CSJ - SL999-2024

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL999-2024 Radicación n.° 98514 Acta 08 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). La Corte decide el recurso de casación presentado por MEDICALL TALENTO HUMANO SAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga el dos (02) de noviembre de dos mil veintidós (2022), dentro del proceso ordinario laboral que ADRIANA DEL PILAR GÓMEZ BECERRA le instauró a la recurrente y

a SALUD TOTAL EPS S. A.

I. ANTECEDENTES Adriana del Pilar Gómez Becerra llamó a juicio a Medicall Talento Humano y solidariamente a Salud Total, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo con la primera, entre «el 16 de febrero de 2016 (sic)

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Radicación n.° 98514 y el 31 de agosto de 2018» y que el auxilio de vivienda que le era cancelado, constituía factor salarial. Solicitó que, como consecuencia, se condenara solidariamente a ambas al pago del reajuste de las prestaciones sociales, las vacaciones y los aportes a seguridad social, así como de la indemnización por despido, los resarcimientos moratorios por los créditos no satisfechos, los perjuicios morales, lo que resultare demostrado y las costas. Pidió en subsidio la indexación de las condenas, de no salir avante la moratoria. Relató que suscribió contrato a término indefinido el

16 de febrero de 2015, con Medicall Talento Humano SAS, para desempeñarse como médico UUBC en la Clínica Salud Total de Bucaramanga; que pactaron un salario mensual de $2.520.000 más un auxilio de vivienda que no constituía remuneración, cuya cuantía variaba mensualmente, pues unas veces era de «$1.080.000 y, otras, de $1.123.200 o de $1.051.380». Dijo que tales sumas le eran consignadas en su cuenta; que incrementaban sus ingresos y estaban destinadas a retribuir directamente el servicio; que su asignación variaba de mes a mes dependiendo del trabajo en horas extras y del valor del auxilio de vivienda, por lo que «en 2015 fue de $4.509.390, en 2016 de $4.870.217, en 2017 de $4.949.751 y en 2018 de $4.955.725».

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Radicación n.° 98514 Afirmó que ni las prestaciones, ni las vacaciones, ni los aportes a la seguridad social, se le liquidaron con el salario que realmente percibía; que el 9 de julio de 2018 le practicaron una ecografía mamaria y le encontraron una lesión nodular sólida con baja sospecha de malignidad; que el 31 de agosto de 2018, su empleador le comunicó el despido sin justa causa; que en ese momento se encontraba tramitando la patología indicada por el radiólogo, en la que le encontró «cáncer de seno T1 N2 M0 estadio IIB». Indicó que por ello le practicaron «la resección del

ganglio centinela quedando pendiente el vaciamiento ganglionar axilar y el manejo por oncología clínica»; que interpuso acción de tutela, pero fue fallada en su contra, porque el empleador no conocía de su situación de salud a la terminación del contrato. Aseveró que sus derechos no le fueron liquidados con el salario real; que sufrió grave perjuicio al quedar sin trabajo; que tuvo frustración e impotencia al quedar desempleada, pues ninguna empresa la contrataba por la enfermedad que padecía. Reprodujo a continuación los objetos sociales de Medicall Talento Humano SAS y de Salud Total S. A. e indicó que entre esas sociedades se suscribió un contrato para la prestación de servicios de salud de carácter asistencial entre 2015 y 2018 (f.° 4 a 26, cuaderno del juzgado, archivo «2023071248658», expediente digital).

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Radicación n.° 98514 Salud Total se resistió a las pretensiones; frente a los hechos solo aceptó la relación comercial que desarrolló con la codemandada, conforme a lo establecido en la Circular Externa 067 del 27 de diciembre de 2010. Dijo que los demás supuestos no le constaban, por referirse a situaciones en las que no participó. Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia de solidaridad, prescripción, buena fe, cobro de lo no debido, compensación, pago y la genérica (f.°147 a 155, ib.). Medicall Talento Humano SAS, igualmente se opuso a lo pretendido; admitió el vínculo con la actora y el cargo para el que fue contratada; dijo que le prestó sus servicios

profesionales como médico UUBC, no en la Clínica de Salud Total; que de manera expresa, libre, voluntaria y sin ningún tipo de vicio del consentimiento, acordaron que se le otorgaría por mera liberalidad, una suma no constitutiva de salario por valor de $1.080.000.33, la cual se reflejaba en los comprobantes de pago como auxilio vivienda no prestacional; negó los demás hechos. Propuso como excepciones de fondo las de falta de causa sustantiva para la acción, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, pago, compensación y la innominada o genérica (f.° 184 a 221, ibidem).

II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Radicación n.° 98514 Proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 8 de abril de 2021, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre la señora ADRIANA DEL PILAR GÓMEZ BECERRA y MEDICALL TALENTO HUMANO SAS, existió un contrato a término indefinido, cuyos extremos temporales se desarrollaron entre el 15 de febrero de 2015 y el 31 de agosto de 2018.

SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por las demandadas y, no probadas las demás.

TERCERO: DECLARAR SOLIDARIAMENTE RESPONSABLE a SALUD TOTAL EPS S. A. del pago de las condenas que a cargo de […] MEDICALL TALENTO HUMANO SAS; se imponen a favor de la [accionante].

CUARTO: CONDENAR a MEDICALL TALENTO HUMANO SAS al

pago a favor de la señora ADRIANA DEL PILAR GÓMEZ BECERRA por concepto de diferencia entre las prestaciones sociales, las vacaciones y la indemnización por despido sin justa causa liquidadas por la entidad demandada y las que debió percibir con base en el salario real, de las siguientes sumas: a) Auxilio de cesantías […] ($3.091 477) b) Intereses sobre el auxilio de cesantías […] ($339.846) c) Primas de servicio […] ($4.455.587) d) Vacaciones […] ($681 436) e) Indemnización por despido sin justa causa […] ($2.756.676).

QUINTO: CONDENAR a MEDICALL TALENTO HUMANO SAS a pagar a favor de su extrabajadora […] el mayor valor de los aportes a pensiones, causados del 15 de febrero de 2015 al 31 de agosto de 2018, teniendo en cuenta como ingreso base de cotización el monto de los salarios registrados en la tabla que formará parte integral del acta que se levante de la audiencia.

Las partes en el término de treinta (30) días, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, deberán solicitar a la entidad de seguridad social el cálculo actuarial respectivo con observancia del Decreto 1887 de 1994 y proceder a comunicarlo a la entidad demandada, quien dentro de los quince (15) días siguientes a la mencionada comunicación deberá proceder a

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Radicación n.° 98514 pagar el importe ante la entidad o fondo de pensiones respectiva.

SEXTO: CONDENAR a MEDICALL TALENTO HUMANO SAS a la

indemnización moratoria establecida en el art. 65 del CST, de la siguiente manera: La suma de $101.088.000, por el periodo comprendido entre el 1° de septiembre de 2018 y el 31 de agosto de 2020 y, a partir del 1° de septiembre de 2020, deberá cancelarse sobre el valor $7.886.910 adeudado por prestaciones sociales, los intereses moratorios a la tasa más alta de la Superintendencia Financiera.

SÉPTMO: CONDENAR a MEDICALL TALENTO HUMANO SAS a pagar la indexación o actualización de las sumas impuestas por diferencia vacaciones e indemnización por despido sin justa causa, a partir del 31 de agosto de 2018 y hasta el momento en que se efectúe el pago.

OCTAVO: ABSOLVER a SALUD TOTAL EPS S.A y MEDICALL TALENTO HUMANO SAS de las demás pretensiones formuladas en su contra […] conforme la motivación.

NOVENO: CONDENAR en costas a SALUD TOTAL EPS S. A. y MEDICALL TALENTO HUMANO SAS y fijar como agencias en derecho a favor de la señora ADRIANA DEL PILAR GÓMEZ BECERRA, la suma de ....

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, el 2 de noviembre de 2022 resolvió: PRIMERO: CONFIRMAR la [providencia] apelada […] excepto el ordinal 8° del acápite resolutivo que se REVOCA, el cual

quedará, así: “(…) CONDENAR a MEDICALL TALENTO HUMANO SAS, a reconocer y pagar a favor de ADRIANA DEL PILAR GÓMEZ BECERRA por concepto de sanción moratoria por no consignación del auxilio de cesantías, la suma de CIENTO

CUARENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL

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CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL PESOS ($145.280.427) por lo expuesto.

SEGUNDO: COSTAS de la instancia a cargo de la parte demandada [...].

Precisó que determinaría: i) si acertó el primer juez, al colegir que el auxilio de vivienda tenía incidencia salarial y, de contera, influía en la liquidación de prestaciones, acreencias y aportes al SGSSP, con la consecuente condena por indemnización moratoria del artículo 65 CST y, de ser ello así, ii) establecer si atinó al absolver a la demandada principal de sanción moratoria por el pago deficitario de cesantías.

Destacó como hechos indiscutidos: i) los negocios jurídicos que suscribieron las demandadas entre sí (contrato de mandato con representación y contrato de comodato); ii) que la demandante prestó sus servicios personales a favor de Medicall, del 15 de febrero de 2015 al 31 de agosto de 2018, mediante contrato escrito a término indefinido en el cargo de Médico UUBC y, iii) que el 31 de agosto de 2018, su empleadora dio por terminada la atadura sin justa causa. Razonó que únicamente erró el juez al absolver a la

empleadora del pago de la sanción moratoria por el reconocimiento deficitario de cesantías, por lo que confirmaría en lo demás su proveído, porque:

1. De conformidad con el artículo 127 del CST, el denominado auxilio de vivienda, constituía factor salarial,

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Radicación n.° 98514 como quiera que la demandada no probó de manera fehaciente y certera que tal emolumento no estaba destinado a remunerar el servicio que le prestó la actora. 2) Que la solidaridad era aplicable como sanción en aquellos casos donde la labor que ejecutaba el trabajador para la empresa contratante, se relacionaba directamente con su objeto o razón social, circunstancia que para el caso se daba, en tanto el del contrato de mandato celebrado entre las codemandadas se amoldaba a las actividades propias de la EPS, relativas a «[…] garantizar directa o indirectamente la prestación del plan obligatorio de salud a los afiliados del régimen contributivo […]».

3. Que en el asunto no estaba probada la buena fe, como eximente de responsabilidad de las sanciones moratorias previstas en los artículos 65 del CST y numeral 3° del 99 de la Ley 50 de 1990.

Trajo a colación para resolver la inconformidad en relación con la incidencia salarial del auxilio de vivienda, lo expuesto por esa colegiatura en la sentencia que profirió dentro del proceso con radicación interna 328-2021 que adelantó July Liliana Paredes Arenas contra las mismas accionadas, que estimó aplicable al caso, dado que no se advertían elementos de juicio diferentes a los analizados en esa ocasión.

Recordó, que en esa decisión, conforme las providencias CSJ SL1798-2018, CSJ SL1993-2019 y CSJ

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Radicación n.° 98514 SL4342-2020 y en virtud de lo previsto en el artículo 128 del CST, se enfatizó: i) Que los pagos que se perciben en el marco del contrato de trabajo se presumen salario, a menos que se demuestre que son ocasionales, que se han cubierto por mera liberalidad del empleador o que no remuneran los servicios prestados. ii) Que el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos, en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen directamente los servicios prestados. iii) Que no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el citado artículo 128, no es factor salarial, pues un pago seguirá predicándose tal, si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, debido a que se impone la realidad sobre las formalidades, aparte que la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el canon 127 del CST y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada. iv) Que como el supuesto del artículo 128 ibidem es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación contractual de trabajo, el legislador exigió un pacto expreso, claro y

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Radicación n.° 98514 específico acerca de qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia retributiva, de modo que no son eficaces las cláusulas globales o genéricas, como tampoco la interpretación o lectura extensiva de las estipulaciones contractuales a efectos de incorporar pagos que no fueron objeto de ese pacto. Reprodujo la descripción que hizo en aquella ocasión, del contenido del parágrafo 1° de la cláusula 2° del contrato de trabajo, en cuanto al consenso de pago de un factor no prestacional, así como la conclusión tomada en ese asunto en torno a que se trataba de una cláusula amplia e imprecisa, ya que tan solo se aludió al otorgamiento de un beneficio no constitutivo de salario, sin identificar el concepto, no se dijo si se reconocía por mera liberalidad o de manera ocasional, ni tampoco que se trataba de un auxilio de vivienda. Refirió el análisis que realizó en ese conflicto, sobre las adiciones al contrato de trabajo, suscritas entre el 2014 y el 2018, para hacer ver que lo único que se modificó fue el valor de la «bonificación», sin que fuese cierto que aumentara conforme al IPC, por lo que no podía establecerse si obedeció a mera liberalidad del empleador o a algún cambio en la frecuencia del servicio. Además, que solo en el Otrosí del 2015 se identificó el pago como un auxilio de vivienda y que, en todo caso, una de las testigos escuchadas en aquel proceso dijo que ese rubro también podía destinarse a alimentación o educación,

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Radicación n.° 98514 por lo que se concluyó que no existía un mecanismo por parte de la demandada para controlar la destinación del mismo, pues no demostró que fuera para tal fin, siendo su carga. Acudió a la conclusión adoptada en ese entonces, en cuanto a que el auxilio de vivienda devengado de manera continua, mensual e ininterrumpida en vigencia del contrato de trabajo celebrado entre las partes, sí tenía carácter salarial y, por ende, debía tenerse en cuenta para liquidar prestaciones laborales y los aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Aclaró que, como la situación fáctica planteada por las demandadas en esta ocasión era la misma y no se advertían elementos de juicio diferentes, ningún yerro se advertía en los discernimientos del primer juez. Expuso en punto a la moratoria de los artículos 65 del CST y 99 núm. 3° de la Ley 50 de 1990, en perspectiva de lo orientado en las providencias CSJ SL 19 mar. 2014, rad. 41775 y CSJ SL217-2018: i) que su aplicación no era automática ni inapelable; ii) que procedía cada que se demostrara que el empleador hubiera omitido el pago, total o parcial, a la terminación del contrato de trabajo, de los salarios y prestaciones debidos al subordinado o, en su defecto, la consignación tardía, deficitaria o no pago del auxilio de cesantías; iii) que en esos eventos el juez tenía que examinar si la conducta morosa del empleador, estaba amparada en razones atendibles y justificables que lo

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Radicación n.° 98514 llevaron al convencimiento de que nada adeudaba por estos conceptos, casos en los cuales, se entendía que había procedido con manifiesta buena fe, pudiendo ser dispensado de dichas sanciones. Recordó que, sobre los supuestos excluyentes de responsabilidad, la jurisprudencia había advertido eventos tales como: […] a) la discusión de la naturaleza jurídica de la relación de trabajo, empero cuando, en puridad de verdad, por las particularidades del servicio prestado, ajeno a la actividad misional o connatural al giro ordinario de la empresa, a los contrayentes se les dificultó identificar la realidad del negocio que les ataba -CSJ SL, SL, 2 ag. 2011, rad. 39695; CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 44218, CSJ SL8077-2015 y CSJ SL171952015-, o b) por el hecho de que la empresa se encuentre en dificultades económicas por concordato reorganización o liquidación -CSJ SL, 1 jul. 2007, rad. 28024; CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 33275; CSJ SL, 1 jun. 2010, rad. 34778; CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 39319; CSJ SL884-2013 y CSJ SL10551-2015 -, oportunidades éstas, en las que se analiza como fecha hito la fecha en la que se inicia el proceso concursal, ya sea i) antes de terminar el contrato, ii) después de terminado el contrato pero antes del proceso o iii) durante el proceso, o c) cuando el empleador, una vez finiquitado el contrato, se encuentra bajo la

firme convicción que efectuó el pago total de las obligaciones al trabajador, y se encuentra en la postura de nada adeudarle a su trabajador. Puntualizó que en la prueba recaudada y la laxa argumentación de las censuras, no se advertía siquiera un resquicio de buena fe contractual por parte de la empleadora en el pago deficitario de prestaciones, puesto que durante la vigencia del contrato pretendió encubrir una remuneración que verdaderamente constituía factor salarial, con la única finalidad de no gravar su carga prestacional, de seguridad social y fiscal.

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Radicación n.° 98514 Anotó que las formas contractuales usadas para desnaturalizar la incidencia salarial de dicho factor, eran estratagemas que solamente tenían como fin desconocer el mínimo de garantías que la legislación laboral tenía prevista para los trabajadores y bajar el coste de los créditos que emanaban del contrato de trabajo. Reflexionó con fundamento en la sentencia CSJ SL4260-2020, que la sanción del numeral 3° del art. 99 de la Ley 50 de 1990, procedía por el pago incompleto de la cesantía; que cualquier eximente de responsabilidad frente a ese tópico resultaba materialmente irrelevante, en razón a que ello provenía «de la conducta irrestricta de la patronal, es decir, por un acto propio destinado a afectar los derechos mínimos de la trabajadora y no por un comportamiento omisivo carente de motivos o responsabilidad, por el contrario, por un proceder motivado y tendencioso». Explicó que, si bien las sanciones en comento no eran

excluyentes, su imposición no era concomitante, por cuanto una corría desde que surgió la obligación de consignar las cesantías al respectivo fondo, hasta la terminación del contrato y la otra a partir del día siguiente que se satisficiera. Sostuvo que, como el juez estableció que estaban prescritas las cesantías causadas antes del 11 de diciembre de 2015, había lugar a liquidar el auxilio de 2015, 2016 y

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Radicación n.° 98514 2017, que debió consignarse el 15 de febrero de 2016, 2017, 2018, que totaliza «$145'280.427». Precisó que no se equivocó el juez de instancia al declarar la solidaridad entre el beneficiario del trabajo y el contratista independiente, por cuanto, las actividades ejecutadas entre las codemandadas eran conexas, afines, complementarias o connaturales al giro ordinario de sus negocios. Agregó que el certificado de existencia y representación legal de Medicall y el contrato de comodato suscrito entre las dos, permitían concluir que, […] Salud Total EPS, entregó en la demandada, actividades misionales e indelegables, a fin de que la primera, maneje y administre los procesos y/o subprocesos asistenciales, gestión humana y de subprocesos y conexos a la prestación de los servicios de salud en favor de todos los afiliados y/o potenciales afiliados del mandante. Reprodujo apartes de lo decantado por la Corte sobre el particular, en la providencia CSJ SL4873-2021 para dar

soporte a su argumento (cuaderno del Tribunal, archivo «2023071335936», expediente digital).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Medicall Talento Humano SAS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación de la sentencia, […] en cuanto confirmó la decisión condenatoria del [juzgado] y adicionó una condena. En sede de instancia, […] que sea REVOCADA la […] de [primera instancia] en su parte condenatoria para en su lugar disponer una absolución total.

En subsidio […] la casación parcial de la sentencia acusada en cuanto confirmó la condena moratoria [del] artículo 65 del CST y adicionó la del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, para que, en su lugar, en instancia […] se adopte una absolución plena en relación con [dichos tópicos] (f.° 3, cuaderno de casación, archivo «2023113021240», expediente digital). Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por la accionante, los cuales se examinarán conjuntamente, por cuanto, pese a que se dirigen por vías diferentes, guardan afinidad temática, argumentativa y persiguen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial por la senda directa, […] por infracción directa el artículo 83 de la [CP] y el […] 166 del CGP; por aplicación indebida los artículos 167 del CGP; 60 y

61 del CPT (como violación medio) y como consecuencia, también por aplicación indebida los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990 (arts. 127, 128 CST); 55, 65 (subrogado por el […] 29 de la Ley 789 de 2002),186, 189 (subrogado por el […] 27 de la Ley 789 de 2002), 249 y 306 del [CST y el 1º de la Ley 52 de 1975.

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Radicación n.° 98514 Argumenta que los yerros jurídicos en los que incurrió el segundo juzgador se encuentran en las siguientes expresiones contenidas en el fallo: […] el autodenominado por las partes “auxilio de vivienda”, constituye factor salarial, como quiera que, la demandada no probó de manera fehaciente y certera que, tal emolumento, no estaba destinado a remunerar la prestación efectiva del servicio”; […] en autos, no está probada la buena fe, como eximente de responsabilidad de las sanciones moratorias previstas, en los arts. 65 del CST y numeral 3° del art. 99 de la Ley 50 de 1990. Sostiene que como la expresión según la cual el pago cuestionado «no estaba destinado a remunerar la prestación efectiva del servicio», representa una negativa indefinida, «exigir la prueba de tal negación se origina en la errada aplicación del artículo 167 del CGP»; que realidad, […] el Tribunal omitió la aplicación del citado artículo […] en lo relacionado con liberación de la carga de la prueba para la negativa indefinida, pero como la utilizó en unos apartes del

fallo para efecto de aludir al contenido de las pruebas, en conjunto de la sentencia terminó aplicándola, pero mal en cuanto una de sus partes no la tuvo en cuenta (sic). Estima, que la recta aplicación de la carga probatoria ha debido suponer la exigencia a la parte actora de demostrar que el pago que se le dio por auxilio de vivienda, era como «contraprestación directa del servicio» conforme lo dispone el artículo 127 del CST. Reprocha que el Tribunal, citando un fallo propio, parte del supuesto errado, según el cual, «toda remuneración que se le entrega al trabajador debe tenerse

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Radicación n.° 98514 como constitutiva de salario», cuando lo cierto es que «solo se pueden tener por presunciones las consagradas en una ley, sean de carácter legal o de derecho». Arguye que en los artículos 65 del CST y 99 numeral 3° de la Ley 50 de 1990, «no hay ninguna presunción de mala fe que le imponga a Medicall Talento Humano SAS el deber de probar su buena fe» (sic); que en cambio en virtud del canon 83 de la CP, la actora es la que tiene la carga de demostrar la conducta que le adjudica a su empleador. Aduce que «las presunciones establecidas por la ley serán procedentes siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados», por tanto, como la de «mala fe no está consagrada en ninguna ley laboral, no puede ser aplicada en los conflictos surgidos del trabajo»; que tales desatinos, […] en lo que atañe con el marco de aplicación de la carga de la

prueba y de la utilización de las presunciones como figura que libera de la carga de la prueba, llevaron al Tribunal a resolver en forma completamente contraria a la que habría sido la correcta definición del litigio, porque del buen uso de las normas que [la] regulan, hubiera debido concluir, ante todo, que la [reclamante] no probó, como era su obligación, el nexo directo o la condición de contraprestación directa del servicio, que supuestamente tuvo el auxilio de vivienda respecto de los servicios prestados por la demandante. [Por tanto] la conclusión obligada es que el auxilio de vivienda no es salario, por lo que no afecta la base de liquidación de los derechos laborales de la actora, lo cual significa, que la demandada nada le debe a la [accionante] y que no hay base para aplicar las moratorias por las que se [le] impartió condena […] por parte del Tribunal. Razona que el colegiado no reparó en que la condición de «directa», exigida por la ley a la contraprestación del

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Radicación n.° 98514 servicio, debe quedar establecida y demostrada, para que el juez pueda admitir que un pago se pueda tener como salario. Estima que la segunda instancia falló con la mentalidad de hace 30 años y, […] no tuvo en cuenta que se han presentado cambios conceptuales que introdujeron para darle mayor claridad al concepto de salario y permitir de tal forma que las partes pudieran convenir pagos adicionales al sueldo, sin tener los gravámenes colaterales que el salario conlleva, lo cual, naturalmente, busca favorecer a los trabajadores y evitar la

conflictividad sobre la definición de lo que constituye salario en cada relación laboral. Por eso, pagos que surgen de la prestación de un servicio y como tal lo remuneran, pero no en forma directa, pueden ser aclarados por las partes, como sucede en este caso, como no constitutivos del salario (parte final del artículo 15 de la Ley 50 de 1990), porque no representan un enriquecimiento patrimonial sino un elemento de estímulo para el cabal desempeño de las funciones del trabajador. Lo cual significa que entre los pagos remuneratorios o retributivos del servicio, unos son contraprestación directa de este y como tales son salario, mientras otros no tienen el nexo directo indicado y, por tanto, no lo son. Advierte que el propio Tribunal no niega que el beneficio de vivienda se pagaba aunque no se trabajara (por vacaciones o incapacidades), circunstancia que implica que no tenía nexo alguno con el servicio y mucho menos, de carácter directo y que es inaceptable que hubiera concluido la existencia de una conducta de mala fe de su parte, «sin previamente declarar desvirtuada la presunción general de buena fe», lo que lleva a denunciar que en relación con la

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Radicación n.° 98514 sanción por mora, la aplicó automáticamente, incurriendo así en otro yerro jurídico. Plantea finalmente que, si bien en el desarrollo del cargo alude a unos elementos fácticos, estos no están en discusión, por lo que no riñen con la vía de ataque por la que optó y que, de todas maneras, en sede de instancia se

podrá ver que los pagos que el sentenciador adicionó al verdadero salario de la accionante, están calificados por las partes en el contrato inicial y en las adiciones al mismo, como beneficios no constitutivos de este, haciendo uso de la facultad aclaratoria que concede a las partes el fragmento final del artículo 15 de la citada ley 50 de 1990 (f.° 4 a 9, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia que el Tribunal infringió la ley por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos, […] 13, 14, 23, 27, 55, 65 (29 ley 789 de 1990), 127 (14 ley 50/90), 128 (15 Ley 50 de 1990), 186, 189 (27 de la Ley 789 de 2002); 249 y 306 del [CST]; 1º de la Ley 52 de 1975; e igualmente los artículos 53 y 83 de la [CP] como violación medio, pero también por aplicación indebida, el artículo 60 del

CPTSS. Afirma que el juez plural incurrió en los siguientes errores de hecho:

1. Aceptar como establecido, sin estarlo, que el auxilio de vivienda y los beneficios pagados a la demandante “retribuyen directamente los servicios prestados”.

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2. No dar por demostrado, siendo evidente, que la demandante firmó sin reparo o constancia alguna, tanto el contrato de trabajo como todos los Otrosí que se convinieron en el curso de la relación laboral.

3. No dar por probado, estándolo, que entre las partes existió “un pacto expreso, claro y específico acerca de qué beneficios o

auxilios extralegales no tienen incidencia salarial”.

4. No dar por demostrado estándolo, que durante toda la relación laboral que ligó a las partes, en los comprobantes de pago sin reparo de la actora, se diferenció el pago del salario del pago por auxilio de vivienda.

5. No dar por probado, estándolo, que repetidamente se consignó en los comprobantes de pagos hechos a la actora, que la suma especial incluida correspondía al auxilio de vivienda, por lo que resulta ser un grueso error concluir que “no se manifestó que fuera como auxilio de vivienda”.

6. No dar por demostrado, estándolo, que en el contrato de trabajo y en los Otrosí que lo complementaron, se dejó claro que la empleadora podía modificar unilateralmente el monto del beneficio de auxilio de vivienda.

7. No dar por probado, estándolo, que la demandada pagó a la demandante todo lo que consideró causado en favor de ella, en forma oportuna y documentada.

8. Dar por establecido, sin fundamento, que [Medicall Talento Humano SAS] “pretendió encubrir, una remuneración que verdaderamente constituía factor salarial -auxilio de vivienda-, con la única finalidad de no gravar la carga prestacional, de seguridad