CSJ - SL999-2023

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL999-2023 Radicación n.° 71995 Acta 015 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ILSA VICTORIA TEJADA HERRADA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de septiembre de 2012, en el proceso que promovió en contra de BBVA

HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS

DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS SA, hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, al cual se vinculó a ESPERANZA GRAFFE MORALES como «litisconsorte necesario».

I. ANTECEDENTES

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Radicación n.° 71995 Ilsa Victoria Tejada Herrada demandó a BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías SA, pretendiendo que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su compañero permanente Libardo Carreño, en un 50%, a partir del 26 de agosto de 2006; los intereses moratorios; y, las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, adujo que desde mediados del mes de mayo del año 1986, inició vida marital con Libardo Carreño, con quien convivió hasta su muerte, ocurrida el 26 de agosto de 2006; que el citado señor

había contraído matrimonio con Luz Nelly Valencia Lenis, el 2 de octubre de 1982, convivencia que solamente duró hasta el año 1985, y durante la cual procrearon una hija llamada Ana Milena Carreño Valencia, habiéndose decretado la cesación de efectos civiles del matrimonio mediante sentencia del 21 de febrero de 2006, proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Vijes; que procreó con el causante tres hijos, de nombres JACT y ZACT, y Jhon Alexander Carreño Tejada; que al igual que sus hijos, dependía económicamente del fallecido. Señaló que el citado señor fue afiliado al Sistema General de Pensiones, y mediante comunicación CJB-03 1712 del 12 de junio de 2003, se le reconoció pensión de invalidez; y que ante el deceso del pensionado, le solicitó a la AFP demandada, el reconocimiento y pago de la sustitución, la cual se le otorgó a sus hijos JACT y ZACT, a través de la comunicación CB-07 4158 del 19 de octubre de 2007, en un

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Radicación n.° 71995 50%, quedando en suspenso lo restante, por haberse presentado también a reclamar, Esperanza Graffe Morales, como compañera permanente. BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA, al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la afiliación del señor Carreño, el reconocimiento de pensión de invalidez, su deceso, la solicitud pensional elevada por la

demandante y la negativa dada a la misma. Tratándose de los demás, expresó que la señora Tejada Herrada no demostró su calidad de compañera permanente, por cuanto existía otra persona, Esperanza Graffe Morales, a quien el propio causante relacionó como tal, por ello dejó en suspenso el 50% de la mesada pensional, mientras la justicia ordinaria laboral determinaba cuál de las dos potenciales beneficiarias tenía derecho a acceder a la prestación. En su defensa formuló las excepciones que denominó prescripción; inexistencia de la obligación, ausencia de derecho sustantivo, cobro delo no debido y falta de causa en las pretensiones de la demanda; pago; compensación; petición antes de tiempo; y, buena fe. El juzgado de conocimiento, a través de auto del 7 de mayo de 2009, ordenó vincular a Esperanza Graffe Morales, como «litisconsorte necesario», quien presentó demanda en contra de la accionada, pretendiendo que se declarara que le

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Radicación n.° 71995 asiste derecho al 50% de la sustitución causada por el deceso de Libardo Carreño. En sustento de sus pretensiones, esta señaló, que a mediados del mes de junio de 1998 inició vida marital con Libardo Carreño, la cual permaneció hasta su muerte, ocurrida el 26 de agosto de 2006, pues a pesar de que este se fue por un tiempo para la casa de su madre, porque se encontraban sin empleo y estaba enfermo, todos los días lo visitaba; que convivió con él aproximadamente «6 años», sin que hubieran procreado hijos; y, que aquel era quien sostenía

el hogar, y la incluyó como su compañera permanente al momento de suscribir el formulario de vinculación a la AFP. El despacho judicial por medio de auto del 27 de noviembre del mismo año, tuvo por «contestada la demanda» por parte de dicha señora.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante providencia del 31 mayo de 2011, absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su

contra por Ilsa Victoria Tejada Herrada y Esperanza Graffe Morales.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de sentencia del 28 de

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Radicación n.° 71995 septiembre de 2012, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmó la providencia de primer grado. Indicó que el problema jurídico se orientaba a determinar, si esta cumplió con los requisitos exigidos en el literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, para ser acreedora de la pensión de sobrevivientes causada por el deceso del pensionado. Afirmó que debía analizarse, si la demandante efectivamente convivió con el señor Carreño, durante los 5 años anteriores al momento de su muerte, que exige la norma, es decir, en el período comprendido entre el 28 de agosto de 2001 y el mismo día y mes del año 2006. Luego de analizar las declaraciones de Orlinda Carreño

Ortiz, Carlos Arturo Marines Carreño, Elvia Peña Rodríguez y Luz Nelly Valencia Lenis, señaló, que estas coincidieron en manifestar, que el causante vivió con la señora Tejada Herrada, hasta el momento de su muerte, aproximadamente 23 años. Posteriormente, tuvo en cuenta la solicitud pensional elevada por el señor Carreño; la póliza de invalidez y de sobrevivencia n.° 007 —en la cual se anexaron las declaraciones extrajuicio rendidas ante notario por el señor Carreño, el 7 de noviembre de 2002— y por este y la actora, el 7 de enero de 2004; y al respecto expresó:

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Radicación n.° 71995 Por lo anterior, la demandante ILSA VICTORIA TEJADA no logró probar que durante los últimos cinco años anteriores al fallecimiento del causante convivió con el causante LIBARDO CARREÑO, ya que los documentos antes relacionados no fueron tachados de falsos, provienen del causante y de la demandante, por lo tanto se presumen auténticos. - No es cierto, el argumento de la parte demandante de la convivencia simultaneidad (sic) entre ella y la Señora ESPERANZA GRAFFE MORALES en el período comprendido entre Junio de 2000 y Mayo de 2003, cuando ella misma en declaración extrajuicio manifiesta que estuvo separada del causante. - Por otra parte, se arguye la intención del causante, en contraer matrimonio con la demandante el 21 de Julio de 2006 como se avista del documento visible a folio17, dicho documento por sí

solo no prueba la convivencia entre ésta y el causante, y a pesar de que éstos convivieron por varios años, como se observa de las pruebas aportadas al plenario, no es menos cierto, que dicha convivencia no lo fue los últimos 5 años de vida del causante, requisito que exige la norma para que la compañera pueda ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes reclamada. Al respecto de lo establecido en el Artículo 13 de la Ley 797 de 2003, literal a), inciso segundo, es clara la norma cuando exige que la compañera permanente haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte, no en cualquier tiempo como lo señala la vocera judicial de la demandante. En cuanto a que se debía demostrar era una mejor calidad de compañera permanente; considera la Sala, que el sólo (sic) hecho de haber sido compañera del causante ni a la demandante ni a la Señora ESPERANZA GRAFFE, las hacía beneficiarias de la pensión de sobrevivientes por ese simple hecho, pues se deben cumplir los requisitos exigidos por la norma vigente al momento del fallecimiento del mismo, que es 5 años continuos anteriores a la muerte, como se señaló anteriormente, y en el presente caso no fueron probados. Por otra parte, no es de recibo que se deban valorar las pruebas sobrevinientes allegadas el 11 de Junio de 2010; ya que las pruebas en materia laboral son preclusivas, es decir, deben aportarse en la oportunidad legal que señala la norma para ello, esto es con la demanda y la contestación a la misma.

Respecto de la Señora ESPERANZA GRAFFE MORALES, debe decirse, que tal y como aseveró la A-quo, ésta convivió con el causante entre el año 2000 y el año 2003, puesto que a partir del mes de Mayo de 2003, como reposa en declaración extrajuicio rendida por el causante y por ILSA VICTORIA TEJADA vista a

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Radicación n.° 71995 folio 18, reinició su convivencia con la declarante, es decir, que tampoco convivió con el causante los últimos 5 años continuos anteriores a su muerte. Así las cosas, concluyó que la actora no acreditó el presupuesto de la convivencia exigido en la Ley 797 de 2003, como tampoco lo hizo la señora Graffe Morales. Por último precisó, que como no se le concedió el 50% de la pensión de sobrevivientes dejada en suspenso a ninguna de las solicitantes, la AFP en cumplimiento de la norma, debía acrecerla a JACT y ACT.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se: […] CASE TOTALMENTE, Los Artículos 1° y 2° del Resuelve de la Sentencia 295 DE 28 sept. 2012 - Aprobada por el Acta No. 017 de 2012, proferida por el Tribunal Superior de Cali-Sala de Descongestión Laboral, impugnada, para que la Corte Suprema de Justicia-Sala Laboral en sede de Instancia REVOQUE

TOTALMENTE los Artículos Primero y Segundo y de la Sentencia del A-quo, y en su defecto se Declare que la Actora, tiene mejor derecho que la señora ESPERANZA GRAFFE MORALES y que es beneficiaria de la pensión de Sobrevivientes causada por su compañero permanente LIBARDO CARREÑO, a partir del día 26 de Agosto de 2006; Que la demandada incurrió en mora en el pago del Retroactivo pensional, se Declare que la Actora tiene derecho a la indemnización moratoria y por ende imponga a la Demandada, Condena al pago del retroactivo pensional Indexado y de los Intereses Moratorios causados

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Radicación n.° 71995 desde el día 26 de Agosto de 2006 hasta el día en que se haga efectivamente el pago. (Negrillas propias del texto) Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA; de los cuales los dos últimos se resuelven en forma conjunta, por unidad de motivación en su resolución.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por: […] Violación Directa de la Ley sustancial, (Infracción Directa), en el concepto de Interpretación Errónea (se le dio un alcance que no tiene) a las normas: Literal a) inciso segundo literal b); inciso tercero del Art. 47 de la Ley 100 de 1993 modificados por el Art. 13 de la Ley 797 de 2003), y del Art. 35 de la ley 712 de 2001, norma que regula el principio de la consonancia, pues en el Fallo (pág. 16 inciso segundo), se dijo:

“Debe analizarse si la demandante efectivamente convivió con el señor LIBARDO CARREÑO los 5 años anteriores al momento de su muerte que exige la norma, es decir, entre el 28 de Agosto de 2001 y el 28 de Agosto de 2006”, por tal razón, se interpretó mal las citadas normas para negar el derecho sustancial que reclama la actora, en las Pretensiones CUARTA, QUINTA y SEPTIMA (sic) de la demanda y fundamentadas en los Hechos 4, 5, 6, 7, 8, 9, 14, 16, 17, 18, 19 y 20 del líbelo y no establecer el MEJOR DERECHO pensional que tiene la actora, frente a la señora ESPERANZA GRAFFE MORALES, presunta compañera del causante. En su demostración aduce, que no obstante ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en los términos previstos en el art. 74 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, como lo demostró en el proceso, esta se le negó, al darle el juez colegiado un alcance equivocado a los literales a) inciso segundo, y b) inciso

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Radicación n.° 71995 tercero, del art. 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003. Indica que el Tribunal exigió que los cinco años de convivencia con el fallecido, hubieren tenido lugar desde el 28 de julio de 2001 hasta el mismo día y mes del año 2006,

sin convivencia simultánea, cuando la norma aplicable no lo requiere; otorgándole así, una interpretación errada, pues una cosa es que establezca que los cinco años de convivencia sean continuos a partir del fallecimiento del causante, y otra, que fueran continuos y anteriores al deceso. Sostiene que es absurdo, que, a un compañero o compañera permanente de un causante, con convivencia durante 20 años continuos antes del fallecimiento, se le niegue el derecho a la pensión, por el solo hecho de haberse separado el día anterior a la muerte; y a quien convive simultáneamente con este solo durante cinco años anteriores a la muerte, se le otorgue aquella. Y que ello conduciría a situaciones ilógicas y contrarias a la Constitución Política, pues les vulneraría a los administrados, el derecho a transmitir los beneficios de una pensión a su núcleo familiar «formado con una antigüedad de 4 años y 359 días». Agrega que el sentenciador de segundo grado, con la violación alegada, exoneró a la demandada, a pesar de que legalmente estaba obligada a pagarle a su favor, el 50% de

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Radicación n.° 71995 las mesadas pensionales acumuladas desde el 26 de julio de 2006, y los intereses moratorios por el retroactivo pensional. Expresa que, a partir de la Constitución Política de 1991, toda normatividad existente, especialmente las leyes sociales, está regida por los lineamientos constitucionales; además tiene la obligación de propugnar por la garantía de la igualdad y de los derechos adquiridos de los trabajadores,

al tenor de las leyes civiles.

VII. RÉPLICA Asegura la opositora, que la sustentación del cargo gira en torno al examen de la convivencia de la demandante con el causante fallecido; argumentos llamados al fracaso, toda vez que esta, al igual que Esperanza Graffe Morales, no demostraron la convivencia mínima de 5 años con el pensionado, con anterioridad a su fallecimiento.

VIII. CONSIDERACIONES Acusa la recurrente a la sentencia impugnada, de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea los literales a) del inciso segundo, y b) del tercero del art. 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la Ley 797 de

2003. El juez plural le negó la sustitución pensional a la señora Tejada Herrada, por no haber acreditado convivencia con el causante en los últimos cinco años continuos

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Radicación n.° 71995 anteriores a su muerte. Al respecto aduce la censora, que el sentenciador de segundo grado incurre en una indebida intelección de la norma aplicable, al exigirle una convivencia con el causante a partir del 26 de julio de 2001 hasta el mismo día y mes del año 2006, es decir, una continua y anterior al fallecimiento, para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, cuando la norma aplicable no lo requiere. Así las cosas, el problema jurídico que debe abordar la Sala, consiste en determinar si incurrió el sentenciador en el error jurídico endilgado. Habiéndose encauzado el cargo por la senda de pleno

derecho, debe decirse, que en las instancias quedaron sentados los siguientes supuestos fácticos: (i) que Libardo Carreño fue pensionado por invalidez, por Horizonte Pensiones y Cesantías, según comunicación CJB-03-1712 del 12 de junio de 2003; (ii) que este falleció el 26 de agosto de 2006; y, (iii) que ante su deceso, a través de comunicación CB-07-4158 del 19 de octubre de 2007, se le concedió el 50% de la sustitución pensional, a sus hijos JACT y ZACT, quedando en suspenso el 50% restante, por existir controversia entre Ilsa Victoria Tejada Herrada y Esperanza Graffe Morales. La norma aplicable, reza: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

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Radicación n.° 71995 a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del

fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). (Nota: apartes subrayados declarados exequibles por la Corte Constitucional) En lo referente al tema de la convivencia para efectos de la pensión de sobrevivientes, la jurisprudencia de la Sala ha precisado, que tanto el cónyuge como el compañero (a) permanente están compelidos a demostrar el cumplimento del requisito. La vida en común debe existir al momento de la muerte, y en el término no menor a cinco años continuos con anterioridad a esta, con la excepción admitida para el cónyuge separado de hecho, pero con vínculo matrimonial vigente, en cuyo caso el lapso de los cinco años de convivencia, puede ser en cualquier tiempo; así se señaló en las sentencias CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32393; CSJ SL, 20 nov. 2011, rad. 40055; CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637;

y CSJ SL1399-2018.

En la CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, puntualizó: Cierto es que el literal a) de la aludida disposición es inequívoco en la exigencia de que tanto el cónyuge como la o el compañero permanente supérstite acredite que hizo una vida marital por lo menos 5 años continuos con anterioridad a la muerte y,

justamente, bajo esa hermenéutica, esta Sala de la Corte ha

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Radicación n.° 71995 señalado sobre la imposibilidad de acceder al reconocimiento de esta prestación a quien no haya demostrado que, en efecto, existió una verdadera comunidad de vida. Ello bajo un estricto criterio material, sustentado en la finalidad de la pensión de sobrevivientes, que no es otra que la de coadyuvar a los objetivos de la seguridad social, entre los cuales se encuentra dar soporte y ayuda a los miembros del grupo, que se ven abocados a la pérdida no sólo de un ser querido, sino en la mayoría de los casos, a la orfandad de quien proveía el mantenimiento económico del hogar, situación que, a no dudarlo, afecta en muchos de los eventos sus condiciones de vida. Esta Sala ha considerado que ese reconocimiento debe estar precedido de una comprobación fáctica, relativa a que quienes aspiren a ser titulares de la prestación, hayan mantenido una real convivencia y solidaridad afectiva, en amparo del nuevo concepto que incorporó al ordenamiento jurídico la Carta Política en su artículo 42, al darle prevalencia a los vínculos naturales o jurídicos, en los que, indispensablemente, estuviera inmersa la decisión libre de una pareja de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla, y ello irradió la legislación laboral, que varió el formalismo y le dio preponderancia a los verdaderos lazos que deben regir una unión, en donde la permanencia, la constancia y la perseverancia, logran construir una verdadera comunidad de vida, excluyendo cualquier tipo de discriminación o prerrogativas, respecto del cónyuge sobre el

compañero o compañera permanente, pues tales distinciones no se acompasan con los valores y principios del Estado Social de Derecho. Al ser la familia el núcleo base de la sociedad, a través de la cual los individuos se realizan en diversos planos: afectivo, espiritual, económico y social, se ha decantado que no es viable desconocer esa realidad y ello ha permitido un trato jurídico amplio respecto de las distintas formas familiares, pues es allí donde los sujetos dimensionan su vida. Dicha posición se hace patente, al existir conflicto entre posibles titulares del derecho a la pensión de sobrevivientes, en los que esta Corte ha dado, se reitera, prevalencia a la verdadera y constante compañía y convivencia. Así, en reciente sentencia, radicado 39641 de 15 de febrero de 2011, se consideró: “Pasando a la segunda acusación, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 cuya intelección cuestiona la censura, consagra en lo que concierte al requisito de la <convivencia> del cónyuge o compañera o compañero permanente del causante, lo siguiente: “Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

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Radicación n.° 71995 a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero

permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. (En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo). Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del

causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente…” …….. ” (Resalta la Sala). (El texto entre paréntesis fue declarado exequible condicionalmente mediante sentencia C-1035 de 2008 de la Corte Constitucional, en el entendido de que “además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”). “Sobre la correcta interpretación de la parte pertinente de la norma que se acaba de transcribir, que como se dijo introdujo modificaciones al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse y referirse al grupo de

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Radicación n.° 71995 beneficiarios que interesan al presente recurso extraordinario, esto es, el cónyuge y la compañera o compañero permanente. Así, en sentencia calendada 20 de mayo de 2008 radicado 32393, donde se rememoró la decisión del 5 de abril de 2005 radicación 22560, se adoctrinó que frente al “….nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste”, porque de perderse esa vocación de convivencia, al desaparecer la vida

en común de la pareja o su vínculo afectivo, deja de ser miembro del grupo familiar del otro, y en estas circunstancias igualmente deja de ser beneficiario de su pensión de sobrevivientes. “Del mismo modo, en sentencia del 4 de noviembre de 2009 radicación 35809, esta Corporación puntualizó que el Juzgador debe analizar cada caso, en la medida que puede suceder que la interrupción de la convivencia, obedezca a una situación que no conlleve la pérdida del derecho, pues “con relación al texto del aparte a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, que si bien exige al cónyuge, compañera o compañero permanente, una convivencia con el fallecido de 5 años continuos antes del deceso, no del todo puede afirmarse, categóricamente, como lo sostuvo el Tribunal, que ese lapso debe ser ininterrumpido, porque habrá casos en que las circunstancias impongan la interrupción, que no hacen perder la intención de convivir, y por ello no implica, entonces, per sé, la pérdida del derecho”. “Este criterio está acorde con lo también expuesto en casación del 28 de octubre de 2009 radicación 34899, reiterada en sentencias del 1° de diciembre de igual año y 31 de agosto de 2010, radicados 34415 y 39464, respectivamente, oportunidad en la cual se dijo “(…..) el alcance y entendimiento que le dio el sentenciador de segundo grado al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2002 (sic), no resulta

desacertado, pues de conformidad con dicha preceptiva, la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros, tal como lo coligió con acierto el Tribunal”. “De acuerdo con lo precedente y vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal interpretó correctamente el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al considerar a la luz de esa normatividad, como un requisito ineludible para obtener la pensión de sobreviviente, la <convivencia efectiva al momento de la muerte del pensionado>, tratándose de beneficiarios como el cónyuge y la compañera o compañero permanentes; así mismo, puso de presente que “esa convivencia no necesariamente se

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Radicación n.° 71995 tenía que dar bajo el mismo techo, pero sí tiene que existir certeza que se conserva como tal así se estén habitando lugares diferentes, lo que impone entonces la tarea de verificar cómo fue que se dio esa convivencia”, todo lo cual se enmarca dentro de las directrices o enseñanzas jurisprudenciales antes evocadas. “De suerte que el Juez Colegiado, bajo la órbita de lo jurídico, no desconoció que frente a la ausencia física de alguno de los cónyuges o compañeros permanentes, pueden existir motivos justificables que no hacen perder la intención de convivir, por lo cual se satisface la exigencia en comento, consagrada en el precepto legal de marras, eso sí debiéndose probar para cada

caso en particular, esa circunstancia exculpativa. “Lo que ocurrió en el sub lite, fue que el sentenciador de alzada concluyó que la demandante no logró demostrar, con el material probatorio recaudado, que hizo vida en común con su cónyuge durante los últimos años que antecedieron a su muerte, como tampoco acreditó “la exculpativa aducida para cimentar la ausencia de convivencia”, descendiendo de esta forma la controversia al terreno de los hechos, lo cual será objeto de estudio en el tercer cargo”. […]. (Negrillas propias del texto) Como en el sub lite, quien reclama la prestación periódica por muerte, es la compañera permanente, de conformidad con esos criterios, tenía el deber jurídico de probar la exigencia legal de vida en común al momento del fallecimiento del causante, y «[…] no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte»; y como así lo entendió el ad quem, quien le negó la condición de beneficiaria a la actora, por no haber demostrado convivencia con el pensionado en los cinco años continuos con anterioridad a su muerte, ello guarda armonía con la línea jurisprudencial esbozada. Corolario de lo anterior, no avizora la Sala una interpretación errónea de la norma.

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Radicación n.° 71995 Así las cosas, el embate no está llamado a prosperar.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, por: […] violación de la Ley Sustancial, Infracción Directa, en el

concepto de Falta de Aplicación de las siguientes normas constitucionales: Art. 46; incisos 2º y 3º del Art. 53, Art. 58, C.N.; Las normas legales sustanciales de alcance nacional: Art. 145 del C.P. Laboral y de la Seguridad Social; Art. 19 y 21 del Código S. de Trabajo; art. 8º de la Ley 53 de 1887; Art …. de la Ley 33 de 1973; Art. 3º de la Ley 12 de 1975; Art. 74 y 141 de la Ley 100 de 1993; inciso segundo y cuarto del Art. 298 del C.P. Civil. En su desarrollo señala, que desconoció el fallador de segundo grado, que la Constitución Política de 1991, en sus arts. 53 inc. 3º y 58, consagra, que el Estado garantiza a los conciudadanos el pago oportuno de las mesadas pensionales, y el respeto de los derechos adquir