CSJ - SP 10253(23-10-1995)

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ERROR EN LA DENOMINACION JURIDICA DE LA INFRACCION/ NULIDAD 1.-La ley 30 de 1986 arropó y recogió, en un tipo penal especial y de mayor gravedad punitiva, aquellos comportamientos de los funcionarios o empleados oficiales que faltando a sus deberes funcionales se prestan para el favorecimlento de quienes participan en el negocio de la droga. 2.-Ei error en la calificación, motivo de Invalidez que afecta el debido proceso, no puede corregirse sino anulando. De revocarse la calificación, se vlolarlan los principios de congruencia, de defensa o de no agravación. De conservarse ella Intacta, se vlolarlan los principios de tlplcldad, legalidad del delito, Igualdad y sujeción al Imperio de la ley.

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR Segunda Instancia -ApelaciónFECHA : 23110/1995

DECISION : Decreta .la nulidad de lo actuado a partir de la resolución acusatoria PROCEDENCIA : Tribunal Superior del Distrito Judicial CIUDAD : Cúcuta .

ACCION : SANCHEZ MOZO, ORLANDO DELITOS : Prevaricato por acción PROCESO : 10253

PUBLICADA : SI

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• lliCA DE COLOMBIA nO D L' •"'J ~_, t:l,.,, .. 1 Sl;t.:ti:"'JH,\ IN~T.\NCJ,\ 1 0.2 ~.

S1111, t)IU •. \SIH1 SA.'i('JlF.l. i\lu7.11.

I)J:I,J l'tJ: PRl\\'ARICA'I V

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

•••• Magistrado Ponente • Dr. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR Apwbado Acta 1-Jo. 151 (18-'10-95) • Santafé de Bogot<i. D.G .. veintitrés (23) de :ctubre de mil novecientos noventa y cinco ( 1995) . • VIS lOS Decide la Silla el recurso de ilpel¡¡ción interpuesto por OHLANDO SANCHEZ MOZO, tlelcnsor del proces¡¡d,J contm l¡¡ 1)1 sP.nlencia de primera inskmcia proferida el ·16 de diciembre de 1994 por el Tribunal Superior de Cucuta (Sala de Conjueces), mediante la cual lo condenó como autor responsable de Pr'3Vilricato por Acción, a las penas • y principales de prisión e inlerdicción de derechos funciones publicas por

'JBLICA DE COLOMBIA ' 2 S l::'.:t.lNJI,\ 1 ~ S 1'.\NC:I.\ 1 fl.l ~J.

' ' S.\NC'Ilf.7. . i\lu7.o. :' ~Hu. ORI.A~nu ' nm.nu: I'REVARic,uu - • ' / ' 1 ' ele dos (2) <Hios. y a la accesoria de pérdida del empleo que ~ap:;o 1 actualrnente des,empeña como Fiscal Secciona! de Cúcuta; al tiempo que le

:oncedió el subrogado de la condena de ejecución condicional.

HECHOS

' ' El procesamiento del ex-Juez ·ts de Instrucción ORLANDO SANCHEZ Criminal Especializ(ldo de Cúcuta, doctor MOZO, tuvo como origen ¡,¡n el hecho de haber proferido, el 3 de diciembre de ·1990, sentencia absolutoria dentro del proceso No. 760, que venia adelanlandose bajo su dirección contra LUIS HUMBERTO TAVARES VALEI'.ICIA y ALVARO JESUS MENDOZA acusados de infracción GAI~CIA. a la Ley 30 de 1986, el pririrero, en 1(1 modalidad de suministro y lranspor1e. y el segundo sc-!<Jmente lranspo:1e, de ·t58 kilos y algo más de Coc<:~ina.

P. oidos del lvlogistrado HAFAEL ANGARITA ZERPA, por entonces Presidente (E) de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cucut;:¡, llegó información según la cual dicha absolución se produjo tras el pago previo de cuarenta ( 40) millones de pesos que habían sido cancelados para obtener la liber[;¡d de los dos procesados.

JLICA DE COLOMBIA

·l'...,31

Q r ·.' ! ( ·t ( -3 SWUNDA INSTANCIA 10.253.

SUO. ORLANDO SAHCUE7. "loz.o. • llELfW! I'REVARJCA10

Por tal motivo el doctor Angarita Zerpa solicitó a la 1 ' '' Departamental practicar una visita al expediente en cuestión, ~rocuradurla cual trajo como consecuencia la apertura de formal investigación

1 .. sciplinaria y compulsación de copias para ante el Tribunal Superior de :ucuta, a efecto de que se adelantase la correspondiente investigación l. ~na • La sentencia absolutoria de marras fue apelada por el Público y debido a ello el Tribunal Nacional tuvo ocasióh de .~;nisterio -.,vocarla en cuanto a ALVARO JESUS MENDOZA, propietario de la .olqueta donde se incautó el alcaloide, a quien condenó, en tanto que .onflrmó la absolución de LUIS HUMBERTO TAVARES VALENCIA, ;;nductor de la misma. ACTUACION PROCESAL El Tribunal Superior de Cúcuta abrió sumario el 24 de ;bril de 1991 y el 22 de Mayo del rnisrno at'lo vinculó al doctor ORLAN DO SANCHEZ MOZO mediante indagatoria. Al dla siguiente todos los • '.1agistrados de la Sala Penal de esa Corporación se declararon impedidos 1

' 'JBLICA DE COLOMBIA o. . í 1 '"'! '3· . 1 ~.•~ ••

<,:.,)¡ • 4 SEGliNU#\ IN5..-ANCIA 10.2~.

Silo. ORI.ANIJO SANCilE7. J\.ll11..ll. ... U1n. . rrv:

I'RI.VARICATU

' ' ' por enemistad con el defensor designado por el procesado, habiendo sido 1 1 1 ' 1ecesario sortear conjueces. ' • ' • ' 1 1 1 ' La investigación se cerró el 8 de Noviembre de 1991 y cuando el Tribunal se disponla a calificar el mérito del sumario, comenzó a

• • regir el nuevo Código de Procedimiento Penal (Julio 1 o. de 1992), razón por la cual el asunto pasó a manos del doctor JUAN CARLOS CONDE SERRANO, Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cúcuta, quien 'nicialmente revocó el cierre de la investigación el 15 de julio de 1992, por :onsiderar que hacia falta investigar lo relativo al supuesto recibo de los 40 • 'llillones. Contra la anterior decisión el defensor interpuso recurso de :eposición pero el Fiscal la mantuvo procediendo luego a resolver la SANCHEZ MOZO, >ituación jurldica del doctor lo que hizo el 8 de . ;ctubre de 1992, imponiéndole medida de aseguramiento de detención :reventiva como presunto autor responsable del delito de prevaricato por y Jcción concediéndole la libertad provisional bajo caución prendaria. Esta
• ' y Jeterminación fue recurrida por vta de reposición apelación pero a la se mantuvo incólume. ~ostre En vista de lo anterior el defensor recusó al Fiscal :onductor del proceso, quien se negó a declararse impedido mediante que fuera respaldada por su superior. La investigación se cerro J~cisión siendo por el mismo Fiscal Delegado, el 15 de ~uevamente calific<:~da o ·1''1 .... ,, (¡ '> HICA DE COLOMBIA • 1 0

10.253. 5 SF.G11NU,\ IN!fi".\NCIA S110. ÜRLANIIO SANCilf.7~ l\107.0. l>F.Lno: PREV ARJC,\TO :arzo de 1993, profiriéndose resolución acusatoria contra el doctor

SANCHEZ JRLANDO MOZO, por el delito de prevaricato por acción. ' 1 No habiendo sido impugnada la acusación, una vez i :;ecutoriada pasó el expediente al Tribunal Superior de Cúcuta para 1 :!ectos del juzgamiento, el cual debió ser acometido por Sala de Conjueces :nle el impedimento de los Magistrados. Alll el nuevo defensor demandó la :nutación del proceso y deprecó la práctica de algunas pruebas, peticiones y :mbas que resultaron negadas en primera segunda instancias.

• SANCHEZ Fue entonces cuando el procesado Dr. :.10ZO, personalmente instauró ante la Sala Penal del Tribunal Superior Je Cúcuta, acción de tutela contra los conjueces integrantes de la Sala de Jecisión que venta conociendo del juicio y la cual era presidida por el 1octor CARLOS ALEJANDRO CHACON MORENO, obteniendo también ·)Sullados negntivos en las dos instnncias.

Además, el mismo procesndo · recusó al Procurador Jelegado ante el Tribunal Superior de Cúcuta, doctor HERNANDO PARRA ::ucCETTI, quien venia ejerciendo la representación del Ministerio Público .!entro del proceso. Este funcionario se negó a separarse del proceso por ' •)stimar que no se encontraba en ninguna de las causales legales de ' 1 11pedimento, siendo su determinación confirmada por el señor Procurador ' ' '

1 1.1CA DE COLOMBIA ,- o ·¡ .. ¡ .,1• , .,... ,, ."",~ . u ~t t. 1' SP.l;l'NII,\ 1 1 0.25.1.

(, NSTANC'IA " Suo. ORJ.ANIJu SANCJIFJ'. f\·llno. . 1

.., ' l>EI,rJO: PRE\o"ARICA'J"lJ / 3eneral de la Nación, quien calificó de ostensiblemente temeraria y sin 1

• 1 'Jndamento la recusación, razón por la cual, luego de ser llamado a ORLANDO SANCHEZ MOZO !escargos, el doctor fue sancionado por

,. 1 ' '

• :J " Sala de Conjueces con multa equivalente a dos salarios mlnimos legales

1 1 mensuales, de conformidad con lo dispuesto en el a1tlculo 113 del C. de 1 P.P. • Superados los anteriores inconvenientes, finalmente se l,

• 1 llevó a cabo la audiencia pública entre el 23 y el 29 de Agosto de 1994, luego de la cual se dictó la sentencia condenatoria que ahora es materia de revisión.

LA DECISION IMPUGNADA Para la Sala de Conjueces del Tribunal Superior de ORLANDO SANCHEZ MOZO Cucuta, el doctor consumó el delito de prevaricato cuando profirió sentencia absolviendo a los procesados

• ALVARO DE JESUS MENDOZA GARCIA y LUIS HUMBERTO TAVARES VALENCIA del cargo de tráfico de estupefacientes por el que hablan sido convocados a juicio, toda vez que dicha providencia "resultó ajena no sólo a la realidad probatoria obrante en el proceso, sino que desconoció
• • flagrantemente el fondo mismo de la investigación con los resultados conocidos."

• o ,. ,... .

HICA DE COLOMBIA f .• •""l ~-l .. 1 ¡f ' _....., . . . '"t • u • 7 St:GliNliA INSTANCIA 1 0.25.1.

SHo. 0Rl,A.NIIO SANCIIF.7~ i\h'll.U.

- l)r:J.rro:

PRR\'ARJCATO •

/ 1 1 La Sala de Conjueces realirmó su decisión con lo • expresado por el Tribunal Nacional cuando revisó por vla de apelación el fallo absolutorio en cuestión, pues en esa ocasión dicha Corporación textualmente dijo: " .. Tami.Jit!n esta Sala de Decisión, como lo hizo el • Sellar Fiscal recurrente, advie11e con extrafleza que el a-qua, para sustentar el falto absolutorio aludido, efectivamente se apegó a situaciones no trascendentales , relativas a nimias contradicciones en el testimonio de los policiales que inte1vinleron en el operativo origen de este proceso. .. " En criterio del fallador de primer grado el Juez acusado ignoró lo escencial de los testimonios aportados, esto es, que el dla de • marras la Policla incautó 149 paquetes contentivos de más de 158 kilos de cocalna que se encontraron camuflados bajo el doble fondo adaptado en una volqueta perteneciente a ALVARO MENDOZA. Además, advi1tió el Tribunal a-quo que el doctor SANCHEZ MOZO, en su afán de absolver, no se preocupó por satisfacer

al menos los requisitos formales exigidos para toda sentencia que se dicte en materia penal. ' 1 ' ' Todo lo dicho llevó al Tribunal a-quo al convencimiento 1 i de que el funcionario acusado actuó dolosamente al absolver a los 1 ' ' • • • ·- ' '

'BLICA DE COLOMBIA

J

SI~GliNJIA INSTANCIA 0.2~.

Slll,t, URI~ANIIO SANCII.F.7~ 1\-107.0.

DEI,rJ'U: PRE\'ARJCAIO ' ~

1 / 1 mplicados en el proceso de marras, pues su voluntariedad consciente de ,iolar la Ley se maniriesta a través de la evidente distorsión que hizo del • • • material probatorio, apreciando 'de manera desarticulada y superflua la prueba testimonial allegada al plenario, todo ello con el claro propósito de ;ustificar un supuesto estado de incertidumbre sobre la responsabilidad de procesados, que le permitiese favorecerlos mediante la aplicación del in ~os dubio pro reo. •

LA IMPUGNACION

1 Afirma el defensor que la prueba de cargo existente 1 contra los dos sindicados de narcotráfico en el proceso de marras, surgla de los testimonios rendidos por los agentes de policla que intervinieron en el caso, quienes hwurrieron en evidentes e inexcusables contradicciones SANCHEZ MOZO que el doctor sel'laló en su sentencia, pues sólo para mencionar algunas de ellas, mientras en el informe escrito se dice que MENOOZA GARCIA admitió ser el propietario de la droga, ya al testificar

quien asilo rendla, precisó que dicho procesado sólo habla admitido ser el propietario de la volqueta; asl mismo, quienes dijeron haber estado presentes en el conteo de los paquetes de cocalna, luego sostuvieron lo contrario, etc. · .ICA DE COLOMBIA o/ ' ...... - ·''·"'7 ' f o

11 ' ,"1 ""t ' l 9 SI:I:I'Nil.\ INST.\NCI.\ 0.2~J.

SJ.m. OUI .. \NhO SANc-111:7. l'rlu7.o. - . lJm.rn •: PRJ:V,\RJc,\ ro Agrega que en tales circunstancias dichos testimonios, SANCJ·JEZ MOZO bien sirvieron de base al ductor para proferir la de aseguramiento que impuso a los procesados y aún para ·~dida .nvocmlos a audiencia pública, en la medida que de ellos emanaba un dicio de responsabilidad, es lo cierto que ya para condenar resultaban •suficientes. máxime si se tiene en cuenta que durante el juicio varió la . ' 1ueba, cobrando fuerza la posible pmticip"ción del tercero se1ialado por ·.:EI JDOZA como duelio de la droga. y con mayor razón si se tiene en 1 que los sindic"dos no estuvieron "sistidos de un defensor cuando ~uenta • ·:ndieron versión ante la Policfa, todo lo cual le impidió al doctor SANCHEZ MOZO arribm al estado de certeza sobre la responsabilidad que legalmente se exige para conden:Jr y, por tanto, debió absolver a los

dos procesados dando aplicación al principio humanitario y sapienllsimo •

del IN DUBIO PRO REO.

Advierte el defensor que su prohijado en ningún momento puso en tola de juicio el ro al hallazgo de la droga, ni desfiguró la prueba para favorecer a MEtJDOZA GARCIA, sino que la realidad prob"toria amerit"ba el proferimiento de sentencia absolutoria. Critica la sentencia condenatoria dictada contra el SANCHEZ MOZO, doctor pues en su criterio adolece de severa inconsistencia conceptual y de auténticos planteamientos sofisticos. Aliade '

;A DE COLOMBIA IS!H.-\."'JCI.\ lU Sl~«.a'~ll.\ 10.2~J.

Stm. OJU,,\:"fiiU SANCilJ:l. i\ h.ll.O. - -

Oturo: PRE\'ARH.:,nv

-- ·------------- .... • el juzgador de primer¡¡ in:;t¡¡ncia olvidó que tomar las decisiones p<~ra ·espondientes en cada et<Jpa del proceso se requieren distintos grados ,batorios y, por tanto, frente a c<Jd<J una de ell¡¡s mente del juez debe 1<~ '?cmse en diferentes procesos de la prueba, de tal manera apreci<~livos _,unos análisis probatorios resultan más exigentes que otros, sin perder vista que en la recta <Jdministración de justicia se llega a la J ' ::onsideración de lo sent<Jdo en decisiones anteriores para corregir • --rores o rectificar lo que <Jntes se dió por cierto . . , • El impugmmte desmiente 1¡¡ <Jseveración del Tribunal

;.J Cllcuta, segun el ex-juez SANCI-IEZ MOZO tomó en 1<~ cu<~l :onsideración una circunst<Jncia eximente de responsabilidad que no cxistla para absolver a los procesados, toda vez que su fallo se fundamentó· • en el in dubio pro reo y no en causales excluyentes de culpabilidad o de antijuridicidad. Ademas. manifiesta su desacuerdo con el Tribunal Nacional en cuanto consideró que su defendido, con tal de absolver a los acusados de narcotráfico, se apegó a situaciones intrascendentes relacionadas con nimias contradicciones entre los testimonios de los policiales, y agrega que ese criterio no tiene la solidez que le atribuyen los Conjueces del Tribunal de Cucuta, puesto que dichas "nimiedades" tocaban con la responsabilidad de MENDOZA GARCIA y a nadie escapa la que entra1ia ¡¡firmar primero que éste habla reconocido ser el gr¡¡ved<~dlliCA DE COLOMBIA 1 1 Stt:liNIJA INSTANCIA 10.2~.

Sin). OnJ,ANIH.I SANCILEl. (\.·107~0.

• UJ~J.nu: PRI\VARICATU • - - - - - - - / :ropielario de la droga, para luego lestiricar jummento que sólo se b<:~jo , resentó como duel'\o de la volqueta.

Sel'\ala que la justicia administrada por humanos no es r.lalible y por ello las decisiones judiciales no pueden tomarse como de fé, agregando que precisamente para enmendar los errores de

~ogmas 'os jueces es que se encuentra instituida la acción de revisión. Por :onsiguiente, seria absurdo que cada vez que se revoque una sentencia :!eba sancionarse por prevaricato al Juez que la haya dictado. Con mayor

• • ·azón en este caso cuando el Tribunal Nacional a pesar de haber revocado yarcialmente la sentencia, no advirtió en el comportamiento de su :lelendido ningún contenido delictual.

Luego de transcribir algunas citas jurisprudenciales y doctrinarias sobre el delito de prevaricato, asevera el defensor que "el ORLANDO SANCiiEZ MOZO, doctor al proferir sentencia absolutoria • en favor de los procesados TAVARES Y MENDOZA, con fundamento en la realidad procesal y en la apreciación probatoria consignada en su prolijo análisis, de ninguna manera desconoció o desfiguró la prueba concurrente, i porque toda la apreció racionalmente y conforme a los principios de la sana critica que entral'\an la reunión de las reglas de la lógica con las de la • experiencia y vastos conocimientos con diáfano criterio, como virtudes que no lodos poseen y, por lo mismo, la disparidad de criterios."

' 1liCA DE COLOMBIA ,- Q Ü

·i' ·1 1"'1 ,r

' !.~o:e··± l2 SI~Gl.INIJA IN5TANClA 1 0.1~.

Sun. ORI.ANIIO SANCitE7~ Mtll.l). l)f.Lrro: PREVARICA'lll • Expresa que así como no es descartable que su '

dendido se hubiere equivocado, tampoco lo es que MENDOZA GARCIA inocente y el Tribunal Nacional haya incurrido en error. ·~a ' SANCHEZ MOZO Reitera que el doctor al dictar la ' en cuestión apreció todos los elementos de convicción existentes ~entencia ¡ no desfiguró prueba alguna para sacar conclusiones contrarias a la ·ealidad procesal, pues los fundamentos de la absolución, por equivocados que puedan estimarse, tienen respaldo probatorio y fueron plasmados de buena fé, a tal punto que para el Tribunal Nacional la sentencia mereció ' confirmación en lo tocante al procesado TAVARES, habiéndose empleado el mismo método de apreciación probatoria frente a los dos procesados . . Seguidamente, el impugnante recuerda que el Fiscal del Tribunal de Cucuta, al rendir concepto sobre una petición de libertad de "' :.1ENDOZA, expresó que no sólo debla decretarse su libertad inmediata por 1 ' ' 1 '• ' captura ilegal, sino que también debla anularse el proceso desde su inicio 1 1 debido a que presentaba graves irregularidades que lo afectaban seriamente en su estructura. Concluye que la sentencia absolutoria dictada por el ' ORLANDO SANCHEZ MOZO doctor no contradice en forma manifiesta, ostensible o evidente el paratipo del articulo 247 del C. de P.P., ya que la certeza que en él se alude es de indudable y reconocida

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JliCA DE COlOMBIA 1

no4'7tli

IJ SJ;<:11NIIA INSTANCIA 10.2~. h.l7.o.

S 1m. ORI~ANIIU SA.NCIIF.l.J\ l>F.I.HU: I'RF.\'ARICATO • • subjetiva donde entra en permanente juego la falibilidad -~turaleza Y agrega que frente a la realidad procesal que muestra el famoso -~mana. :<pediente 760, no puede sostenerse, como lo hizo el Tribunal de Cúcuta, :ue l¡¡ ce1teza para condenar no admitla discusión, salvo que para el delito Je prevaricato pudiera aceptarse responsabilidad objetiva, como fue la que 3e dedujo en el fallo condenatorio, que en su entender adolece de falsa 11olivación, ya que como lo advirtiera el Conjuez LUIS ARTURO .MELO ' 1 1 • DIAl en su salvamento de voto, no se demostró la tipicidad misma y !ampoco se analizó el elemento subjetivo del delito. Concluye igualmente que el a-quo, en su afán de demostrar la incorrección jurldica de la sentencia dictada por su prohijado, • olvidó considerar la incorrección moral del funcionario, a que se refiere SE SAS TIA N SOLE;R, que en este caso nunca existió tal como lo revelan el salvamento de voto señalado, la preclusión dictada respecto del supuesto SANC HEZ MOZO cohecho también atribuido al doctor y el contra indicio de su larga y honesta trayectoria al servicio de la justicia. En adición de lo anterior expresa que entre la sentencia de primera instancia dictada por el aqul procesado y la de segunda proferida por el Tribunal Nacional, que la modificó parcialmente,

sólo existen discrepancias conceptuales fácticas o de apreciación 1 probatoria, que en manera alguna contrarian el mtlculo 247 del C. de P.P., y mucho menos en forma ostensible, manifiesta o evidente, y a1iade que si 1 • :

jOliCA DE COLOMBIA

!

1 ' 14 SEt;\INIIA IN5TANt'IA 10.2~3. '

Snu. 0RLANUO SANCIIE7~ Mo7.U. .

,. I)F.I,lJO: I'REVARICATI.t - - - - · - · - - - - / :1 doctor SANC HEZ MOZO incurrió en error de apreciación probatoria, hizo de buena fé, por lo que no puede ser penalmente sancionado, ya J ,ue corno lo sostiene el ilustre tratadista SEBASTIAN SOLER: "No .revarica el Juez que se equivoca y comete una ilegalidad". Finaliza afirmando la tipicidad absoluta de la conducta :!ribulda a su defendido y, además, la ausencia de culpabilidad dolosa en ;u actuar judiciaL Predicamentos bajo los cuales solicita a la Corte revocar sentencia recurrida y en su lugar absolver al doctor ORLAN DO J ' SANCHEZ MOZO de tan infamante acusación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE • Seria del caso entrar a proferir fallo que ponga fin a la si no fuera porque en .el proceso de subsunción del hecho a la ~stancia "ormatividad aplicable se ha incurrido en error fundamental y esencial, .:cio éste que al corneterse en la decisión acusatoria, se traduce en un

;mro in procedendo que afecta el debido proceso y que no es posible por la vla de la revocatoria o la modificación del cargo, pues ~olucionar • a dicho expediente supondrla, a su vez, la incursión en otro vicio por ~cudir incongruencia que se reflejarla entre la resolución de acusación y la J ' 1 c~ntencia. 1 11 i 1 1

!liCA DE COLOMBIA

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\S SF.G\INIJA INSTANCIA J 0.2!\3.

Sllu. ORI.ANHO SANCIIEl. "'toz.o. •

DEr~no: PREVARJCAlO

1 En efecto, tal como se ha puesto de presente, la :alilicación del mérito del sumario culminó en éste asunto con resolución Jcusatoria proferida el 15 de Marzo de 1 993 por la Fiscalla Delegada ante d Tribunal Superior de Cúcuta, y la misma no fué recurrida por lo que Jdquirió ejecutoria material en sus términos originales. En ella se dictó :cusación por delito de prevaricato por acción, conducta tlpica cuyo nomen ·uris genérico es el de Prevaricato y la cual se encuentra recogid.a, con ;tras formas de prevaricación, en el Capitulo VIl del Titulo del Libro 2o 111 :Jel C.P., consagrado corno hecho punible que atenta contra la Administración Pública. La ley penal colombiana consagra alll las infracciones contra la legalidad de la función pública. Por eso su estructura material está. concebida como el proferimiento de resolución o dictamen manifiestamente

:onlrarios a la ley, por parte del empleado oficial o, corno lo denomina ahora la ley 190 de 1995, el se1vidor público. • • Miradas las cosas desde esta perspectiva, no habrla nada que objetar a la adecuación tlpica hecha por la Fiscalla respecto de la conducta imputada al Or Orlando Sánchez Mozo, dada la circunstancia de • que al mismo se le acusa por haber proferido una sentencia absolutoria ostensiblemente apartada de la ley, dentro de un proceso que adelantaba ' contra Luis Humberto Tavares y Alvaro de Jesús Mendoza, a quienes se acusaba por violar la ley 30 de ·1 986 o estatuto de estupefacientes, por

EPUBLICA DE COLOMBIA

• J(j Sr·:G\'NU¡\ INSTAliCIA] 0.2!\J. !;.110. 0RLANUO SANCilF.Z. J\.107.(.1. lJF.LrfO: I'R.EVARJCA.I"O - - - - - , - - í

.~ '1 suministro y transporte el primero, y transporte el segundo, de más de 158 kilos de cocalna. fe¡ Sin embargo, ocu\re que legislador colombiano ha 11 ' ' 1 ' 1 venido introduciendo variantes en la manera de concebir y regular cierta 1 1 1, 1 clase de fenómenos delictivos cuya proliferación, capacidad de dafio, dinámica delictiva y las pa1ticularidades con que se entrelazan con (a vida social, le obligan a reelaborar, por medio de estatutos. que aspiran a desarrollar Integra y más coherentemente, las respectivas temáticas. El

' derecho penal tradicional, o clásico como lo denominarlan algunos, 1 1' comienza a revelarse insuliciente para punir y regular adecuadamente 1 éstas problemáticas, y de ahl surgen las nuevas técnicas de tipificación de conductas, las normas de complemento administrativo, la creación de organismos coordinadores o rectores en la reglamentación de la actividad ~ social, el tratamiento diferencial de las ganancias illcitas o de los bienes vinculados a la comisión de estos delitos, y la penalización más severa y especllica de comportamie;ntos accesorios o derivados que, en el régimen común penal, han sido estimados con menos rigor y, a veces, ilógico desdén. La ley 30 de 1986 no fué ajena a ésta metodologla , a ésta polltica criminaL Además de establecer una gran cantidad de disposiciones que apuntan a definir el ámbito de libertad ciudadana en todo lo que tiene que ver con las drogas, los estupefacientes y los 1'

' ·HPUBLICA DE COLOMBIA 17 Sr.t.:l!NIM IN!';rANl"IA 1 0.25.1. • Sho. (JRI.ANIIU SAN('Jlf.l. t\1U7.(J,

- L>F.l,l fU: PitE\' ARICATU • medicamentos, asl como de dictar reglas para la· tarea educativa y preventiva por parte del Estado, el régimen de los precursores, de los ae1opuertos, de los bienes vinculados a la actividad, las multas, la reserva bancaria y tributaria, etc .. , creó un catálogo de delitos con la premeditada

intención de cubrir todas las fases posibles en el cultivo, producción y . tráfico de drogas y todas las conductas que conectadas con ello pudieran servir o facilitar dichas aclividodos. incorporando alll la siguiente disposición : Art 39. El funcionario empleado público o trabajador oficial encargado de investigar, juzgar o custodiar a personas comprometidas en • delitos o contravenciones de que trata el presente estatuto, que procure la impunidad del delito, o la ocultación, alteración o sustracción de los elementos o sustancias decomisadas o facilite la evasión de persona capturada, detenida o condenada, incurrirá en prisión de cuatro a doce arios , pérdida del empleo e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si el hecho tuviere lugar por culpa del funcionario o empleado oficial incurrirá en la sanción respectiva, disminuida hasta la mitad. El septido .de la ley y la intención del legislador no pueden ser, entonces, en ésta materia, más claras. a ley 30 de 1986 arropó y recogió, en un tipo penal especial y de mayor gravedad punitiva, aquellos comportamientos de los funcionarios o empleados oficiales que

IEPUBLICA DE COLOMBIA

IX Sl~t:nm.\ IN~TMiCL\ l 0.2!=3. S111'1, (Hli .. \NIHl SANl'llr.t. f\lo7.o. 0f.I_,HO: l'llE\"ARJl" ,\'1 e 1 fallando a sus deberes se prestan pam el favorecimiento de funcion::~les quienes participan en el negocio de la a través de la realización de drog::~,

que, si no existiera ésta disposición, estarian previstas de otm conduct::~s manera y mfls benignamente por las normas del C. Penal. tratad::~:;, Prevaricatos, Abusos de Autoridad, Fugas de Presos, y otras acciones infractoras de las Administraciones Pública y de Justicia, entran a constituirse en de éste tipo cuya form::~s cornisiv::~:> especi::~l exi~tencia • desplaza la subsunción él y excluye, por concurso aparente, la haci<:~ posibilidad de concurrencia. Así cos<Js, el tipo penal del articulo 39 del l::~s estatuto envuelve una medida especifica para garantizar el cumplimiento y la eficacia de las disposiciones del mismo, de manera que apunta a proteger de modo especial función del Estado y sus servidores en lo que 1::~ j tiene que ver con la:; normas allí integmdas • Siendo ello asl, la conducta imputada al Dr Sánchez Mozo encuadra en la normativa del art 39 de la ley 30 de 1986 y no en la del ml 149 del C.P., consagratorio del prevaricato por acción. Se trata de • empleado pliblico de juzgar a personas comprometidas en encarg::~do delitos previstos en el estatuto.que mediante el preferimiento de una . . sentencia absolutoria ilegal procuró la impunidad de dicho delito. El error • de subsunción en la resolución acusatoria es entonces evidente y es por conducta por la que debe responder el Dr Sánchez Mozo y de la cual es<:~ debe defenderse.

• >UBLICA DE COLOMBIA 19 S l't :t' ~11,\ 1N !H,\:'•U;I.\ 1 0.2 ~j,

Sun. SANCIIF.7. f\lo7.n. Ulti.,\~IIU

IH:J.Iru: PRIWARI(',\IU

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• ' Ahora bien, ya expresó la Corte cómo dicho error se lrnduce en un vicio de actividad que infringe las reglas del debido proceso y que únicamente puede subsanarse a través del remedio anulatorio, pues que otra solución supondria el quebrantamiento del principio procesal de la congruencia, con sus secuelas respecto de la severa limitación de las facultades defensivas, puesto que el procesado no estarla en capacidad de ejercer el contradictorio en función de dicho delito sino del de prevaricato corno en efecto lo hizo. - La ley consagra, como mandato a la actividad procesal

. ' del acusador, que el cargo se delimite en su doble dimensión, fáctica y normativa. El art 442 del C.P.P. exige que la resolución acusatoria contenga la calificación jurldica provisional, con señalamiento del capitulo dentro del titulo correspondiente del Código Penal . Esa provisionalidad, es bien sabido, no resulta consliluyendo una autorización irnpllcita al acusador o al rallador para durante el juicio cambiar la imputación, sino que es un rezago de las disposiciones que en el proyecto original permitlan dicha variación estableciendo, obviamente, cómo y cuándo podla realizarse, y de qué manera se facilitaba al procesado la contradicción respecto del cambio de calific¡¡ción jurldica. Y aunque la previsión sigue siendo deseable, no pasa de ser un ideal para posteriores

reformas, puesto que la estructura actual del procedimiento carece de alyun mecanismo idóneo p¡¡r<J vari<Jr la calific<Jción y suficiente pma garantizar la plena y cabal defensa del acusado. La ley, en éste punto, • '

' "JBliCA DE COLOMBIA liJ S1;1: l'!'l0 \ 1N .'H.\NCI.\ ) 0.2 ~J.

J\h.11.n. Shu. ORI .. \NJII) S,\NCIII::7. • - Ur.u ro: PREVARICA ro --- - - - - - - regresó a etapas que ya hnblan sido superndas por ella misma y se devolvió muchos años, pero a no dudarlo es la ley vigente reguladorn del juicio y a ella hny que ntenerse. De modo que n través de In violnción del art 442, en su 1egla 3, y pnra evitnr la infracción dEJI mandnto contenido en el art 220.2 del C.P.P , es preciso anular la actuación pues así lo ordenan los nrts. 304.2 , J 305 y 306.5 de la misma obra. Una cuestión final es la siguiente. El proceso llegó a la Sala por apelación interpuesta por el defensor del acusado, con pretensión de revocatoria integral para que en su lugar fuem proferida sentencia absolutoria. Esta decisión que ahora se toma por pa1te de la Sala no puede· definir el punto concreto impugnado, puesto que el juicio carece de los • presupuestos procesales, que son precisnmente los que permiten dictar sentencia de fondo. La validez de la actuación es el presupuesto procesal

definitivo, en orden a obtEJner la finnlidad del proceso que no es otra que la ue declarar y aplicnr el derecho sustanc