Seguros Sociales existió un contrato de trabajo que inició el 20 de septiembre de 2005 y se extendió hasta el 31 de marzo de 2013; que tiene derecho al pago de las acreencias laborales consagradas en la ley; que no fue afiliado al Sistema de Seguridad Social en pensiones; y que su empleador actuó de mala fe, al «disfrazar la relación laboral existente». Como consecuencia de lo anterior, deprecó que la llamada a juicio fuera condenada al pago del auxilio de cesantías y sus intereses; las primas de navidad, vacaciones

y de servicios; así como a la compensación de las vacaciones en dinero, causadas desde el 20 de septiembre de 2005 hasta el 31 de marzo de 2013. Igualmente, pidió que se condene al accionado a trasladar con base en el cálculo actuarial, el correspondiente título pensional por no haberlo afiliado ni sufragado los aportes a pensión, por el periodo laborado. Finalmente, suplicó que se ordene a la demandada a reconocerle la indemnización moratoria contemplada en el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1 del Decreto 797 de 1949; la sanción por la no consignación de las cesantías de conformidad con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; la indexación de las sumas adeudadas; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas del proceso.

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Radicación n.° 94316 En respaldo de sus pretensiones, manifestó que con el Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, sostuvo una relación laboral entre el 20 de septiembre de 2005 y el 31 de marzo de 2013, sin interrupción alguna, pues a pesar de que tal vinculación se dio mediante los denominados contratos de prestación de servicio, sin solución de continuidad, la labor asignada fue desarrollada de manera personal y permanente, cumpliendo un horario de trabajo y bajo continua subordinación o dependencia del ISS. Refirió que debía acatar órdenes y directrices provenientes de la presidencia del ISS, del Departamento de

Recursos Humanos de la Seccional Santander y de la Gerencia Seccional que directamente le indicaba el horario que debía cumplir, tareas a ejecutar, programas de capacitación y turnos de descanso en temporadas navideñas, semana santa, entre otros. Añadió que el último salario que devengó ascendió a la suma mensual de $1.293.696. Destacó que durante el vínculo laboral su empleador no lo afilió al Sistema de Seguridad Social en Pensiones ni le pagó las prestaciones correspondientes. Por último, indicó que el 22 de agosto de 2013 presentó derecho de petición ante el ISS, hoy liquidado, reclamando el pago de las acreencias laborales adeudadas, lo cual le fue negado con las comunicaciones del 5 de septiembre y 8 de octubre de igual año. Agregó que el 1 de marzo de 2016 solicitó el reconocimiento de las pretensiones aquí incoadas, sin éxito alguno.

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Radicación n.° 94316 Al dar respuesta al escrito genitor, el demandado se opuso a todas las pretensiones; en cuanto a los hechos, dijo que ninguno le constaba. Como argumentos defensivos adujo que la Fiduagraria S.A. no era un sujeto procesal dentro de este litigio, por cuanto no fue convocado como extremo pasivo y además no era sucesor procesal del ISS, hoy extinto. Puso de presente que con el demandante no existió ninguna relación contractual y que conforme al acuerdo de fiducia mercantil de administración y pagos n.° 015-2015 esa sociedad solo funge como «administradora y vocera del PAR ISS». Enlistó como excepciones de fondo las denominadas:

falta de reclamación administrativa, prescripción, inexistencia de la obligación, carencia del derecho, inexistencia de contrato de trabajo o contrato de prestación de servicios con Fiduagraria S.A., «improcedencia del pago de indemnización moratoria con posterioridad al proceso de liquidación», cobro de lo no debido, buena fe, compensación y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 20 de mayo de 2019,

resolvió:

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Radicación n.° 94316

PRIMERO: Declarar que entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - sucedido procesalmente por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISSPARISS liquidado, cuyo vocero y administrados es la SOCIEDAD

FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. - FIDUAGRARIA S.A. y el actor SERGIO DAVID MATEUS MEDINA, estuvo vinculado al extinto ISS mediante contrato de trabajo, desde el 20 de septiembre de 2005 al 31 de marzo de 2013, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Condenar al PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL ISS - PARISS, como obligado al pago de las obligaciones en cabeza del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, cuyo vocero y administrador es la FIDUCIARIA DE

DESARROLLO AGROPECUARIO S.A., FIDUAGRARIA S.A., a

pagar a favor del señor SERGIO DAVID MATEUS MEDINA, las siguientes sumas:

CESANTÍAS: $7.669.517

INTERESES A LAS CESANTÍAS: $339.645

PRIMAS DE NAVIDAD: $3.358.345

COMPENSACIÓN DE VACACIONES: $1.685.398

TERCERO: Condenar al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS - PARISS, como obligado al pago de las obligaciones en cabeza del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, cuyo vocero y administrador es la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A., FIDUAGRARIA S.A., a pagar a favor del señor SERGIO DAVID MATEUS MEDINA, la indemnización moratoria en la suma diaria de $43.123 a partir del día 13 de agosto de 2013 y hasta el 31 de marzo de 2015,

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A 2 2 2 2 2 2 2 2 2 Ñ 0 0 0 0 0 0 0 0 0 O 0 5 0 6 0 7 0 8 0 9 1 0 1 1 1 2 1 3 T

S A L A R I O

$ 7 $ 7 $ 7 $ 7 $ 1 .2 $ 1 .2 $ 1 .2 $ 1 .2 $ 1 .2

O T A L A Ñ O 2 0 1 0 $ 2 0 1 1 $ 2 0 1 2 $ 2 0 1 3 $

T O

0 0 .0 0 0 0 0 .0 0 0 0 0 .0 0 0 0 0 .0 0 0 2 9 .5 3 9 2 9 .5 3 9 9 3 .6 9 6 9 3 .6 9 6 9 3 .6 9 6 S A L 1 1 1 1

T A L I N T E R E S E S A LC

E S A N T Í A S C E S A N T Í A S $ 1 9 6 .3 8 9 $ 7 0 0 .0 0 0 $ 7 0 0 .0 0 0 $ 7 0 0 .0 0 0 $ 1 .2 2 9 .5 3 9 $ 1 .2 2 9 .5 3 9 $ 1 9 $ 1 .2 9 3 .6 9 6 $ 1 5 5 $ 1 .2 9 3 .6 9 6 $ 1 5 5 $ 3 2 7 .0 1 8 $ 9 $ 7 .6 6 9 .5 1 7 $ 3 3 9 A R I O P R I M A S D E N A V I D A D .2 2 9 .3 5 9 ,0 0 $ 4 4 3 .9 3 5 ,0 0 .2 9 3 .6 9 6 ,0 0 $ 1 .2 9 3 .6 9 6 ,0 0 .2 9 3 .6 9 6 ,0 0 $ 1 .2 9 3 .6 9 6 ,0 0 .2 9 3 .6 9 6 ,0 0 $ 3 2 7 .0 1 8 ,0 0

$ 3 .3 5 8 .3 4 5 ,0 0 A .2 .2 .2 .9 .6 S 3 4 4 2 4 7 4 4 0 5 Radicación n.° 94316 fecha en que se liquidó definitivamente el ISS, tal y como se indicó en la parte motiva.

CUARTO: Condenar al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS - PARISS, como obligado al pago de las obligaciones en cabeza del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, cuyo vocero y administrador es la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A., FIDUAGRARIA S.A., a pagar a favor del señor SERGIO DAVID MATEUS MEDINA, LOS APORTES A PENSIÓN, por el tiempo de prestación de servicios correspondientes al periodo comprendido entre el 20 de septiembre de 2005 hasta el 31 de marzo de 2013, pago que deberá ser liquidado por el fondo de pensiones al que se encuentra afiliado el actor, dicha suma deberá ser liquidada con el cálculo actuarial por parte del fondo de pensiones.

QUINTO: Condenar al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS – PAR ISS, como obligado al pago de las obligaciones en cabeza del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, cuyo vocero y administrador es la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A., FIDUAGRARIA S.A., a pagar a favor del señor SERGIO DAVID MATEUS MEDINA, la suma de $52.998.167.00 mcte., por concepto de la omisión en la

afiliación y consignación a las cesantías, suma que habrá de indexarse.

SEXTO: Condenar al PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL ISSPARISS, como obligado al pago de las obligaciones en cabeza del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, cuyo vocero y administrador es la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A, FIDUAGRARIA S.A, a pagar a favor del señor SERGIO DAVID MATEUS MEDINA, LA INDEXACIÓN de todas las condenas impuestas por la pérdida del valor adquisitivo sobre todas las sumas de dinero que fueron reconocidas en este proceso a excepción de las indemnizaciones que fueron reconocidas, porque ellas llevan en el corazón los daños y perjuicios que ellas implican.

SEPTIMO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción, por lo expuesto en la parte motiva. En lo que respecta a las demás excepciones, dada la prosperidad de la acción impetrada, se declaran infundadas de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.

OCTAVO. Absolver al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS PARISS, en calidad de sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, cuyo vocero y administrador es la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A, FIDUAGRARIA S.A, de los demás cargos imputados por la demandante, según lo establecido en la parte motiva de esta sentencia.

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Radicación n.° 94316

NOVENO: CONDENAR en costas a cargo de la entidad

demandada agencias en derecho en la suma de tres (3) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES VIGENTES, los que se liquidaran con el salario vigente al momento de liquidar las costas del proceso.

DECIMO: En caso de que no fuere apelada la presente sentencia, consúltese con el superior.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada y conocer en grado jurisdiccional de consulta sobre lo que no fue materia de apelación a favor de dicha entidad, mediante sentencia dictada el 12 de noviembre de 2021, decidió: PRIMERO: REVOCAR el ordinal quinto de la sentencia proferida el 20 de mayo de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, para en su lugar absolver al LA SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIA S.A - FIDUAGRARIA S. como vocera y administradora del

PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY LIQUIDADO de la indemnización por no consignación de cesantías.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal tercero de la referida sentencia, en el sentido que la indemnización moratoria asciende a la suma de Treinta y cuatro millones quinientos cincuenta y dos mil ciento setenta y seis pesos $34.552.176.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás.

CUARTO: SIN COSTAS ante la prosperidad parcial del recurso.

Atendiendo lo dispuesto en el artículo 66A del CPTSS, el juez plural definió como problema jurídico a resolver

determinar si entre el demandante y el extinto ISS existió un contrato de trabajo, «el fenómeno prescriptivo y la sanción moratoria». Adujo que resolvería de forma conjunta la

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Radicación n.° 94316 apelación formulada por el PAR ISS y el grado jurisdiccional de consulta a su favor, respecto de las demás condenas que no fueron objeto de reproche. Indicó que frente a los puntos de controversia esa colegiatura ya había tenido múltiples pronunciamientos en casos análogos, en los cuales dio viabilidad al principio de la realidad sobre las formas, lo que en estos asuntos traía como consecuencia tener por establecida la existencia de un verdadero nexo laboral, al estar debidamente acreditados los elementos consagrados en el artículo 1 del Decreto 2127 de 1945, con lo cual resultaban desvirtuados los contratos de prestación de servicios celebrados con el ISS bajo las directrices de la Ley 80 de 1993. Mencionó que en la alzada no era objeto de controversia la prestación personal del servicio ni la remuneración por la labor prestada, pero sí lo fue la existencia de la subordinación, la cual se acreditó con las declaraciones de Tatiana María Claros Bueno y Edwin Carvajal Quintero, quienes manifestaron que el demandante cumplía con un horario de trabajo establecido por la pasiva, que debía acatar las directrices impuestas por la entidad, quien, además, le brindaba los elementos utilizados para el cumplimiento de su labor. Destacó que la prestación de servicios en entidades del Estado, tales como el extinto ISS, cuando se realiza en forma

personal y con vocación de permanencia en actividades inherentes a la función que le ha sido asignada a la

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Radicación n.° 94316 institución debía ejecutarse con el personal de planta y que en el sub judice la labor efectuada por la parte actora al servicio del ente de la seguridad social «no es una actividad que corresponda a situaciones de excepción que no puedan ser cubiertas con personal de planta, pues se trataba precisamente de funciones propias y permanentes para el desarrollo del objeto social del ISS». Aseguró que existía plena certeza que las actividades desarrolladas por el demandante, en acatamiento de los contratos de prestación de servicios suscritos con el ISS, eran de su giro permanente, ya que tenían que ver con el trámite de afiliaciones, de pensiones, «resolver solicitudes de usuarios en la dependencia del centro de pensionado, que guardan relación con una de sus tareas ordinarias: la de brindar los servicios de Seguridad Social». Expuso que las labores ejercidas por el promotor de la litis fueron subordinadas, habida cuenta que estuvo sometido a un estricto horario de trabajo en las instalaciones del ISS, debió acatar órdenes y solicitar permiso para ausentarse; presupuestos que fueron ratificados por los testigos mencionados, particularmente, el dicho de Tatiana María Claros, quien además fue enfática en afirmar que «para solicitar vacaciones debían compensar el tiempo en que se iban ausentar». En ese orden, concluyó que, al amparo del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, se tenía que el ISS se comportó como un verdadero empleador al ejercer el

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Radicación n.° 94316 poder subordinante, lo cual hacía que el nexo resultara de estirpe laboral en los extremos referenciados por el a quo, es decir, desde 20 de septiembre de 2005 hasta el 31 de marzo de 2013. En cuanto a las condenas impartidas por el a quo, a saber: cesantías $7.669.517; primas de navidad $3.358.345; intereses a la cesantía $339.645 y vacaciones compensadas $1.685.398; explicó que una vez verificada la liquidación adjunta, se observaba que las operaciones efectuadas por el juez de primer grado no se ajustaban a los parámetros de liquidación legal, particularmente, porque al cuantificar las prestaciones sociales y vacaciones no se tuvo en cuenta el salario devengado por cada año de servicio y dicha omisión afectó el cálculo. Precisó que al realizar las operaciones de rigor, se encontraba que los valores adeudados en realidad eran los siguientes: cesantías $7.729.146; prima de navidad $3.881.088 y compensación de vacaciones $1.940.544; los cuales arrojaron un mayor valor al obtenido en la primera instancia; no obstante, advirtió que este punto de la sentencia no podía ser modificado, porque al estar conociendo en grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandada, no era posible hacer más gravosa su situación; por ende, confirmó lo resuelto por el juez de primer grado. En lo referente a la indemnización moratoria, puntualizó que se encontraba contenida en el Decreto 797 de 1949 y la misma se generaba una vez vencido el término de

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Radicación n.° 94316 90 días hábiles otorgado por el legislador y hasta cuando se hiciera efectivo el pago de las prestaciones sociales. Añadió que, contrario a lo que argumentaba el apelante, era el empleador omiso quien tenía la carga de acreditar que tal conducta estuvo desprovista de mala fe, para así eximirse de la indemnización prevista en la ley. La colegiatura puso de presente que en el expediente no había elemento de juicio alguno que llevara a la convicción de que ante el no pago de salarios y prestaciones sociales al trabajador, el proceder del ISS estuvo ajustado a la buena fe, puesto que era evidente que los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes comportaban la simulación de una verdadera relación laboral, máxime que el trabajador ejecutaba labores propias del objeto social de la entidad y lo hizo de manera permanente por un prolongado periodo. Explicó que en esa medida el incumplimiento en la cancelación de las prestaciones sociales a la ruptura del nexo laboral daba lugar al pago de la indemnización moratoria; por ende, teniendo en cuenta que el vínculo se finiquitó el 31 de marzo de 2013, la condena consistía en un día de salario ($43.123) por cada día de mora a partir del «13 de agosto de 2013 […] y hasta el 31 de marzo de 2015» , data en que el ISS fue liquidado definitivamente. Añadió que en acatamiento a lo dispuesto en la sentencia CSJ SL4040-2021, la suma liquidada por este concepto debía ser indexada a partir del 1 de abril de 2015,

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Radicación n.° 94316 hasta la fecha de su efectivo pago; aplicando para tal efecto la fórmula desarrollada por la jurisprudencia. Respecto a la excepción de prescripción, adujo que el trabajador elevó reclamación administrativa ante el ISS el 22 de agosto de 2013 (f.°18 a 19), la que fue resuelta de manera negativa el 5 de septiembre del mimo año (f.° 20), y como la demanda inicial se instauró el 28 de abril de 2016, esto es, dentro del término trienal, solo se vieron afectadas las prestaciones sociales y vacaciones anteriores al 22 de agosto de 2010. Expresó que, ante esta situación, lucía evidente que no erró el fallador de primer grado al declarar parcialmente probada la prescripción; que tampoco se había equivocado al señalar que el derecho al pago del auxilio de cesantía se hacía exigible solo cuando terminaba el contrato de trabajo y era a partir de ese momento que empezaba a correr el término trienal, el cual, en este caso, fue interrumpido con la presentación del escrito inicial. Esgrimió que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social Integral durante la vigencia del contrato eran connaturales a la relación de trabajo subordinada, de manera que el a quo acertó al considerar procedente la condena por su pago completo, es decir, conforme al salario efectivamente devengado, año por año, y en la proporción que correspondía al empleador.

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Radicación n.° 94316 Concluyó que se debía revocar la condena impuesta por

la sanción por la no consignación de la cesantía, dado que, en acatamiento del precedente jurisprudencial, entre otras, la sentencia CSJ SL2614-2021, la aludida sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, únicamente se aplica a los trabajadores del sector privado y no a los oficiales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR ISS, hoy liquidado, representado por la Fiduagraria S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión condenatoria del a quo y, en su lugar, proceda a la «absolución total o parcial de las pretensiones».

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral formula dos cargos que obtienen réplica, los cuales se estudiarán de manera conjunta pues, aunque se orientan por sendas diferentes, denuncian similar normatividad, su argumentación se complementa y persiguen igual cometido.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, por «inaplicación» de los artículos: […] 23 y 32 numeral 3 de la ley 80 de 1993 de los artículos 6, 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental, del artículo 66 del C.C.,

del artículo 66 del decreto 01 de 1984, hoy 88 CPACC, y 177 del CPC (hoy 167 del CGP) lo que llevó a aplicación indebida de los artículos 1 de la ley 6 de 1945, artículo 1,2, 20 y 41 del decreto 2127 de 1945, del artículo 1 del decreto 797 de 1949, del artículo 470 del CST. Sostiene que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del (sic) Seguro (sic) Sociales liquidado con el señor Medina fueron contratos de prestación de servicios suscrito a la luz de lo establecido en el artículo 32 de la ley 80 de 1993.

2. No dar por demostrado, estándolo, que, para ambas partes, durante toda la relación establecida por las partes de los contratos de prestación de servicios que sostuvieron, existió la convicción que este era la forma de contratación y no otra.

3. No dar por demostrado, estándolo, que el liquidado Instituto de Seguros Sociales, al contratar al señor Medina siempre actuó de conformidad con las normas legales de contratación cumpliendo con todos los trámites establecidos para la suscripción de un contrato de prestación de servicios con la demandante.

4. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante conocía su calidad de contratista y en ningún momento de la relación reclamó por ello.

5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo.

6. Dar por demostrado, sin estarlo, que mí representada a la terminación de la relación no le pagó las prestaciones a la

demandante, siendo que las mismas no le correspondían.

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7. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada actuó de mala fe al no haberle liquidado prestaciones a la terminación del contrato suscrito entre las partes pues la entidad consideraba que el mismo no era de trabajo.

8. Dar por demostrado, sin estarlo que el demandante actuó de buena fe, pues conociendo las posibles implicaciones de la contratación realizada nunca informó de sus inquietudes a la demandada.

9. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada actuó de mala fe y procede la condena por indemnización moratoria

10. No dar por demostrado, estándolo, que el ISS fue liquidado por el decreto 2013 de 2012 y a partir de ese momento la entidad perdió toda capacidad para actuar y reconocer indemnizaciones como lo ha establecido la Honorable Corte Suprema de Justicia11. No dar por demostrado, estándolo, que en el proceso no existe demostración alguna del actuar de mala fe de mi representada.

Asegura que tales yerros fácticos obedecieron a la falta de valoración y apreciación equivocada de las siguientes:

Pruebas no apreciadas:

1. Reclamación administrativa de la demandante del 22 de agosto de 2019, folios 18 a 19.

Pruebas indebidamente apreciadas que se encuentran en el expediente:

1. Demanda presentada (folios 2 a 10 y 37 a 46)

2. Contestación de la demanda (folios 133 a 167)

3. Certificaciones de la existencia de los contratos de prestación

de servicios a folio 14 a 17

4. Contratos de prestación de servicios suscritos por las partes folios 62 a 87.

En el desarrollo de la acusación, la censura argumenta que el colegiado desconoció los contratos suscritos por las partes y, con ello, la expresión de voluntad de los contratantes que decidieron celebrar una vinculación de

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Radicación n.° 94316 acuerdo con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Afirma que los acuerdos contractuales fueron debidamente suscritos por el actor, quien como lo manifiesta de manera expresa en los escritos de demanda inaugural y reclamación administrativa, «reconoce la modalidad», por ende, mal podía el Tribunal endilgar un actuar indebido al ISS, pues no advirtió que el accionante «conocía plenamente las implicaciones de los contratos de prestación de servicios firmados». Asevera que en este asunto se está ante la expresión del acto propio, por lo tanto, no es factible, a ninguna de las partes celebrantes desconocer o retractarse de lo acordado, máxime cuando de las probanzas incorporadas al plenario no se desprende que durante la vigencia del vínculo el demandante hubiera elevado reclamación, por el contrario, aquel cumplió con los trámites contractuales pertinentes, tales como: presentación de pólizas de cumplimiento y pago de los aportes a seguridad social como contratista independiente; de manera que, sin duda alguna, esas situaciones demostraron un «convencimiento de la validez de los contratos de prestación de servicios suscritos».

Puntualiza que el artículo 83 de la CP establece la presunción de buena fe, la cual no solo aplica a particulares sino también a autoridades públicas, de manera que el juez de alzada debió entender que el ISS al suscribir los mencionados acuerdos de prestación de servicios con el

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Radicación n.° 94316 demandante actuó desprovisto de mala fe, máxime cuando «no existe prueba alguna de la actuación indebida o incorrecta» de dicha entidad y además de conformidad con el artículo 88 del CPACA, sus actos se presumen legales. Destaca que a contrario sensu, el Tribunal apreció indebidamente las pruebas señaladas en el ataque, pues simplemente con las menciones al cumplimiento de horario y la prestación del servicio en las instalaciones de la demandada - Dirección Seccional de Santander, en la ciudad de Bucaramanga-, confirmó y modificó la decisión de primera instancia y consideró que con ello se probó la relación laboral y que correspondía a la entidad demostrar la no existencia de la subordinación. Expone que el ad quem desconoció que existieron contratos válidos de prestación de servicios suscritos de manera libre y voluntaria por las partes, que el demandante cumplió las actividades para las cuales fue contratado, que presentaba cuentas de cobro e informe de lo realizado al supervisor del convenio, por lo que «no puede confundirse el concepto de subordinación laboral con la interventoría y supervisión en un contrato de prestación de servicios», tal como consta en las cláusulas 15 y 16 de los documentos contractuales aportados al proceso. Insiste que, como entidad demandada sí probó la

existencia de una relación de prestación de servicios independiente, como consta en las certificaciones expedidas respecto a la forma de vinculación del demandante (f.°14 a

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Radicación n.° 94316 17), así como lo específicamente establecido en los acuerdos que suscribieron las partes (f.° 62 a 87). Aduce que al revisar la sentencia de primera instancia el Tribunal la confirma y modifica de manera desacertada, dado que pasa por alto lo confesado por el accionante en los hechos de la demanda donde reconoce haber suscrito contratos de prestación de servicios con el liquidado ISS y no contratos de trabajo; que igualmente en el escrito de reclamación administrativa acepta la naturaleza no laboral del vínculo existente entre las partes. Asegura que los artículos 1, 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945, que definen los elementos del contrato de trabajo no son aplicables al caso en estudio, dado que con ello se desconoce la facultad legal que tenía el ISS para celebrar la contratación tipificada en la Ley 80 de 1993; de manera que el juez plural procedió a condenar a la accionada, «partiendo casi de una presunción legal que no admite prueba en contrario», pasando por alto las facultades que le asistían en materia de contratación. Resalta que el hecho de cumplir un horario y que los testigos hubieran conocido al accionante ejerciendo las labores contratadas, no son elementos para establecer la subordinación en materia laboral, pues la jurisprudencia ha explicado que el horario que se le impone a un contratista «no debe evaluarse aisladamente», porque si bien podría estar

sometido al mismo, tiene autonomía y libertad para ejecutar sus labores.

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Radicación n.° 94316 Explica que la circunstancia de que el contratante realice una supervisión o vigilancia permanente sobre las actividades ejecutadas por el contratista, no implica necesariamente la existencia de subordinación y dependencia del segundo respecto del primero, «dado que todo contrato de servicios que implique para el contratista una obligación de hacer, es susceptible de ser supervisado por quien contrata», pues de otra manera no era posible determinar si se estaba o no cumpliendo con lo pactado. Expresa que la sentencia atacada desconoce lo instituido en el artículo 122 de la CP, que establece que no habrá empleo público «que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente»; que, en el caso que nos ocupa el fallador de alzada, al confirmar la decisión de primera instancia, estaría contrariando lo establecido en el mencionado artículo de nuestra Constitución, «procediendo a la creación de un nuevo empleo con las implicaciones financieras que ello implica, cuando esto no puede ser competencia de la justicia ordinaria sino de la ley y la administración pública» y que se transgredió el artículo 27 del CC, pues se desatendió el tenor literal de la Ley 80 de 1993. Afirma que la providencia fustigada igualmente no tuvo en cuenta «el principio jurisprudencial y doctrinario de los actos propios» y al respecto aduce:

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 94316 […] está probado que la señora (sic) Medina suscribió contratos de prestación de servicios en el que se negó su naturaleza de relación laboral y la forma de supervisión de estos; que luego solicitó a la justicia laboral ordinaria declarar la existencia de un contrato de trab