CSJ - S.Montero(26-03-1968)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado ponente: Dr. SIMOll MONTERO TORRES

----------000---------- - Bogotá~rzo veinti$eis de mil novecientos se senta y ocho • --

V I S T O S : Si Se procede a resolver el recurso de casación in terpuesto por el Fiscal 6º del Tribunal Superior del Distri to Judicial de contra la sentencia del 30 de agosto= Bogo~á del año pasa..d ·o, por medio de la cual aquella Corporación == condenó a ALFONSO COP~OBEU GARCIA, como responsable del de= lito de robo, a la pena de nuN AÑO DE FRESIDI0° y consi _. guicntes accesorias.- HECHOS Y ACTUACION : El 12 de diciembre de 1.966, a eso de las ocho = de la noche, Werner Wehrli estacionó su automóvil en la es =

quina de la Avenida 46 con carrera 16A de esta ciudad, sobre el lado donde se encuentra el Colegio Gabriela Mistral, y en tr6 allí, circunstancia que, con fines de. robo, aprovechó Al fonso CordobéA para acercarse al vehículo y proceder, sin el conocimiento de que estaba desocupado, a abrir el baúl del = mismo mediante el -empleo de llaves falsas, momento en el que - -- =·: :::;:__-=----- - 2 - '. Mario Bachman, que advirtió la maniobra desde la ventana de su casa, ubicada en el costado del frente, le llamó la ate~ ción, golpeando sobre los vidrios de aquella, hecho=

~uerte que obligó al referido sujeto a emprender la huída, aunque= sin lograr escapar, ya-que una patrulla de la Defensa Civil del barrio Palermo lo capturó a __ unas dos cuadras de distan= cia, cuando corría a continuación de haber si= pre~isa~ente do sorprendido en su actividad delictuosa. El Juzgado 49 Penal Municipal de Bogotá, fundán dose en los hechos reseñados, a los cuales dió la denomina= cióh genérica de robo, conformé a auto del 16 de marzo del= año pasado, cuya ejecutoria se produjo en misma instan = ~a cia, abrió causa criminal en contra del predicho Cordobéz = 1, García y más tarde, surtidos los tráaites del juicio, en== sentencia del 23 de mayo, lo condenó, aplicando los articu= los 404 y 18 del Código Pena·l, lo mismo que el artículo 12 del Decreto 2184 de 1.951, a la pera de unaaño de presidio= , y accesorias del c~so, fallo que el Tribunal, basado en los artículos 404, ~f y 18 del Código Penal, confirmó en el su= yo del -30 de agosto.

LA DE CASACION : DE~DA En la demanda, el Fiscal recurrente invoca la = causal de casación prevista en el ordinal 1º del artículo = 56 del Decreto 528 de 1.964, a cuyo ampare sostiene que la= sentencia acusada, por 8 apreciación err6nea8 de los asertos - 3de "los testigos presencialesn, de lo que se estableció _en=

la diligencia de 11inspección ocularff y de le que aparece en el careo que se llevó a cabo entre el imputado Cordobéz y = el testigo Mario Bachman, es violatoria de los art~culos == '1 = 402, 404 y 17 del Código Penal, tesis que fundamenta, sin j' j J desconocer el valor probatorio qe los aludidos elementos de ,1 1 convicción respecto a que Cordobez fué sorprendido cuando = nhacia funcionar arbitrariamente la cerradura del baúl del= -- autom6viln, conducta que, ·en su sentir, solo comprota 0 ac = ¿_.- tos equívocos", diciendo que de ellos, contra lo que se pr~ tende en el fallo de la impugnación, no se desprende que s~ intención fuera la de apoderarse de las existentes o "cos~s nó" dentro de ese _baúl, intención que, de esa suerte, en or , ¡ 1 den al delito atribuído, no se en forma alguna, ~credit6 Dentro de .la esfera del mismo motivo de impu!zl_! ción en referencia, el recurrente, esbosando un segunde car ~ go, manifiesta: "La cuantia en los delitos de robo y hurto, igual ·) mente incide, y_muy poderosamente, para determinar la = d_el funcionario que deba adelantar y final,! 1d' comp~tencia c. zar el proceso respectivo. Según nuestro y el decre= to 1358 de 1.964, conforme se avalúen las cosas someti= das a conducta delictiva (de robo o hurto) el funciona=

rio competente, para decidir será el de policía, o el = Juez Municipal. Y esto es tan importante, que la viola= ción a las normas de competencia y jurisdicción, const1 tuye causal de Por qué, entonces, en este nuli~ad. eve~ to, se quiso entender la competencia para decidir en el Juez Municipal, cuando había la misma razón de hipóte =

• --,.-l ' - 4sis y suposición, para proclamar que fuera el Inspector de policía correspondiente o en fin, la autoridad de po licta, la adecuada al derecho de juzgar?0 • Con apoyo en la causal de casación del ordinal= 4º.del artículo 56 del Decréto 528 de 1.964, también invoc~ da en el libelo de la acusación, aunque con el carácter de= subsidiaria, el recurrente sostiene que la sentencia objeta da se dictó "en un juicio viciado de nulidad", fenómeno que derivó, "nó por darle a las pruebas una orientación que no= tienen, o para apreciarlas recortadamente o por hacerlas == producir efecto contrario" al que les corresponde, sino po~ que allí se hizo una errónea "valoración del hecho, que no= se discute, frente a la normatividad, frente al catálogo de tipos insertos· den·tro de la parte pertienente del Código P~ nal", y de ese modo se tuvo como constitutivo del delito de robo, tomado en su denominación genérica, cuando apenas, en realidad, configura la conducta antisocial de que trata el= artículo 3º del Decreto 1699 de 1.964, error de valoración= en que se incurrió desde la. calificación del sumario, que =

dando planteada, desde entonces, la nulidad prevista en el= ordinal 5º del artículo 37 del Decreto 1358 de 1.964.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA : a).- La t$Dtativa, consagrada en el artículo 16 del Código Penal, y el delito imposible, señalado en el ar= )1 tículo 18 de la misma obra, aunque exigen, en orden a su in 1 ! - 5la necesaria concurrencia del dolo., entendido, = tegraci6n~ según la enseñanza de Carrara, como 11la intención más·o me= de ejecutar un acto que se conoce contrario a= nosp~erfecta la ley"'· punto en el que las dos figuras se identifican, - una y otra se diferencian, sin embargo, puesto que al paso= que en la primera los actos de __ ejecución que la caracteri = zan, en sí mismo eficaces para conculcar o menoscabar el de reeho habiente, y que una circunstancia ajena a la voluntad del agresor interrumpen, impidiendo la consumación del del! to, sih lesionar aquél derecho, lo ponen en peligro, en la= segunda, el derecho no se viola ni se le hace correr riesgo, bien porque no existe, o porque en el momento del ataque no se encuentra a su alcance, o porque los medios escogidos ~ ra realizarlo, considerados objetivamente, carezcan de la = debida idoneidad. b).- La frustración, prevista en el articulo 17 del Código Penal, aunque requiere, como en el caso de la • tentativa, el do-lo, factor en que se iguala con el delito =

imposible, se distingue también de éste, en fuerza de que== la ejecución que ella 1mplica de 0 todos los actos necesa == rios para la consumación del delito", el cual, a pesar de = ello, no se realiza, preeisamente a virtud de una circuns== tancia independiente 0 de la voluntad del agente0 pone en = , peligro el derecho, haciendolo correr un riesgo concreto, = fenómeno que no se produce, como se dijo atrás, en relación con el delito imposible. e).- En el auto de proceder y también en la sen - 6tencia de primera instancia, aunque se habla, con indiscut! ble impropiedad, frente al ordenamiento jurídico penal del= país, de 0 tentativa de delito imposible", fácil y c~aramen= te se comprende que el delito imputad.o en esas providencias, teniendo en cuenta la motivación de ellas, las especifica = ciones que consignan y las disposiciones legales que invo== can, referidas a los a'rtíéúlos 404 y 18 del Código Penal, = -- lo r:lismo que al 1º del Decreto 2184 de 1.951, donde se aco.!:-. dó elevar al doble 0 laa· penas mínimas señaladas en el Libro == Segundo del Código es el de robo imposible, cosa Penal~, que, en caobio, no ocurrenen el fallo de la segunda instan= cia, porque en éste, sin duda alguna, la incriminación com= prende tanto e¡ expresado delito,como el de robo frustrado, sobre el que no existió vocación a juicio, planteandose así

un concurso delictivo, el cual es absolutamente inadmisible, en fuerza de que, con base en un misoo hecho, sin violar el= principio non bis in ídem, no es posible deducir pluralidad de ilicitudes, y porque, dada la naturaleza de una y otra = de las aludidas figuras, disímiles en su estructura y efec= tos, recíprocamente se excluyen. d).- La tentativa, la frustración y el delito= imposible son entidades delictuosas que, aunque disponen de perfecta autonomia y se recogen en rreceptos legales expre= samente consagrados a ellas, no cabe pretenderlas sino en = relación con un delitc en particular de todos aquellos que, admitiendo esas modalidndes, aparecen catalogados en la Pa~ te Especial del Código Fenal, lo que sicnifica, entonces, = que en cada caso esas delictivas tendrán que ser con for~as -- t.::__:- 7sideradas dentro de un ló~co enlace, armónico y congruente, entre las normas que las de~inen y las que describen el ti= po de infracción a que hayan de referirse. - e).- El dolo ct)ncerniente a cualquier figura de lictiva intencional escapa a la observación de los organos= de los sentidos y, por lo tanto, no es susceptible de prue= ba directa. f).- Conforme a las pruebas del proceso, no di~ cutidas ninguna de ellas en el libelo de la acusaci6n, Cor= dobéz García, aprovechando que el automóvil sobre que versó el delito quedó solo en la calle, se acerc6 a él y procedi6 a abrirle el baúl mediante el empleo de llaves falsas, em =

presa a la que estaba entregado cuando Mario Bachmmn, sor = prendiéndolo en esos actos, le llamó la atención desde la = == ventana· de su casa, por cuya razón el sujeto em re~erido -prendió carrera, sín lo¿rar su cometido de escapar, puesto= que la Defensa Qivil, que apareci6 por allí en un vehículo, 1' lo captur6. Estos hechos, como es obvio, sometidos a la más 1 absoluta y desprevenida inferencia lógica, permiten deducir que el propósito de aquél no fué otro qu_e el de apoderarse= de lo que hubiera dentro del baúl del carro. l g}.- El ordinal 3º del artículo 404 del Código= Ir 1 Penal, siguiendo la doctrina generalmente admitida al res = pecto, de robo la utilización de llaves falsas en= cali~ica los atentados contra la propiedad, delito en consecueM que~ ¡ J - 8cia, fuá el que Cordobéz se propuso al abrir el cons~mar baúl del autcmóvil. h).- El dueño del carro, en fuerza de que con; anterioridad a los hechos que se trata, lo despojaron -- ~e "tres veces" del "repuesto, el--gato y las herraoientas", -- = abriéndole el baúl, lo desocupado, circunstancia mante~ía que, evidentemente, fué la que impidió a Cordobéz realizar= el robo y que, de otro lado, obliga a calificarlo, nó de i i frustrado, como se hace en la sentencia acusada, sino de im 1

posible, precisamente porque-conforme a ella resulta claro= que el derecho estuV,o al márgen de cualquier riesgo genera; do en los actos del procesado, riesgo que, de acuerdo con = lo atrás expuesto, es absolutamente indispensable para que= pueda hablarse de tentativa o de frustración. i).- La tentativa, la frustración y el delito= no están adscritos, en particular, a competencia= impos~ble alguna, la que, de esa suerte, debe determinarse en consid~ raci6n al delito q que se refieran esas figuras. j).- El artículo 65 del Decreto 1358 de 1.964 = dispone que la Policia "conocerá en primera y segunda ins== tancian de los delitos 0 contra la propiedad reprimidos con= arresto o prisión, cuando la cuantía no exceda de trescien= tos pesos { $300.oo-) ", prescripci6n que, en su obvio entendí miento, significa que si los delitos de esa índole están== sancionad.os con la pena de :presidio, aunque la cuantía sea= inferior a la que allí se indica, el conocimiento, según la - 9regla del artículo 19 del Decreto 528 de 1.964 9 eorrespo~de a los Jueces Penales Municipales. k).- Bl delito de robo imposible, de que apare= ce réaponsable el procesado Cordobéz, apareja, acorde con = lo dispuesto en el articulo 18 del Código Penal y en el or= dinal 3º del artículo 404 de la misma obra, debidamente ar= monizados, pena de presidio y, por lo tanto, el conocimien:::

to al mismo no podía ser sino de los Juzgados Pen2_ r~specto les Municipales de Bogotá, que fué el lugar donde se consu= m6 esa ili.ci tud. 1).- En suma, pues, el fallo acusado, con funda mento en el motivo de impugnación previsto en el ordinal 12 del artículo 56 del Decreto 528 de 1.964, tendrd que ser in validado en cuanto atribuye el delito de robo frustrado y = aplica, en consecuencia, el artículo 17 del Código Penal. m}.- El procesado Cordobéz, como atrás se advir ; 1 ti6, fué llamado a juicio por el delito de robo, en el ea = i 1 rácter de imposible, lo que quiere decir, siguiendo las ra= zones expuestas al examinar los cargos fundados en la cau = sal 1ª de casación, que no se incurrió, al calificar el su= mario, en error alguno 0 relativo a la denominación jurídica de la infracción", ni tampoco, por ¡o tanto, en la nulidad= de que trata el ordinal 5º del artículo 37 del Decreto 1358 de 1.964, llegándose de esta manera, a la conclusión de que - 10el motivo de impugnaci6n,_ consagrado en el ordinal 4º del = artículo 56 del Decreto 528 de 1.964, no puede prosperar. h! n).- El delito de robo, en cualquiera de l.as p6tesis c::.nteEpladas en el-art.!culo 404 del Código Penal, ~ tiene como pena aínima la de trae añoa de presidio, mínimo

que el articulo 12 del Decreto 2184 de 1.951, al doblarlo,= dej6 en seis aBos. Esa pena bdaica, euando el robo reviste= el carácter de imposible, como ocurre en el caso de autos,= puede ser acorde con lo dispuesto en el art:!cu= dis~i.nuído, lo 18 del mencionado Código, qu.e es en donde se prevee == ,, i aquella figura dellot~;osa, "discreciona~ente". La Corte no = encuentra razón pare aumentar, dentro de esa facultad dis crecional, la· pena del año de presidio se impcne a Cor= qu~ dobéz en la sentencia acusada. En mérito de lo expuesto, la Co.rte Suprema -Sa= ,, = 1 la de Casec16n Penalad!!liniatrando justicia en nombre de ;¡ la ·Bepdblica y por autoridad de la ley, CASA la sentencia = ;;pa • impugnada, en cuanto imputa al procesado ALFONSO = COF~OBEZ GA.RCIA el delito de robo frustrado, sujeto al que 06mmHA,= como responsable únicamente del de robo imposible, a de~ito == la peaa de UN ABO DE DISFONIENDO que ese fallo Fr~SIDIO, parcialmente invalidado rija con respecto a las penas acce= sori.as. C6piese,notif!queae y de~~lvase. MoRENO MosQUBRA IN~oNío . j ... ....... ~ ,_,

- 11SAMUEL BARRIEtl'.rOS F..ESTREPO EDUAF~O FERNANDEZ BOTERO

SIMON MONTERO TORRES EFREt1 OSEJO PENA

JUliO Rm:CALLO ACGSTA LUIS CARLOS ZAMBRAN O

FRAlJCISCO LOPEZ CRUZ

• Secretario1

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