CSJ - SP 10220 (11-09-1996)

NULIDAD/ DEBIDO PROCESO Tesis: 1.- Cierto es que el respeto por las formas procesales ya cumplidas constituye garantía de seguridad jurídica para el acusado, al igual que para los demás sujetos procesales, pero ello no significa que aún frente a casos de manifiesta ilegalidad procesal, las actuaciones ejecutoriadas, se tornen inamovibles. No puede olvidarse que la declaración del derecho material presupone la legalidad del trámite procesal y que paralelamente a los intereses del incriminado, están los de la colectividad, cuya protección se integra también al concepto del debido proceso. De allí que en tratándose de actuaciones ilícitas encaminadas a alterar la verdad real u obtener ventajas procesales indebidas, sobre cuya existencia no se tenga duda en el proceso, sea deber del funcionario judicial aplicar los correctivos necesarios, de acuerdo con las opciones que el mismo procedimiento le brinda, en orden a restablecer su legalidad. Y, una de estas alternativas, es la nulidad, cuando procesalmente no existe otra solución posible. La judicatura no puede, bajo ningún pretexto, prohijar conductas procesales ilícitas que atenten contra la verdad real, ni menos permitir que las partes se beneficien de ellas. Hacerlo, sería aceptar el fraude como mecanismo legítimo de defensa o de actividad procesal, lo cual vulnera los postulados de lealtad e inmaculación procesal, y repugna a todo principio racional y lógico. No siempre, desde luego, la aportación al proceso de una prueba apócrifa, sin perjuicio por supuesto de la ilicitud a que corresponda, implicará la nulidad de la actuación en todo o

parte. Para que ello ocurra, será necesario que haya tenido incidencia sustancial en decisiones judiciales posteriores, claramente ilegales, y que no exista un mecanismo inmediato distinto que permita remediar el error judicial. 2.- Sobra decir que ante la evidente adulteración de la prueba pericial, no era necesario, como erróneamente lo entendió la Juez de la causa, una decisión judicial previa sobre la existencia del hecho punible o la responsabilidad de una determinada persona en el mismo, para poder aplicar los correctivos pertinentes en orden a salvaguardar el debido proceso. La elocuente tipicidad objetiva del hecho, es de suyo motivo suficiente para que el Juzgador proceda a enmendar los vicios que un tal comportamiento haya podido introducir a la investigación o el juzgamiento.

PROCESO : 10220

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Aprobado acta No.133

Magistrado Ponente:

Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Santa Fe de Bogotá D. C., once de septiembre de mil novecientos noventa y seis. Conoce la Sala del recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 1º de septiembre de 1994, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá condenó al procesado JAIRO HERNANDO MORALES ROZO a la pena principal privativa de la libertad de 28 meses de prisión, al declararlo responsable del delito de homicidio culposo, agravado por encontrarse al momento de cometer el hecho bajo el influjo de bebidas embriagantes. Antecedentes.- El 5 de enero de 1990, a la 1:55 de la mañana, frente al No.16-21 de la carrera 10 de esta

ciudad, costado occidental, Jairo Hernando Morales Rozo, quien conducía el vehículo de su propiedad Renault 9 TXE, de placa CGW-055 Chía, atropelló al transeúnte Omar Antonio Suárez Cárdenas, causándole la muerte en forma instantánea. Horas después, el Instituto de Medicina Legal practicó examen de embriaguez al conductor, con el siguiente resultado, según reconocimiento No.675: "JAIRO MORALES ROZO. Examinado hoy a las 04:45 horas presenta aliento alcohólico discreto. No disartria, aumento discreto del polígono de sustentación. Nistagums postural negativo. Incoordinación motora discreta, marcha normal. Se toma muestra de sangre para investigar alcoholemia. Con el resultado se complementará el presente dictamen" (fls.21). Iniciada la investigación y vinculado al proceso mediante declaración indagatoria Morales Rozo, el Juzgado 92 de Instrucción Criminal dictó en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de homicidio culposo, con derecho a excarcelación. Al analizar la prueba relacionada con el posible estado de embriaguez del procesado, precisó que era insuficiente, puesto que no se había establecido todavía el grado de intoxicación etílica, siendo el dictamen preliminar allegado al informativo genérico y ambiguo (fls.57 y ss). Dentro del proceso se constituyó parte civil el señor José Antonio Suárez, padre del occiso ( 70, 72 y 82). Su apoderado, quedó investido de facultades para recibir, desistir, sustituir, revocar,

reasumir, delegar, conciliar si fuere procedente, así como para ejercer todos aquellos actos tendientes a la defensa de los derechos e intereses de su representado (fls.69). A mediados del citado mes de enero, se allegó al informativo el complemento del reconocimiento médico legal No. 675, con número de identificación 2145, cuyo texto es como sigue: "Bogotá, enero 16 de 1990. Señores Juzgado 116 de Instrucción Criminal. REF.OF.024 del 5 de enero-90 Acta. lev. 005-0027 Dijin. JAIRO MORALES ROZO. Complementamos nuestro reconocimiento anterior No.675 de enero 5-90 con informe de laboratorio de tox. No.177 de enero 9-90 que en su parte pertinente dice:'...en la muestra de sangre no se encontró alcohol etílico. Conclusión embriaguez negativa. Atentamente, DR. ALEJANDRO VIVES. MEDICO FORENSE" (fls.77). Adjunto, se observa el informe de toxicología No.177, de enero 9 de 1990, en el cual se lee: "Análisis solicitado: INVESTIGACION ALCOHOL ETILICO. Autoridad: JUZGADO 116

INSCRIMINAL BOGOTA. Fecha: ENERO 5-90. Oficio: 0024. MUESTRA PARA ANALISIS: SANGRE ALCOHOL ETILICO. RESULTADO: NEGATIVO. CONCLUSIONES: En la muestra de sangre perteneciente a: JAIRO MORALES ROZO, no se encontró alcohol etílico. PERITO: DRA. GRACIELA

TELLEZ DE TELLEZ" (fls.79).

Cerrada la investigación, el Juzgado 92 de Instrucción la calificó mediante providencia de

4 de junio de 1991, con resolución de acusación por el delito de homicidio culposo, agravado por encontrarse el procesado en estado de embriaguez al momento de cometer el hecho (art. 330.1 C.P.). Consecuencialmente, y de conformidad con las normas de procedimiento penal vigentes, revocó la libertad provisional de que gozaba Morales Rozo y dispuso su captura. Ordenó también la expedición de copias para investigar penalmente la conducta del médico forense que suscribe el reconocimiento No.2145, por considerar dicho dictamen discordante con el No.675, que afirmaba síntomas de embriaguez del procesado. Sobre la deducción de la agravante, precisó: "Hay serios motivos que comprometen al sindicado en cuanto a que en el momento del accidente se encontraba bajo el influjo de bebidas embriagantes, en primer término tenemos el primer concepto emitido por Medicina Legal pocas horas luego del accidente, pese a que según la misma institución la muestra de sangre tomada al encartado dio como resultado embriaguez negativa hecho que sorprende al Despacho. "En segundo término tenemos la inspección judicial realizada al vehículo accidentado en donde se encontró una botella de aguardiente que aún contenía licor la que tenía para ser consumirse (sic) si se tiene en cuenta que durante todo el día anterior en la oficina del encartado y los demás ocupantesocupantes de su carrose encontraban en una reunión celebrando el comienzo del año, lo anterior se refuerza aún más con el testimonio de la señorita MARIN CAJAMARCA (fls.13 y ss.) quien sostiene que todos sus acompañantes venían medio entonados.

"Por último, es muy diciente el testimonio del celador del Banco de Crédito, quien asegura que el procesado cuando bajó del vehículo luego del accidente, se encontraba un poco mareado y se le percibía el olor a trago, además también vio dentro del carro la botella de aguardiente reseñada en la inspección judicial. Los anteriores argumentos sirven de fundamento para considerar que el procesado se encontraba bajo el influjo de bebidas embriagantes en el momento del accidente" (fls.165 y 166). Al conocer por vía de apelación de este pronunciamiento, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante proveído de 6 de noviembre de 1991, mantuvo la resolución acusatoria por el delito de homicidio culposo, pero excluyó la agravante imputada en la primera instancia, apoyado en las siguientes consideraciones: "Subsidiariamente el defensor recurrente ha solicitado que no se tenga en cuenta la circunstancia del artículo 330 del ordenamiento sustantivo (embriaguez), deducida por la funcionaria instructora en el calificatorio, y se le conceda a su patrocinado el beneficio de la libertad provisional. Razón le asiste al impugnante en sus apreciaciones al respecto, dado que en el actual estado del proceso no hay seguridad de que el sindicado Morales Rozo cuando ocurrió el hecho fuera conduciendo su automóvil bajo el influjo de bebida embriagante. En efecto, el incriminado Morales Rozo ha sostenido que el día anterior al de los hechos a eso de las dos de la tarde se tomó dos cervezas, por ahí a las diez de la noche luego de comer bebió menos de una cerveza y no volvió a tomar más, de manera que estaba lúcido en el momento

del accidente. En el dictamen de Medicina Legal fechado el 5 de enero del año próximo pasado y suscrito por el médico Hugo Alberto Cómbita Rojas, visto a folio 77, se lee lo siguiente...Y según dictamen suscrito por la Química Farmacéutica Forense Graciela Téllez de Téllez, en la muestra de sangre de Jairo Morales Rozo no se encontró alcohol etílico. La Juez instructora desechó tales dictámenes, concluyendo que el sindicado estaba embriagado para el instante del insuceso, y dispuso expedir copias del proceso para posible investigación penal contra los aludidos funcionarios del Instituto de Medicina Legal. "La Sala encuentra apresurada la posición adoptada por la funcionaria de instrucción en el sentido señalado en el acápite precedente, pues tales dictámenes periciales no han sido objetados ni tildados de apócrifos, y antes de desestimarlos de la forma tajante como lo hizo debió procurar que los mismos fueran aclarados por el Instituto de Medicina Legal, solicitando que además se ilustre acerca de si, de acuerdo con los pertinentes datos obrantes dentro del proceso, el inculpado Morales Rozo cuando sucedió el accidente podía estar embriagado, lo cual se puede hacer en la etapa probatorio del juicio" (fls.20 y 21 cd.2). Al desestimar la agravante, otorgó al procesado la libertad provisional y, por considerarla infundada, revocó la orden de expedición de copias impartida por el a quo para investigar a los funcionarios de Medicina Legal (fls.17 a 22 -2). El conocimiento de la causa fue inicialmente asumido por el Juzgado 30 Superior, que,

por auto del 26 de noviembre de 1991, abrió el juicio a pruebas (fls.211-1), dentro del cual dispuso enviar a Medicina Legal el cuaderno de copias del proceso a fin de que, con fundamento en los elementos de convicción recaudados, dictaminara sobre el estado de embriaguez del procesado (fls.223). Con ocasión de la práctica de esta prueba, se pudo establecer que el resultado de toxicología No.177 y el reconocimiento No.2145, ambos de medicina legal, arrojaron resultado positivo para alcohol etílico y embriaguez grado I en el procesado, respectivamente, y que las peritaciones aportadas al proceso con la misma numeración en la etapa del sumario, eran falsas, por adulteración de su contenido (fls.233 y 234, 235 y 236). Ante esta situación, el Juzgado ordenó expedir copias para que se investigara penalmente el hecho, al tiempo que el apoderado de la parte civil, fundado en las normas de procedimiento penal vigentes (art.501 del Decreto 050/87, modificado por el artículo 32 del Decreto 1861/89), solicitaba la variación de la calificación jurídica de la conducta, por la de homicidio agravado, y la revocatoria de la libertad a Morales Rozo (fls.238, 241). Por auto de 9 de abril de 1992, el Juzgado mantuvo la calificación jurídica del ad quem, argumentando que la autenticidad de unos u otros dictámenes todavía no estaba establecida y que las demás pruebas no daban la seguridad de que al momento de los hechos Morales Rozo condujera su automóvil bajo el influjo de bebidas embriagantes. Al respecto, anotó:

"... el Despacho considera que en el presente momento resulta apresurado efectuar una variación de la calificación provisional, porque si bien sobre el dictamen existe duda, también es cierto que sobre la legitimidad de unos y otros no se ha dicho la última palabra, ello será del resorte del correspondiente proceso como ya se dijo antecedentemente, en consecuencia tomar una decisión distinta de la resolución proferida por el H. Tribunal, significa anticiparnos a un juicio, es decir, prejuzgar. "El Juzgado valorando el correspondiente material probatorio, encuentra que en este estado efectivamente existen los elementos necesarios para que el incriminado siga afectado con una resolución de acusación, pues su actuar culposo se debió a la imprudencia desplegada la aciaga noche de marras, pero no así como para agravar su situación como lo demanda el solicitante, pues sobre el estado de embriaguez se cierne una duda que debe despejarse en un futuro. No hay la seguridad que para el momento de los hechos Morales Rozo condujera su automóvil bajo el influjo de bebidas embriagantes, admitir tal aspecto sería como obviar la compulsación de copias y fallar un proceso anticipadamente que ni siquiera se ha iniciado" (fls.249 y 250). En vigencia del estatuto procesal actual, el defensor solicitó la cesación de procedimiento en favor de su representado por indemnización integral de los daños y perjuicios causados con el delito, con fundamento en lo previsto en su artículo 39, y de acuerdo a la manifestación de desistimiento del apoderado de la parte civil, que acompañó a su petición (fls.253 y 254).

El Juzgado difirió esta decisión para cuando obtuviera respuesta de las averiguaciones que realizaban las autoridades penales y el Instituto de Medicina legal sobre la falsificación de los multicitados documentos (fls.257). Este último, mediante oficio No.1010-92-AJ, reiteró dicha adulteración, al informar que los análisis de las muestras de sangre habían sido positivos para alcohol etílico, tal como se hizo saber mediante oficio 252-92-CR-RC (fls.267). Señalada ya la fecha para la realización de la audiencia pública, la parte civil revocó el poder a su apoderado y pidió no aceptar el desistimiento presentado por éste, por no haber recibido los dineros que de acuerdo con la peritación debían cancelarle. En el mismo escrito, otorgó poder a un nuevo abogado, quien fue reconocido por el Juzgado (fls.288, 291 y 294). Con posterioridad, el inicial representante judicial de la parte civil, aportaría copia del documento suscrito por su poderdante, donde se declara conforme con la indemnización recibida (fls.316 a 321). En el curso de la audiencia, la defensora del procesado se opuso a la intervención del representante de la parte civil, argumentando que en el proceso existía memorial de desistimiento de la acción por resarcimiento integral. Como la Juez autorizó su participación, la defensa interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. Resuelto desfavorablemente el primero, el a quo concedió el segundo, ordenando la suspensión de la audiencia (fls.309 ss). Al finalizar la diligencia, el Fiscal Delegado demandó la nulidad del proceso a partir del

cierre de la investigación, con fundamento en el artículo 304.2 del estatuto Procesal, a fin de poder incluir en el pliego de cargos la agravante por razón de la embriaguez del acusado, descartada por el Tribunal (fls.311). La Juez, en auto separado, se abstuvo de pronunciarse al respecto, hasta tanto el ad quem resolviera sobre la apelación (fls.314). Mediante providencia de 25 de marzo de 1993, el Tribunal decretó la nulidad de lo actuado a partir del auto que confirmó la resolución de acusación sin la agravante por embriaguez, de 6 de noviembre de 1991, por afectación del debido proceso. En lo sustancial, precisó: "El engaño ni mas ni menos condujo a excluir la causal de agravación contemplada en el artículo 330-1, es decir, que la calificación del hecho a imputar se efectuó sobre una base falsa la cual vino a ponerse de relieve ya en el curso del juicio. La Sala no puede permanecer inane frente a semejante situación y es por ello que se comparte la posición asumida por la señora fiscal que intervino en la audiencia pública; el marco de la acusación se sostuvo sobre una base apócrifa y so pretexto del adelanto de otra investigación por tal hecho, no puede seguirse adelante con este juzgamiento. Sin duda, a más del quebrantamiento de otros principios que gobiernan el proceso, fue el del debido proceso en concreto el vulnerado de tajo y en forma dolosa, conllevando por consiguiente el nacimiento de una grave irregularidad que engendra nulidad insubsanable. (...) "... el a quo erró en el manejo procedimental del fenómeno, puesto que hubo un momento

en que era competente para con base en la prueba legítima, modificar la calificación (lo que sí se permitía en el estatuto en ese entonces vigente), y luego sí decidir sobre el desistimiento, esclareciendo previamente la extraña conducta asumida por el señor JOSE ANTONIO SUAREZ y ahí sí pronunciarse sobre la prosecución de la parte civil y la eventual cesación de procedimiento. Nótese cómo y ya en la audiencia pública se vino a pronunciar sobre una consecuencia que no sobre lo principal. Pero ya en el momento actual, cuando el ordenamiento vigente no permite cambio de calificación, la única forma de corregir el yerro propiciado por la mala fe de la falsificación del dictamen es, como se explicó, mediante la invalidación de lo actuado" (fls.44, 45 y 46). La Fiscalía Delegada ante el Tribunal, a donde fue remitido el proceso para que desatara la apelación interpuesta contra la resolución acusatoria proferida por el Juzgado 92 de Instrucción Criminal, por el delito de homicidio culposo agravado conforme al numeral 1º del artículo 330 del Código Penal, confirmó esta decisión en todas sus partes (fls.38-3). El Juzgado 74 Penal del Circuito se abstuvo de acceder a la solicitud de revocatoria de la parte civil por indemnización integral, pero el Tribunal, al conocer de este pronunciamiento por apelación, lo revocó, para, en su lugar, excluirla del proceso, por haber transigido con el procesado (fls.365-1 y 67-2). Celebrada la audiencia pública, el Juzgado dictó sentencia el 30 de junio de 1994, mediante la cual, en armonía con la acusación, condenó al procesado Morales Rozo a la pena principal de

28 meses de prisión, la suspensión del arte de conducir automotores por igual término, y multa de $5.000.oo. Así mismo, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de la pena privativa de la libertad. Finalmente, declaró extinguida la acción civil y concedió al procesado el subrogado de la condena de ejecución condicional (fls.421 y 447-1). Apelado este fallo, el Tribunal, mediante el que es ahora objeto del recurso de casación, le confirmó en todas sus partes (fls.84-2). En relación con la solicitud de la defensa, de que se declarara extinguida la acción penal por indemnización, precisó: "En lo que hace al aspecto puramente objetivo que plantea la defensa, le asiste razón; puesto que es cierto que hubo un momento procesal en que ciertamente existió una causal de cesación de procedimiento, en la medida en que los perjudicados con la infracción habían hecho manifestación en el sentido de que fueron indemnizados integralmente y dado que el pliego de cargos hablaba solo de un delito de homicidio sin agravaciones, tal situación era procesalmente viable. En ello tiene toda la razón el apelante; pero de ahí a afirmar que semejante situación que fue provocada en forma dolosa, mal intencionada, se quiera revivir hoy para alegar supuesta favorabilidad, que se alega como fundamento para hablar de una ultractividad o una retroactividad, no solo carece de sentido lógico sino que puede lindar hasta los principios de la ética, pues por esa puerta se podría decir que las personas están facultadas para

engañar a los funcionarios que administran justicia..." (fls.86-2).

La demanda: Con fundamento en la causal primera, cuerpo primero del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, el demandante acusa la sentencia impugnada de violar, en forma directa, la ley sustancial, por falta de aplicación de los artículos 36 y 39 del Código de Procedimiento Penal, este último modificado por el artículo 7º de la ley 81 de 1993.

Sostiene que el antiguo Juzgado 30 Superior, hoy 74 Penal del Circuito, mediante proveído de 9 de abril de 1992, resolvió no variar la calificación jurídica de la conducta hecha por el Tribunal, lo cual significa, que hasta ese momento, la resolución de acusación lo era por el delito de homicidio culposo sin agravantes. Después de esta decisión, se allegó el memorial de desistimiento de la parte civil, por indemnización integral, y se solicitó la cesación de procedimiento, conforme a lo establecido en los artículos 36 y 39, sin haber obtenido respuesta en legal forma, lo cual, además, constituye causal de nulidad. Considera que la Juez debió declarar extinguida la acción penal y ordenar el archivo del expediente. Al no hacerlo, burló el ordenamiento jurídico y sobre todo los derechos fundamentales procesales, puesto que dejó de aplicar el contenido de estas disposiciones, permitiendo incluso que la parte civil siguiera actuando en forma ilegal. Dice que salidas como las del Tribunal, de no declarar la causal de cesación a pesar de reconocer su existencia, legitiman el quebranto del ordenamiento jurídico y violan los derechos del procesado. Negarse a restablecer el ordenamiento, es una actitud mas apasionada que imparcial y jurídica,

que riñe con la justicia. Además, en el curso del proceso se expidieron copias para investigar las presuntas falsedades cometidas, sin que a la fecha exista pronunciamiento alguno al respecto. Insiste en que la falta de aplicación de los artículos 36 y 39 del Código de Procedimiento Penal, viola los derechos sustanciales del acusado y el debido proceso, por cuanto la decisión no se tomó en auto interlocutorio, actuaciones que generan nulidad, pero que no revisten en este caso importancia, puesto que el deber jurídico y legal de la Corte es casar en su totalidad la sentencia recurrida y en su lugar declarar extinguida la acción penal, en cuyo sentido, pide que se pronuncie.

Concepto del Ministerio Público: El Procurador Tercero Delegado en lo Penal inicia su concepto aclarando que el cargo no está correctamente formulado, toda vez que la falta de aplicación de las normas procesales que se citan en la demanda no afecta solamente la sentencia, sino un trámite anterior a ella, por lo que en realidad el ámbito de alegación del vicio se encuentra en la causal tercera de casación, que recoge las nulidades por infracción a las normas del debido proceso.

No obstante lo inadecuado de la proposición, considera que la censura debe estudiarse, en virtud de lo dispuesto en el artículo 228 del estatuto procesal, que impone a la Corte la obligación de declarar oficiosamente la nulidades que observe en el trámite del proceso. Empieza diciendo que las formas procesales, en el sistema nacional, cumplen un papel que va más allá de su simple utilidad como vehículos para la aplicación del derecho material. Son

verdaderos instrumentos de garantía a los cuales se debe someter el Estado y los particulares, independientemente de la convicción que a uno y otro le asista sobre la culpabilidad de quien está siendo sometido al proceso, el cual, en lo penal, está construido sobre determinados presupuestos y ritos que, en la medida de su avance, condicionan las decisiones judiciales, las cuales deben responder a lo previsto en cada momento procesal por la ley de procedimiento. Dice que los errores judiciales, por su parte, tienen mecanismos dispuestos para su corrección, y que su respeto constituye también garantía ciudadana que inhibe la utilización de vías distintas para enmendar tardíamente las equivocaciones del juzgador. Una de esas medidas, es la revisión de lo actuado por el superior, cuya decisión obliga al inferior a continuar con el trámite procesal respectivo, según los parámetros que la segunda instancia le haya fijado, por otorgarle la ley la presunción de acierto, como medio para garantizar, a su turno, la seguridad jurídica a los sujetos procesales. Sostiene que la resolución acusatoria en el esquema procesal colombiano, tiene, a su vez, la virtualidad de denifir los límites de la imputación al inculpado, los cuales, si bien pueden ser modificados, en tanto no lo sean atan a los funcionarios judiciales a conservarlos y tomar las decisiones que de ellos surjan sin consideración a eventuales variaciones. "Son los efectos incuestionables de las garantías procesales" (fls.12 cd. Corte). Luego se refiere al caso concreto para recordar cómo el funcionario instructor, al calificar el mérito del sumario, bajo la anterior legislación procesal, profirió resolución de acusación por el delito de

homicidio culposo, agravado por la causal primera del artículo 330 del Código Penal, pero que el Tribunal, al conocer de esta decisión por vía de apelación, excluyó la agravante, con lo cual el proceso debió adelantarse por homicidio culposo simple. Esta calificación jurídica se mantuvo aún después de haber aparecido prueba que podría rebatir el análisis probatorio del Tribunal sobre el estado de embriaguez del procesado, pues la petición que hiciera la parte civil para que se variara la calificación provisional con fundamento en el artículo 501 del estatuto procesal, no fue atendida por la Juez de la causa, quien sentó la posición de que la imputación debería regirse por los límites descritos. Encontrándose estas decisiones ejecutoriadas, entró en vigencia el Decreto 2700, que estableció la posibilidad de extinguir la acción penal para los casos de homicidio culposo cuando mediara indemnización integral, sin consideración alguna a criterios subjetivos del Juez sobre la necesidad de la pena o las eventuales variaciones de la situación procesal. Con fundamento en esta regulación, la defensa demandó la extinción de la acción penal, petición sobre la cual no hubo pronunciamiento distinto de aplazar la decisión, en espera de unas respuestas de entidades oficiales, condición que no contempla la ley como requisito para esta declaración. Afirma que con esta decisión, y las que siguieron se quebrantó el debido proceso, en la medida que el Juez se apartó de las condiciones establecidas en la ley para la declaración de la extinción de la acción, "en búsqueda de un elemento que le permitiera resolver el asunto por fuera de los límites fijados en la imputación y ante la posibilidad de que su superior reconociera posterior y tardíamente -como así

sucedió- su equivocación en relación con la calificación del mérito del sumario" (fls.14 cd. Corte). Advierte que el Tribunal, en su oportunidad, eliminó la agravante, no por falta de pruebas, sino en virtud de un criterio evaluativo diverso del racionalmente utilizado por el instructor, y que este error judicial quedó ejecutoriado, constituyéndose en marco jurídico del juzgamiento el delito de homicidio culposo sin agravantes, por lo que las decisiones que a partir de allí debieron tomarse, tenían que respetar esa calificación. Sostiene que como la actitud de los juzgadores fue distinta, puesto que continuaron con el proceso, llegando inclusive el Tribunal a decretar una nulidad sin competencia para ello, todo con al ánimo de adecuar la calificación a su variación de criterio ante las pruebas recaudadas "que, a decir verdad, no variaban la situación procesal examinada por el Juez instructor en su oportunidad" (fls.15). De esta manera, las formas procesales resultaron burladas, en la medida que se las utilizó en favor de la administración de justicia y por fuera de las garantías que ellas protegían respecto del acusado, con lo cual se llegó a la vulneración de las garantías procesales reconocidas en favor de Jairo Hernando Morales Rozo. Explica que esta violación estuvo al parecer inspirada en la manifestación que hiciera la parte civil de no encontrarse satisfecha con la indemnización de perjuicios, cuestión que nada tenía que ver con la conducta procesal del acusado, como que era una divergencia surgida entre el padre del occiso y su representante.

Reitera que los funcionarios no respetaron las condiciones jurídicas establecidas, ejecutoriadas e inmodificables del momento, que determinaban la extinción de la acción penal y que les imponía la obligación de declararla. Por tanto, sugiere a la Corte que decrete la nulidad de lo actuado a partir del auto de 17 de julio de 1992, mediante el cual la Juez de la causa dispuso aplazar la decisión sobre la extinción de la acción penal, para, en su lugar, proceder a decretarla.

SE CONSIDERA: Razón tiene el Ministerio Público al sostener que el demandante se equivocó en la selección de la causal de casación aducida, pues cuando el ataque compromete la validez de la sentencia como acto procesal, el error no es de juicio, sino de actividad, posible solo de ser propuesto dentro del marco de la causal tercera.

Basta tener en cuenta que el motivo de improseguibilidad alegado por el recurrente es de aquellos que de suyo niegan la sentencia como decisión de mérito y extremo procesal conclusivo del procedimiento, para advertir que la inaplicación de la norma que lo consagra (art.39 C. de P. P.), comporta un error de orden, y no de juicio, como lo planteó el impugnante. Recuérdese que esta última modalidad de error es exclusiva de la sentencia, y su concurrencia, opuestamente a lo que sucede con el error in procedendo, no afecta la validez de la misma como acto procesal. En resumen, si