CSJ - SP 10257(04-05-1995)

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, Casación disCo No.10.251 ! P/Diostenes Mojica Pérez . ¡ D/Peculado cUlposo. I I, , , , , , ,

CORTE SUP DE JUSTICIA

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SALA DE CASACION PENAL

, . • , , I I I • r , Magistrado Ponente ,

Dr. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR

Aprobado Acta No.60 (03-05-95) ¡ I , , 1 ¡ , I Santafé de Bogot~, D. C., cuatro (4) de , , I, , , mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995). •

V 1 S T O S:

, I Se pronuncia la Corte sobre la petición I , .. I , que formula el SeBor defensor del procesado DIOSTENES MOJICA PEREZ , para que con fundamento en el articulo 218 , I , , inciso 30 del Código de Procedimiento Penal se le conceda ,, I , I el recurso excepcional de casación en contra de la , , , • • sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito I Judicial de Valledupar. I

ANTECEDENTES

• Entre• los dias diecisiete (17) y • veinticinco (25) de enero de mil novecientos noventa uno y

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, " , I ,. , "\ ... ", , ' . 1, \ , , , . /' .. , , , " ; Casación disc. Ro.10.251 . ., ; •, , I ,, P/Diostenes Moiica Pérez , ' , D/Peculado culposo. , ' , ' , , ' , , , , I (1991) fue aus r a i.da la suma' de once millones cuatrocientos t I \ , mil pesos {$11.400.000.00} de la cuenta corriente No 066~ , ,, , , , I 31-089-7 perteneciente al Sefior Wilson Trillos López, radicada en el Banco del Comercio sucursal de Valledupar, al cobrarse por ventanilla sucesivamente siete (7) cheques, , , , , , i , para lo cual se utilizó un formulario de chequera, comprado I ,por una tercera persona a nombre del titular de la cuenta. I La suma en cuestión, fue pagada por los empleados del Banco, sin que se hubiera podido establecer

• la compra de la chequera por parte del Sefior Trillos López,

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• I quien se enteró de lo que estaba ocurriendo por habérsele ,

I , , devuelto un cheque por la suma de dos millones de pesos • , • ($2.000.000.00) para ser cobrado por ventanilla. 1 , , I I las diligencias fue vinculado A DIOSTENES MOJICA PEREZ, entre otros, quien se desempefiaba como conformador de saldos, encargado de la visación y autorización del pago de los cheques que entraban por caja , y/o ventanilla al Banco del Comercio para su cobro respectivo. , , , La investigación fue abierta por el Juzgado Sexto de Instrucción Criminal Radicado de Valledupar, despacho que le resolvió la situación juridica, en auto de junio doce (12) de mil novecientos noventa uno y (1991) con medida de aseguramiento consistente en caución prendaria al calificar el mérito del sumario le profirió y 2 I , 1 , -- - - -,.-~ .. -.- - , -,- " , , ' ' , , , , ,

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, ... Casación disCo Ro.l0.257 P/Diostenes Hojica Pérez D/Peculado culposo. , -_ . • • resoluc• ión acusatoria como autor del" delito de peculado , , culposo en concurso homogéneo, en providencia de febrero , once (11) de mil novecientos noventa y dos (1992).

, Las diligencias pasaron al conocimiento del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar, donde celebrada la diligencia de audiencia pública el veinte (20) • de abril de mil novecientos noventa cuatro (1994) dictó y sentencia el quince de j,unio siguiente, en la que absolvió a DIOSTENES MOJICA PEREZ de los cargos endilgados por la , presunta comisión del delito de peculado culposo. , Inconforme con la decisión la apoderada de la parte civil interpuso recurso de apelación el y Tribunal Superior de Valledupar, al desatar el recurso, mediante providencia de octubre C1• nco de mil ( 5 ) novecientos noventa cuatro (1994) revocó la sentencia y absolutoria dictada por el aquo en su lu• gar condenó a y DIOSTENES MOJICA PEREZ como autor del concurso de delitos de peculado culposo, a la pena de veinticuatro (24) meses de arresto as! como al pago de multa por valor de veintemil • pesos (20.000.00) Y a las accesorias de rigor. ,

LA IMPUGNACION EXTRAORDINARIA

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• , Comienza el impugnante por manifestar que la importancia del recurso radica' en la necesidad de

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, .. I , disc; 10,10,257 , P/Diostenes Hojica Pérel D/Peculado culposo. unificar la jurisprudenci¡-~n torno al sujetO activo ,del .. delito de peculado, mas cuando en casos, e este el investigado es un trabajador oficial que no ejerce' funciones de confianza manejo. y , Comenta que con ocasión de la intervención del Estado por medio del Fondo de Garant1as, el Banco del Comercio quedó convertido' en sociedad de economía mixta indirecta orden nacional, de forma de l, anónima, sometida al régimen de empresas industriales y rciales del Estado, perteneciente al sector de Hacienda ,

• Crédito Público. y Que en el artículo 55 del decreto 2667 del 20 de noviembre de 1989 se estableció que las relaciones laborales entre la sociedad sus trabajadores y se normar1an por disposiciones aplicables a los Trabajadores Oficiales el decreto 3130 de 1968, determinó y que el régimen jurídico para las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el 90% o mas del capital es el que regula a las empresas industriales comerciales y • del Estado.

En éste caso, el Estado pose1a el 96.11% del capital del Bancomercio, por lo que su régimen jurídico es el de las empresas industriales comerciales y del Estado en cuanto al aspecto laboral de sus empleados y pasaron a ser trabajadores oficiales, salvo quienes 4 '_ • •

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1 ,~ \, ,/' 1 , " Casación disco RO.I0.257 i , • P/Diostenes Hojica Pérez I i D/Peculado culposo; I , •,, ; , 1 ,' • •

• , , desempefiaban cargos de dir~6~ión y confianza qu,e según los ! , estatutos debieron ser calificados como empleados públicos., ' , Agrega que tanto el decreto de

3135 , articulo como el reglamentario de i 1968 50, 1848 1969 I establecen que en los estatutos de los establecimientos ,públicos, las empresas industriales y comerciales del estado las sociedades de economía mixta,deben y determinarse cuáles de sus servidores se califican como empleados públicos y cuáles como trabajadores oficiales. ! , • • , I • • , • Esta división reviste importancia en el • 1 I, I I sentido de que las actividades de dirección y conf ianza quedan circunscr itas a qu • ene s se haya calificado como i 1, ,, , I empleados públicos, y resulta inaceptable que se tenga como i I tales a quienes no realicen este tipo de funciones. • En el caso de su representado DIOSTENES , MOJICA PEREZ, se sabe que ingresó al Banco del Comercio y ellO de Noviembre de fue asignado al cargo de 1988 conformador de saldos, cuyas funciones se concretan en ~

responder por la eficiente visación de' todas las transacciones efectuadas en las áreas de caja y cuentas corrientes I •

• , Revisados los estatutos del Banco del Comercio, no aparece en ellos la clasificación que ordenan , los decretos de y de y esta ausencia, 3135 1968 1848 1969

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I • /' disc. .10.257 P Pérez D/Peculado culposo.' i I I ,

• • a juicio del libelista, genera un vacio juridico, pues •

S1 I por disposición legal los cargos de dirección y manejo • deben ser ejercidos por empleados públicos y dentro de los estatutos de la entidad financiera no existe' tal clasificación, ni las actividades propias de tales cargos, no puede predicarse que el procesado haya incurrido en el . punible de peculado culposo, ya que su representado es tan solo un trabajador oficial. ,

CONSIDBRACIONBS DB LA CORTB

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• i , En varias oportunidades se ha precisado , que los requisitos que determinan la procedencia o no de

, I I i este recurso extraordinario interpuesto de nera excepcional, inciso del articulo 218 del Código de 30 Procedimiento Penal, no se refieren únicamente al aspecto formal, sino a especificas exigencias destinadas a justificar su admisibilidad. Esos fines especialisimos se concretan . en la necesidad de desarrollar la jurisprudencia nacional I , , o de garantizar los derechos fundamentales de los sujetos I I procesales; en ese sentido, se hace necesario que el I • I , recurrente fundamente con toda claridad las razones que lo , '. , ¡ . I motivaron acudir a esta vía extraordinaria, pues no de otra I I forma se podria examinar si le asiste o no razón. , I I

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P/Diostenes Kojica Pérez I D/Peculado culposo .. I , '_Si la impugnación se dir ige por ·la " necesidad de que la Sala emita un pronunciamiento en caio de vacios conceptuales o de unificación de la I jurisprudencia, solo procede si los ya existentes resultan , I insuficientes, vacilantes o contradictorios y se excluye la reiteración de criterios que ya han sido debatidos. En el caso que nos ocupa, es evidente que el censor no cumplió con los fines especificos de que se viene hablando, habida cuenta que el vacio conceptual a • que se refiere no es porque en mat.er í,a doctrinaria o • ,

• • I jurisprudencial no se haya hecho pronunciamiento alguno respecto del sujeto activo del delito de peculado, como en un principio lo manifestó el demandante, sino porque en los

\ , , , estatutos del Banco del Comercio no se dice, expresamente, cuales de sus servidores se califican como empleados públicos y cuáles como trabajadores oficiales. • Lo anterior se deduce de de sus uno argumentos que obra en el libelo en los siguientes términos: • "Revisados los estatutos del Banco del Comercio, que como antes lo anoté, fueron aprobados mediante decreto I 2667 del 20 de noviembre de 1989, se encuentra que en J ellos no aparece la clasificación que ordenan los' decretos 3135 de 1.968 y 1848 de 1969. Esta ausencia' , genera un vacio juridico; pues, si por disposición legal los cargos de dirección y manejo deben ser

ejercidos por los empleados públicos y dentro de los I 7 , 1 ,

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• • , clasif icación ni las actividades propias de estos

I' • cargos, no puede predicarse que el procesado haya • incurrido en el punible de peculado CUlposo, ya que él . • es tan solo un trabajador oficial." I I I Una postura as!, lleva a la sala a concluir que el libelista desconoce no solo el claro contenido del artículo del Código Penal, sino la. 63 jurisprudencia que sobre el termino empleado oficial ha • emitido esta Corporación, el que para efectos penales , cobija tanto a empleados í.coa como a trabajadores · púb.l I ! oficiales. , , Basta para ello remitirnos, para citar I ¡ ,

• I un ejemplo, a la sentencia de diciembre de en la

12 1991, I que actuó como Magistrado Ponente el Dr Ricardo Calvete Rangel; allí se hizo un amplio análisis de la norma en cita t , en concordancia con los decretos de 3135, 1050 y 3130 1968, disposición que incorpora tanto el tér ino empleado oficial como funcionario público, determinando, para lo que interesa en la resolución de este recurso, lo siguiente: , , "Si la naturaleza jurídica de la entidad es la de Sociedad de economía mixta del orden nacional, se debe concretar a cuanto asciende el aporte del Estado, por que si es del noventa por ciento o más del capital,, , , está sometida al régimen de empresas industriales y , , comerciales del Estado, por •• jurídicamente trabajadores oficiales. Si el Estado' . . posee menos del noventa por ciento del capital, las , , I ¡ , I 8 - • , , , i , - _ •.. _ - . ~~-- - - - .... . . -~ ~~ ,. .' , , ' ' . . . ~ . .. ,,," . ,...' .' ., ., ., ,', .'' . . ., .' ," ," , , , , ,, • •"' •• .".,l' ,. ¡' ;. '" . -''. . . .... " . . .

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I , • • , Ipersonas vinculadas lab,oral te a la sociedad "son I trabajadores particulares." ,, , I I I i Esta ha sido la postura de la Corte, la I , , , I, , I que se ha mantenido pacifica pues no ha cambiado su I , criterio su normatividad, y por ello no se haria , necesario al respecto un nuevo pronunciamiento. De otro lado, al analizar las I pretensiones del libelista, ha de deducirse que la Corte no 1 I puede salirse de la órbita de su c9mpetencia, como es el hecho de entrar a pronunciarse sobre la calidad de los Servidores del Banco del Comercio, pues si legalmente está • determinado que en los estatutos de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economia mixta se debe hacer la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales, su cumplimiento ya corresponde al respectivo establecimiento o entidad. I Las anteriores razones son suficientes I , , , , , , para determinar la inadmisibilidad de la demanda. , , I , , ! En mérito de lo expuesto, la Sala de • Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; I I I I I I , I , 9 , • I I • , .. .. . . .... . ... . . • ..l' , 1. . " •" I : I . • , .;. " •

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R B S U E L V E:

- I • I • , . , • NO ADMITIR el recurso excepcional de 1 I casación formulado por el defensor del procesado DIOSTENES MOJICA PEREZ dentro del presente asunto. Devuélvase el expediente al Tribunal de Origen. • • Notifiquese Cdmp1ase. y I

ILSON NILLA PI

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JUAN ORRES JORGE ENRIQUB VALENCI ,

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CARLOS A. GORDILLO LOMBANA

Secretario , 10 • • • ---------~"--~ ,