CSJ - SP 10115 (07-10-1997)

ERROR DE HECHO Los errores de apreciación probatoria, llamados de hecho, pueden ser de existencia o identidad. Son de existencia, cuando el juzgador supone una prueba que materialmente no está en el proceso, o ignora una que lo integra. Son de identidad, cuando el elemento probatorio es distorsionado en su contenido fáctico, bien porque se le hace decir más de lo que su texto reza, menos de lo que su contenido encierra, o algo totalmente distinto de aquello que en realidad expresa. Estas modalidades de error de hecho son entre sí incompatibles y por consiguiente imposible de ser alegadas al tiempo y en relación con unos mismos medios de convicción, ya que si la prueba no existe o existiendo ha sido ignorada, mal puede, a la vez, haber sido distorsionada en su contenido fáctico. Para que esta última hipótesis se presente será necesario que la prueba exista materialmente en el proceso y además que haya sido apreciada por el Juzgador.

PROCESO No. 10115

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Aprobado acta No.120

Magistrado Ponente:

Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Santa Fe de Bogotá, D. C., siete de octubre de mil novecientos noventa y siete. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 3 de agosto de 1994, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá condenó al procesado JORGE ENRIQUE MALAGON BERMUDEZ a la pena principal privativa de la libertad de 3 años de prisión, al declararlo responsable del delito de homicidio culposo agravado, en concurso material

homogéneo. Hechos y actuación procesal.- El 27 de septiembre de 1991, aproximadamente a las 6:30 horas de la mañana, sobre la autopista norte con calle 131 de esta ciudad, Jorge Enrique Malagón Bermúdez, quien conducía en estado de embriaguez el vehículo de su propiedad tipo automóvil, marca Dodge Dart, modelo 1972, de placa NS6651, invadió la berma y atropelló a Hilda María Páez de Guerrero, Yulieth Mariana Guerrero Páez, Germán Orlando Guerra López y Luis Guillermo Rodríguez Rojas, causando la muerte instantánea de las dos primeras, madre e hija de 46 y 4 años de edad, respectivamente, y heridas a los últimos. Por estos hechos, el Juzgado 87 de Instrucción Criminal de Santa Fe de Bogotá abrió investigación, escuchó en indagatoria al imputado y resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de homicidio y lesiones personales culposos, en concurso (fls.40, 67 y 186). Dentro de las pruebas allegadas al proceso deben destacarse los testimonios de los heridos Luis Guillermo Rodríguez Rojas y Germán Orlando Guerra López (fls.61 y 197), de los compañeros de trabajo de éstos Lucio Arcadio Torres Ortega y Jaime Enrique Barrera Fajardo (fls.152 y 176), de los Agentes de Tránsito William Henao Bernal y Orlando Simbaqueva Castillo (fls.107 y 113), y del Agente de la Policía Nacional Mauricio Humberto Rodríguez Peña (fls. 58).

Luis Guillermo Rodríguez afirma que hallándose con su compañero Germán Orlando Guerra López a la espera del bus de la empresa que los llevaría al lugar de trabajo en Tocancipá, sobre el costado oriental de la autopista norte, fueron arrollados por un vehículo del que no sabe cómo ni por qué razón invadió el paradero. Solo recuerda que el automotor fue a parar a una zanja y que en ese momento llegaba el bus de la empresa. Cuando despertó se encontraba en la clínica (fls.61 y ss). Germán Orlando Guerra López coincide con el dicho de su acompañante. Sostiene que cuando ya se disponían a tomar el bus de la empresa, un vehículo que inesperadamente se metió por el lado derecho los atropelló, cuando todavía se encontraban parados sobre la berma. No puede precisar de dónde salió éste automotor, ni recuerda lo sucedido en seguida, puesto que quedó inconsciente (fls.197 y ss). Lucio Arcadio Torres Ortega, explica que para llegar al paradero de la empresa debe cruzar el puente peatonal que se encuentra sobre la autopista norte con calle 129, y que antes de empezar a hacerlo pudo observar que sus compañeros Luis Guillermo Rodríguez y Germán Orlando Guerra López ya se encontraban en dicho lugar. Mientras atravesaba el puente no percibió nada extraño, pero al terminar su recorrido encontró a Germán Orlando tirado en el piso y a Luis Guillermo recién incorporado. Corrió hasta el lugar de los hechos, en donde pudo apreciar un vehículo en una zanja con las llantas todavía patinando. Pretendía indagar por la suerte de Jaime Enrique Barrera, otro compañero suyo de trabajo que debía

concurrir al mismo sitio, quien llegó tan pronto ocurrió el accidente. Ambos trataron de auxiliar a Germán Orlando, hasta cuando unos compañeros de la Comisión Hospitalaria que viajaban en los buses de la empresa se encargaron de subir a los heridos a una patrulla de la policía. En ese momento se percató que Luis Guillermo había sufrido también una lesión en una pierna. Sostiene que las unidades de la policía al igual que las de tránsito se hicieron presentes aproximadamente a los cinco o diez minutos, y que en el lugar del insuceso pudo ver también al conductor del vehículo cuando salió de su interior sin ayuda de ninguna índole y empezó a caminar en forma anormal pidiendo que lo auxiliaran. Informa que el paradero se encuentra debajo del puente peatonal, pero que los buses de la empresa paran 100 o 150 metros adelante del puente, hacia el norte, para obviar las congestiones de gente (152 y ss). Jaime Enrique Barrera Fajardo cuenta que el día de los hechos se dirigía a pie por la berma del costado oriental de la autopista, en dirección norte-sur, cuando vio que un vehículo que viajaba de sur a norte invadió la zona de seguridad atropellando a una señora que caminaba por el borde de la autopista hacia la calle 129, y a dos compañeros suyos que se encontraban esperando el bus de la empresa. Inmediatamente corrió en ayuda de éstos, sobre todo de Germán Orlando Guerra, quien yacía inmóvil en el piso, con quien estuvo hasta cuando los compañeros de la empresa se hicieron cargo de la situación. Fue el primero en llegar al sitio del accidente, a donde, al poco tiempo, llegó una patrulla de circulación y casi

simultáneamente una de la policía. Al conductor del vehículo solo lo vino a ver después de un rato, cuando se acercó a hablarle, siendo su reacción golpearlo, enviándolo hacia la zanja. Preguntado sobre el estado del tiempo y la presencia o no de vehículos recogiendo pasajeros, o cualquier obstáculo que hubiera impedido la marcha del automóvil, contestó: " Delante del vehículo no había nada que impidiera su marcha, no había reparación de carretera ninguna, y los transeúntes se encontraban en la orilla de la carretera sobre la berma, era una mañana clara sin neblina y el piso se encontraba seco, no había llovido" (fls.179). Afirma que en el lugar no hay paradero señalizado y que personalmente no le consta que el conductor del vehículo estuviera ebrio, aún cuando los rumores eran que lo estaba (fls.176 y ss). El Agente de Tránsito William Henao Bernal afirma que al llegar al sitio de los hechos observó el cadáver de una niña al lado de la vía y adelante un vehículo, de cuyo interior trataba de salir un señor, a quien le abrió la puerta para que lo lograra. Una vez afuera, pudo advertir que se encontraba bastante desorientado, muy asustado, y que tenía olor a trago, además de que no se le entendía lo que hablaba. En esos momentos llegó al lugar un Superior suyo, quien les ordenó trasladar al retenido hasta el CAI de la 134, a donde de inmediato lo llevaron. Regresaron luego al lugar para colaborar en la dirección del tránsito y la elaboración de los informes, hasta aproximadamente las 10:30 de esa mañana, cuando les

ordenaron llevar al conductor a medicina legal para examen de alcoholemia. Por boca de éste, se enteró que era ingeniero de vuelo y que esa noche había asistido a una reunión en Avianca, de donde salió para su casa, habiendo cogido la carrera 30 y luego la autopista de sur a norte, hasta llegar al lugar de los hechos. También les dijo que una flota de la empresa Rápido Santa Fe lo había cerrado y que por este motivo se había presentado el accidente (fls.107 y ss). En términos similares declara el otro Agente de Tránsito Orlando Simbaqueva Castillo, quien coincide además en señalar que en el lugar de los hechos no se apreciaban huellas de frenada, solo el carreteo de las llantas sobre el pasto (fls.113 y ss). El Agente de la Policía Mauricio H. Rodríguez Peña informa que el Comandante del CAI de la 134 les hizo entrega del caso alrededor de las 7 de la mañana, por lo que procedieron a brindarle seguridad al sindicado quien se encontraba en dichas instalaciones. De allí se trasladaron al lugar del atropellamiento donde pudieron constatar la existencia de dos cadáveres, el de una niña, claramente visible, y el de una señora, oculto debajo del vehículo. Al dialogar en al CAI con el retenido, les manifestó que era Ingeniero de Vuelo y que venía de una reunión, donde se había tomado unos tragos (fls.58 y ss). Del proceso hacen igualmente parte el Croquis levantado por los Agentes de Tránsito y Transporte (fls. 27); las actas de las inspecciones judiciales practicadas en el lugar de los acontecimientos

(fls.19,20,22,254); los planos y álbumes fotográficos correspondientes a dichas diligencias (fls.161 y ss); el dictamen de medicina legal sobre alcoholemia, con resultado positivo para embriaguez aguda de primer grado (fls.173 y 174); y, la versión del procesado, quien atribuye los hechos a la imprudencia del conductor de una flota que le cerró el paso haciéndolo salir de la vía. Preguntado sobre los momentos antecedentes y concomitantes al insuceso, dijo que ese día, como de costumbre, se levantó a las 5 de la mañana, saliendo de su casa hacia donde su progenitora aproximadamente una hora después, con el fin de recoger un dinero para cumplir unos compromisos. Tomó la autopista norte por la calle 170 hacia el sur, pero como en el trayecto recordó que debía hacerle entrega de unas boletas a su esposa, decidió regresar a su casa por la misma vía, haciendo giro en la calle 127. A la altura del puente peatonal de la calle 134, en dirección sur norte, sobre la calzada derecha, se presentó el episodio con la flota que lo obligó a salirse de la vía, perdiendo el control del vehículo. Solo recuerda que quedó bastante aturdido, debido a un golpe que recibió en la cabeza al parecer con el espejo retrovisor y que un Agente de Tránsito lo ayudó a salir del carro. Preguntado por las actividades desarrolladas esa noche, manifestó haber asistido a una reunión de Ingenieros de Vuelo y de allí haberse dirigido a su casa, a donde llegó alrededor de la media noche. No ingirió licor esa noche, ni se encontraba bajo sus efectos al

momento de los hechos, pero explica, al ser interrogado por su aliento alcohólico, que esa mañana, cuando salía de la casa, unos amigos le ofrecieron dos o tres tragos de Whisky. Afirma que ese día no debía trabajar y que cuando se presentó el accidente viajaba a no más de 50 kilómetros por hora (fls.67 y ss). Cerrada la investigación, se la calificó el 28 de diciembre de 1992 con resolución acusatoria por el delito de homicidio culposo, agravado conforme a la circunstancia prevista en el artículo 330.1 del Código Penal, en concurso material homogéneo. Respecto de las lesiones personales de que fueron víctimas Luis Guillermo Rodríguez Rojas y Germán Orlando Guerra López, la Fiscalía dispuso expedir copias con destino a las autoridades de Policía, por competencia (fls. 32 y ss-2). En el período probatorio de la causa se ordenó y practicó el avaluó de los daños y perjuicios ocasionados con los delitos de homicidio, siendo cuantificados los de orden material por concepto del lucro cesante derivados de la muerte de la menor Yulieth Mariana, en $3870.975.40. La liquidación de los gastos funerarios (daño emergente), del lucro cesante por la desaparición de la señora Hilda María Páez de Guerrero, y los perjuicios de orden moral, fueron dejados a criterio del Juez (fls.63 y ss.-2). Celebrada la audiencia pública, el Juzgado Cuarenta y Seis Penal del Circuito de Santa Fe de Bogotá, mediante sentencia de 4 de mayo de 1994, condenó a Jorge Enrique Malagón Bermúdez a las

penas principales de 3 años de prisión, suspensión del ejercicio del arte de conducir durante el mismo término, y multa de cinco mil pesos, como autor responsable de los delitos de homicidio culposo agravado, de que hizo víctimas a Hilda M. Páez de Guerrero y Yulieth Mariana Guerrero Páez. De igual manera, a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas, prohibición de consumir bebidas alcohólicas y suspensión de la patria potestad, por un tiempo igual a la pena privativa de la libertad. Se le condenó, así mismo, al pago del equivalente a un mil gramos oro por concepto de perjuicios morales, y de dos mil gramos por los de orden material, y le fue otorgada la condena de ejecución condicional (fls.136 y ss-2). Apelado este fallo por el defensor del procesado, el Tribunal Superior, mediante el suyo de 3 de agosto de 1994, que ahora es objeto del recurso extraordinario de casación, lo confirmó con las siguientes modificaciones: a) Fijó en dos años la pena de suspensión en el arte de conducir vehículos; b) Dejó sin efecto la pena accesoria de suspensión de la patria potestad; y, c) Ordenó tener como parte de los perjuicios materiales, independientemente del monto fijado por el a quo, los pagos hechos al perjudicado en virtud de la póliza de seguro obligatorio (fls.10-3). La demanda.- Dos cargos, uno principal y otro subsidiario, presenta la demandante contra la sentencia impugnada. El principal, dentro del marco de la causal primera, apartado segundo del artículo 220 del

estatuto procesal penal; el subsidiario, con fundamento en la causal primera, cuerpo segundo del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil.

Cargo primero: Violación indirecta de las normas de derecho sustancial contenidas en los artículos 2º, 4º, 5º, 22, 329 y 330 del Código Penal, 445 del de Procedimiento, y Decreto 1344 de 1970, adicionado por la ley 33 de 1986, Decretos Leyes 1809, 1951, 2591 de 1991 y ley 53 de 1989 en sus artículos 120 y 123, por errores de hecho provenientes de la tergiversación del contenido y alcance de las pruebas.

Al precisar el concepto de la violación, sostiene que los juzgadores de instancia valoraron erróneamente los elementos de juicio allegados al proceso, lo que permitió cimentar el falso juicio de existencia que llevó al fallo condenatorio. Se refiere a las argumentaciones de la sentencia sobre la inverosimilitud de las explicaciones suministradas por el procesado en indagatoria, para sostener, a manera de réplica, que la defensa no discute su estado de embriaguez, sino la apreciación aislada de los elementos de prueba, en cuanto llevó a concluir que el estado de alicoramiento no posibilitó el control del vehículo y que por este motivo se presentaron los trágicos hechos. Este aislado análisis de los medios probatorios, condujo a la inapreciación de algunos de ellos que eran favorables al acusado, o hacían derivar conclusiones diversas, concretándose "un falso juicio de existencia de responsabilidad" (fls.43). Afirmar, dice, que una persona es responsable de un ilícito culposo por el solo hecho de

hallarse embriagada, es "entronar" (sic) la responsabilidad objetiva y admitir que con esa sola prueba y la existencia de la materialidad se tiene la certeza para condenar, sin atender al aspecto subjetivo, la relación de causalidad y la actividad de la víctima, aspectos sobre los cuales existe abundante prueba en el proceso. A continuación se refiere a las afirmaciones del procesado relativas a la irrupción sorpresiva de la flota como condición causal del resultado, para asegurar que su versión encuentra respaldo en las declaraciones de los Agentes de Tránsito Orlando Simbaqueva Castillo y William Henao Bernal, quienes recibieron información en tal sentido del procesado y de las personas que se encontraban en el sitio de los hechos; y, en los testimonios de los heridos Luis Guillermo Rodríguez Rojas y Germán Orlando Guerra López, quienes informan del arribo del bus de la empresa en el momento en que se producía el accidente, lo cual permite pensar que fue ese vehículo el que "cerró" al sindicado. Ilustra sus asertos con transcripciones de estos medios de prueba y descalifica los testimonios de Jaime E. Barrera Fajardo y Lucio Arcadio Torres Ortega, por estimar que el primero no fue realmente testigo presencial de los hechos, puesto que no da cuenta de la razón por la cual el carro invadió la berma, y que el segundo se contradice con sus compañeros sobre el momento preciso en que habría llegado el bus de la empresa y la presencia de Jaime

E. Barrera en el lugar del siniestro.

Dentro del mismo contexto argumentativo alude también a la inspección judicial practicada en el lugar de los acontecimientos con la asistencia del procesado y los dos lesionados, para sostener que, según lo constatado en esta diligencia, no solo las flotas desconocen los paraderos

autorizados, sino que la gente espera los vehículos en zonas no demarcadas, así sea al interior de la berma. En cuanto al estado psicofísico del procesado cuando ocurrieron los hechos, sostiene que la prueba es generosa en señalar que presentaba aliento alcohólico y lucía bastante desorientado, y que no obstante haber suministrado su defendido los nombres de los vecinos con quienes ingirió licor esa mañana, el Estado no adelantó actividad alguna orientada a comprobar la veracidad de su aserto. La afirmación de la sentencia, en el sentido de que los testimonios de los Agentes de Tránsito no respaldan el dicho del procesado sobre la acción obstaculizadora de la flota, porque solo llegaron al sitio una vez ocurridos los hechos, y que la "Flota Santa Fe", según certificación expedida por la empresa, no presta servicio de transporte de pasajeros en esa ruta, no son plena prueba de que por allí no hubiera pasado uno de estos vehículos, "ya que pese a no haber ruta por esos sectores, puede estar contratada particularmente o para un expreso, o sencillamente pasar por allí sin estar prestando servicio" (fls.48). Otro de los argumentos del fallo, dice relación con el estado de aturdimiento alegado por el procesado, del que se afirma, habría sobrevenido no antes sino después del arrollamiento de los peatones, cuando chocó contra el muro de contención que finalmente lo detuvo. Esta apreciación es equivocada, puesto que Malagón Bermúdez en ningún momento atribuyó el accidente al golpe que recibió en la cabeza con el espejo retrovisor. Lo cierto es que este adminículo quedó destruido, según constancia dejada en la

inspección judicial practicada el día de los hechos, y que el estado de aturdimiento provenía del golpe, no de la ingestión de bebidas alcohólicas. También afirma la sentencia que el automóvil era conducido a exceso de velocidad, como lo enseña el croquis y los destrozos causados al cuerpo de la menor, y porque si hubiese sido moderada, fácilmente habría superado cualquier imprevisto. Esta conclusión, carece de respaldo probatorio, pues los testigos sostienen que el vehículo se desplazaba por la calzada derecha de la vía, y por ella, no se puede andar a mayor velocidad, debido a la afluencia de flotas, como quedó establecido en la inspección judicial. Además, no quedaron huellas de frenado que permitieran determinar la velocidad probable, y Germán Orlando Guerra López, quien afirma que el vehículo "venía rápido", se contradice cuando sostiene que no se dio cuenta de dónde provino éste. Por tanto, el sentenciador no puede deducir velocidad distinta de la mencionada por el procesado en la injurada. En punto a las consideraciones del fallo sobre la ausencia de actividad culposa de las víctimas, afirma que esta si existió, presentándose de esta manera una ruptura del nexo o relación causal, sin que se trate de pregonar compensación de culpas, o sostener que las víctimas fueron las exclusivas causantes del daño, simplemente "concluir que sin su necesaria presencia y actividad nunca hubiere ocurrido el hecho dañoso aquí investigado". Apoya esta aseveración en la versión del testigo Jaime Enrique Barrera Fajardo, conforme a la cual la occisa Hilda María caminaba por la orilla o borde de la autopista "por fuera de la

berma", posiblemente dirigiéndose hacia la calle 129, contraviniendo así lo normado en el Decreto 1344 de 1970, adicionado por la ley 33 de 1986, Decretos Leyes 1809, 1951, 2591 de 1991 y Ley 53 de 1989, que dicen en sus artículos 120 y 123, respectivamente: "El tránsito de peatones por las vías públicas se hará por el lado izquierdo fuera del pavimento o zona destinada para el tránsito de vehículos, en las zonas rurales, salvo disposición en contrario del Ministerio de Obras Públicas, y en los perímetros urbanos, por las aceras". "Está prohibido a los peatones: 1) Invadir la zona destinada al tránsito de vehículos". Se pregunta si en las anotadas condiciones puede afirmarse la existencia de un nexo causal entre su conducta y el daño recibido, para autoresponderse positivamente, en el entendido que la víctima estaba aceptando el riesgo que implicaba transitar por lugares prohibidos, siendo su actuar, por tanto, liberatorio de la responsabilidad del procesado. Alude a los testimonios que sostienen que en el lugar del insuceso no existe paradero autorizado, así como a la inspección judicial, en donde, además de llegarse a igual conclusión, se estableció que muchos vehículos de servicio público superaban incluso la zona de la berma. Apoyado en estas consideraciones solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, para declarar, en su lugar, que el procesado no puede ser objeto de condena, por no existir certeza del contenido culpable de la conducta investigada.

Cargo segundo: Violación indirecta de las normas de derecho sustancial contenidas en los artículos 1625,

1626, 1635 y 2357 del Código Civil; 94 y siguientes del Decreto 1344 de 1970 (Código Nacional de Tránsito Terrestre), reglamentado por el Decreto 1285 de 1973, luego por la ley 33 de 1986 art. 115, y posteriormente por los Decretos 2544 de 1987 y 1032 de 1991; y, 58, 106 y 107 del Código Penal, por "error de hecho consistente en la tergiversación o distorsión del contenido, alcance y sentido de las pruebas". Antes de asumir la tarea de fundamentación del cargo, la demandante afirma tener interés para recurrir conforme a las previsiones de los artículos 366 y 370 del Código de Procedimiento Civil, modificados por el Decreto 2282 de 1989 artículo 1º (numerales 182 y 185), en armonía con el Decreto 522 de 1988 artículos 2º y 3º, por cuanto la cuantía para hacerlo a partir del 1º de enero de 1994 es de $27 440.000.oo, límite que es ampliamente superado por los 3.000 gramos oro a que fue condenado su defendido, y porque la causal invocada es la contemplada en el numeral primero del artículo 368 del estatuto procesal civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989, artículo 1º numeral 183. Al concretar el concepto de la violación, afirma que el fallo, a pesar de tener en cuenta todas las pruebas, las aprecia de manera incompleta, lo cual incidió en sus conclusiones, especialmente en la condena al pago de los perjuicios y la aplicación de la pena de prohibición del ejercicio del arte de conducir vehículos automotores por el término de dos años, así:

1. Condenación al pago del equivalente a 2.000 gramos oro en moneda nacional por perjuicios materiales: La sentencia viola indirectamente el artículo 107 del Código Penal, del cual no era dable hacer uso en razón a que es norma supletoria y en el proceso existe un dictamen pericial que no fue objetado, el cual, por falta de pruebas, solo pudo establecer el lucro cesante derivado de la muerte de la infante Yulieth Mariana, cuyo monto se fijó en $3870.975.40, siendo esta la suma a la cual debió ser condenado su cliente por perjuicios de orden material, pues el fallador no podía entrar a sanear las deficiencias probatorias de la parte civil, legítimamente constituida.

Entre las pruebas aportadas por su representante, relacionadas con este aspecto, solo aparece el testimonio de Luis Alberto Páez Rodríguez, hermano de la occisa Hilda María, quien se limita a decir que era profesora en la Vereda de Rodamental del Municipio de Cogua, sin ofrecer más datos; y, el testimonio de su esposo, Félix Antonio Guerrero González, quien no suministra ninguna información al respecto. Aparte de esto, el Tribunal, al tasar el monto de los perjuicios materiales, aceptó que la parte civil pudo haber adelantado gestiones extraprocesales orientadas a obtener el pago de otras indemnizaciones, pero no tuvo en cuenta que algunas de ellas deben ser descontadas del monto total de la condena, para no propiciar un enriquecimiento ilícito. Por el contrario, después de precisar que en el plenario no aparecía acreditado el pago de gastos funerales a través del seguro obligatorio, puntualizó: "Sin

embargo, debe advertirse que en el evento de que dicho pago se haya hecho, se tendrá, independientemente del monto fijado por el a quo, como parte de los perjuicios de orden material, por resultar ajustados al daño que se causó con el hecho punible y consideradas las directrices que señala el artículo 107 del Código Penal; aclaración que se hará en el punto tercero de la parte resolutiva de la sentencia". Sostiene, después de aludir a la normatividad reglamentaria del seguro obligatorio, que algunos amparos en él establecidos son considerados indemnizatorios, razón por la cual se autoriza descontarlos del monto fijado por dicho sentido al responsable del accidente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1140 del Código de Comercio; mientras que otros no deben serlo por no tener éste carácter. Dentro de los primeros se encuentran los gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, de transporte y funerarios; dentro de los segundos, la incapacidad permanente y la muerte. Las normas legales establecen que el pago hecho a través de este seguro, no impide al perjudicado iniciar las acciones respectivas en busca de las indemnizaciones a que crea tener derecho, pero también autorizan descontar las sumas de dinero recibidas de la aseguradora a título de amparos indemnizatorios, que para el caso concreto serían los gastos funerarios, exequiales y de transporte de las dos víctimas. Luego, de no ordenarse este descuento, como lo hizo la sentencia de segunda instancia, "se generaría un enriquecimiento ilícito de la parte civil" y un correlativo empobrecimiento de su representado. Pide, por tanto, casar la sentencia impugnada, para que la de reemplazo descuente de la

condena definitiva por perjuicios causados, los valores cuyo pago se acredite y que tengan el carácter de indemnizaciones.

2. Condenación al pago del equivalente a un mil gramos oro en moneda nacional por perjuicios morales.

La estimación del daño moral, conforme a lo dispuesto en el artículo 106 del Código Penal, debe hacerse teniendo en cuenta las modalidades de la infracción, las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencia del agravio sufrido. El fallo impugnado fijó los perjuicios morales en un mil (1.000) gramos oro, pero no especifica "qué fue lo que le mereció crédito en su discrecionalidad, que debe ser motivada por ser diferente a aquella norma en que se deja a su arbitrio su tasación que no requiere motivación" (fls.60 cd. Tribunal). En el proceso de tasación de los daños morales como de los materiales, los juzgadores no tuvieron en cuenta la actividad imprudente de la víctima, cuando lo cierto es que actuaba contraviniendo el Decreto 1344 de 1970, adicionado por la ley 33 de 1986, Decretos Leyes 1809, 1951 y 2591 de 1991, y ley 53 de 1989, artículo 120, y el artículo 2º del Decreto 1809, modificatorio del 1344 de 1970, que ordena tener en cuenta la siguiente definición para la interpretación y aplicación del Código Nacional de Tránsito: "BERMA: Parte exterior de la vía, destinada al soporte lateral de la calzada para el tránsito de peatones, semovientes y ocasionalmente el estacionamiento de vehículos y tránsito de vehículos de emergencia"

Retoma el análisis probatorio realizado en desarrollo del primer cargo sobre la referida actividad imprudente de la víctima, para concluir que el testigo Jaime Enrique Barrera Fajardo es el único que afirma haberla visto antes de ser arrollada, no en la berma según la definición transcrita, sino por todo el borde de la autopista, de donde se sigue que esta prueba fue apreciada erradamente por el juzgador, al confundir aquélla con la zona de seguridad. Téngase en cuenta que es al usuario de la berma a quien de acuerdo con la norma se le exige máximo cuidado, puesto que eventualmente es lugar de estacionamiento, y no como dice el fallo de segunda instancia, que la postura de la defensa carece de asidero legal cuando pretende reducción del monto indemnizatorio por aplicación del artículo 2357 del Código Civil, a menos que se acepte que caminar por todo el borde de una autopista sea conducta imprudente y que dicha actividad es violatoria de los reglamentos de tránsito. Al existir, entonces, norma que prohiba a los peatones caminar por el borde de la autopista, el hacerlo implica aceptación del riesgo y de sus consecuencias, siendo esta actividad liberatoria de la responsabilidad penal del sindicado, o cuando menos diminuente de la misma para efectos de este cargo. De nuevo, se refiere a los medios de prueba que dan cuenta de la congestión vehicular en el lugar de los hechos, e insiste en afirmar la existencia de una relación de "causalidad compartida" de la víctima con el sindicado. Por esta razón, pide que en aplicación del citado artículo 2357 del Código Civil, el fallador establezca la proporción en que estos hechos concurrieron en el resultado final, y en igual

porcentaje rebajar el monto de la indemnización. Además de este hecho antecedente, la s