CSJ - SP 10413 (04-09-1996)

COMPETENCIA/ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA/ NO RECURRENTE Tesis: No puede la Sala, sin desbordar los marcos propios de su limitada competencia funcional, arrogarse la facultad de estudiar la actuación procesal de quienes no interpusieron el recurso, o habiéndolo interpuesto les fue declarado improcedente o desierto por cualquier motivo, pues su condición de no recurrentes los hace, en principio, impermeables a cualquier modificación de su situación jurídica en sede extraordinaria. Una tal variación solo es posible cuando adviene como consecuencia necesaria de la decisión que se tome en la sentencia en relación con el procesado recurrente, bien sea de oficio o por virtud de la demanda, en cuyo caso, por disposición legal, la competencia de la Corte se amplía para hacer extensivos los efectos del fallo a los no impugnantes (art. 243 del

C. de P. P.).

PROCESO : 10413

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Aprobado acta No.130

Magistrado Ponente:

Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Santa Fe de Bogotá, D. C., cuatro de septiembre de mil novecientos noventa y seis. Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 25 de agosto de 1994, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca condenó a los procesados HECTOR MEDARDO MORENO CASTILLO, ALFONSO POSSOS, LUIS ENRIQUE MORENO CASTILLO y NELSON EVENCIO MORENO CASTILLO, los dos primeros a la pena principal de 10 años de prisión por el homicidio de Alvaro Vásquez Avendaño, y los dos últimos a

5 años, por el homicidio, en el grado de tentativa, de Fabio Quitián Avendaño. Hechos y actuación procesal.- El 5 de marzo de 1989, aproximadamente a las 11 de la noche, en la casa de habitación del señor Héctor Medardo Moreno Castillo, ubicada en la Vereda Santa Rosa del Municipio de Supatá (Cund), resultó muerto Alvaro Vásquez Avendaño y herido Fabio Quitián Avendaño, quienes departían con los hermanos Héctor Medardo, Luis Enrique, Nelson Evencio y Edilberto Moreno Castillo, José Virgilio Crispín Velásquez, Alfonso Possos y su compañera Hortensia López. En el lugar también se encontraba la señora Alcira Méndez Alvarado, esposa del dueño de la casa. El occiso, recibió heridas de naturaleza distinta producidas con arma blanca y dos impactos con arma de fuego tipo escopeta (fls.57 y 386-1). Fabio Quitián Avendaño, a su vez, recibió ocho (8) heridas, al parecer con arma corto contundente, tipo machete (fls.55 y 56), que ameritaron una incapacidad provisional de 25 días. La denuncia fue presentada por Fabio Quitián Avendaño, quien señaló a Alfonso Possos y Héctor Medardo Moreno Castillo como los causantes de la muerte de Alvaro Vásquez Avendaño, y a los hermanos Luis Enrique y Nelson Evencio Moreno Castillo como autores de las heridas que él recibiera. Comentó que encontrándose en el lugar, tomando aguardiente con varias de las personas mencionadas, Héctor Medardo y Alfonso Possos salieron repentinamente de una de las piezas, cada uno con una escopeta,

y se ubicaron a los lados de una ventana que da a la carretera, hacia donde miraban con insistencia. Luego cruzaron por frente de donde se encontraban el denunciante y sus contertulios, en compañía de Nelson Evencio, quien llevaba una peinilla en la mano. Ante el comentario de Alvaro Velásquez en el sentido de que "uno entre más armado esté más ligero lo matan", Alfonso Possos levantó su escopeta y le disparó a la cara. Sostiene que al ver a Alvaro herido, sacó su peinilla y se enfrentó al agresor para evitar que siguiera disparando, pero como intervinieron los hermanos Luis Enrique y Nelson Evencio, cada uno con peinilla, logrando herirlo, resolvió salir corriendo. Dice que mientras peleaba con Possos, sonó el segundo disparo, el cual, en su opinión, lo hizo Héctor Medardo, porque era la otra persona que tenía escopeta en esos momentos (fls.2 y 32). A la investigación fueron vinculados, a través de indagatoria, los hermanos Héctor Medardo, Luis Enrique y Nelson Evencio Moreno Castillo, y mediante declaración de persona ausente, Alfonso Possos (fls.12, 85, 88, 157, 1581). Contra el primero, el juzgado instructor profirió medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de homicidio y lesiones personales (fls.43). Y respecto de Luis Enrique y Nelson Evencio, de conminación, por el segundo de los citados ilícitos (fls.97). Los hermanos Moreno Castillo, se declararon ajenos a los hechos que se les imputan.

Luis Enrique, dice que se encontraba durmiendo y que por tanto no se dio cuenta de lo ocurrido (fls.85). Héctor Medardo, sostiene que entre Alfonso y Alvaro se presentó una discusión que terminó con la muerte de este último. Cuando sonó el primer disparo, se hallaba fuera de la casa. Al entrar, vio a Alfonso con la cara cubierta en sangre, con una herida en la cabeza, y a Alvaro tirado al borde de la carretera. Alfonso cogió la escopeta, salió y le hizo un disparo a Alvaro a corta distancia (fls.12). Nelson Evencio, único recurrente en casación, asegura que Alvaro y Alfonso entraron en discusión y que a causa de ello el primero se paró y cortó al segundo en la cabeza con una macheta. De inmediato, el agredido sacó la escopeta y le pegó un tiro en el rostro a Alvaro, quien salió hacia la carretera con las manos en la cara pidiendo ayuda. Fabio Quitián, se le lanzó a Alfonso con un machete, hasta cortarlo. Esto, enfureció a Alfonso, quien después de vociferar contra Fabio, sacó de nuevo la escopeta, la cargó, salió de la casa, y cuando vio a Alvaro acostado al borde de la carretera, le pegó el otro tiro y se fue. Dice que no es cierto que estuviera armado, y menos que hubiera utilizado una peinilla contra Fabio Quitián (fls.88). Dentro del proceso declararon, además, Alcira Méndez Alvarado (fls.38) y José Virgilio Crispín Velásquez (fls.51). Edilberto Moreno Castillo, se abstuvo de hacerlo, amparado en el artículo 283

del Código de Procedimiento Penal -286 del estatuto entonces vigente- (fls.108). Cerrada la investigación, se la calificó mediante proveído de 29 de junio de 1990, con resolución acusatoria para todos los procesados. En contra de Alfonso Possos y Héctor Medardo Moreno Castillo, por el homicidio de Alvaro Vásquez Avendaño; y, respecto de Luis Enrique y Nelson Evencio Moreno Castillo, por tentativa de homicidio en Fabio Quitián Avendaño (fls.258cd.1). Apelada esta decisión, el Tribunal Superior de Cundinamarca la confirmó integralmente por auto de 20 de junio de 1991 (fls.29-2). Celebrada la audiencia pública, el Juzgado Penal del Circuito de Pacho (Cund), en armonía con el pliego de cargos, condenó a Alfonso Possos y Héctor Medardo Moreno Castillo a la pena principal de 10 años de prisión, como autores responsables del delito de homicidio, y a Luis Enrique y Nelson Evencio Moreno Castillo, a 5 años de prisión, por el de homicidio tentado. Como pena accesoria, les impuso la interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual a la principal (fls.506-1). El Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante el fallo que es objeto del recurso de casación, confirmó en todas su partes el de primera instancia (fls.16 y ss-3). El recurso extraordinario fue interpuesto por el defensor de los hermanos Moreno Castillo, quien optó por la sustentación conjunta del recurso, pero la Corte lo declaró desierto en relación con Héctor Medardo y Luis Enrique, por haber sido la demanda presentada cuando ya el término de

traslado para ellos había transcurrido (fls. 7 cd. Corte). Por esta razón, solamente se la admitió respecto de Nelson Evencio.

La demanda: Con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo segundo, la defensa acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 323 y 22 del Código Penal, como consecuencia de errores en la apreciación de la prueba, concretamente del testimonio de Fabio Quitián Avendaño, a quien el fallo otorgó completa credibilidad, apartándose del artículo 294 del Código de Procedimiento Penal.

Para el censor, se trata de un ostensible error de derecho, que de no haberse cometido, habría determinado una decisión absolutoria. Si el citado testimonio hubiese sido apreciado críticamente, la condena perdería su base, porque no existe otra prueba que lo supla o complemente. Sostiene que la sentencia valoró este testimonio, otorgándole un mérito superior al que el legislador le asigna, es decir, rebasó sus alcances por haber desestimado condiciones que le restan fuerza incriminatoria. Transcribe doctrina de la Corte sobre la forma como deben plantearse en sede extraordinaria esta clase de errores, y hace una exposición sobre lo que significa apreciar "razonablemente" la prueba testimonial. Retoma luego su discurso para sostener que las calidades del testigo Quitián Avendaño, contrariamente a las reconocidas en el fallo impugnado, se acreditan así: a) Teniendo en cuenta que en la denuncia y su posterior ampliación se contradice; b) Advirtiendo que es familiar del hoy occiso, y por consiguiente, que también es testigo sospechoso, como se afirmó que lo eran José Virgilio Crispín

Velásquez y Nelson Evencio Moreno Castillo; y, c) Poniendo de presente que la crítica al testimonio solo se aplicó a las declaraciones de Virgilio Crispín, Alcira Méndez y demás, pero no ocurrió igual cosa con el único testimonio incriminador. Insiste en que el fallo dio plena credibilidad a la declaración de Quitián Avendaño, desconociendo el contenido del artículo 294 del estatuto procesal, lo cual condujo a la violación de los artículos 247 ibidem y 323 y 22 del Código Penal. Pide que se case totalmente la sentencia impugnada para que en su lugar se profiera decisión absolutoria. Concepto del Ministerio Público.- El Procurador Segundo Delegado en lo Penal advierte, ab initio, el fracaso de la censura propuesta por el defensor del procesado, pues considera que si el fin último del casacionista era demostrar la existencia de la duda, ha debido precisar la forma de su violación, en los términos de antiguo señalados por la jurisprudencia. Sostiene que un tal desarrollo no es intentado por el recurrente, quien infructuosamente pretende demostrar la duda por medio de un error de derecho por falso juicio de convicción, desconociendo que en materia penal la tarifa legal desapareció con la entrada en vigencia del Código de 1987, que solo impone a los Jueces, para la valoración probatoria, someterse a las reglas de la sana crítica. Dice que la fundamentación del cargo se erige en una constante inconformidad del casacionista respecto de la credibilidad que mereció al testimonio de Fabio Quitián Avendaño, lo cual se

refleja en el uso de expresiones como "el fallo le otorgó completa credibilidad", la sentencia lo valoró "otorgándole un mérito superior al que le asigna el legislador". Es del criterio que el cargo, en las condiciones planteadas, no puede prosperar. Se refiere en seguida a la posición de la Corte sobre el derecho a la defensa técnica durante la etapa de instrucción del proceso, para concluir que la postura adoptada antes de la vigencia de la constitución de 1991, en el sentido de que su garantía solo era exigible en la etapa juicio, se apoya en un sustento constitucional severamente restringido; "pues si bien el art.26 de la Constitución de 1986, de manera genérica aludía a un juicio 'conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa', no estaba en ninguna parte autorizando la posibilidad de fraccionar las garantías que de suyo implica el reconocimiento de un debido proceso, lo que se entendía desarrollado a lo largo de las diversas normas procesales que imponían como criterio general, la obligación de que el procesado estuviera asistido por un abogado desde la misma diligencia de indagatoria" (fls.24 cd. Corte). Y agrega: "Ahora bien, en el marco de la Constitución vigente, indiscutible resulta que si el fin último de cualquier fundamentación filosófica de los derechos humanos es proteger la dignidad de la persona, para nadie resulta extraño que el nuevo modelo de Estado se cimenta por sobre todo en el respeto de los derechos humanos, entendidos éstos desde una concepción ius naturalista que permite afirmar la existencia intemporal, universal y autónoma de este tipo de derechos que por lo mismo, no requerirían de

consagración legal para que sea posible su exigencia frente al Estado, como bien puede desprenderse de lo previsto en el artículo 94 de la actual Carta Política, en cuanto prescribe que 'la enunciación de los derechos y garantías contenidas en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. "Implica esto entonces, el aceptar que cuando el núcleo esencial de un derecho de esta categoría se ve recortado, de manera tal que el derecho no puede ejercerse a plenitud, conduce desde luego a su violación, y si entendemos por núcleo esencial del derecho a la defensa la posibilidad del sindicado de estar asistido por un abogado escogido por él, o en caso de que no pueda costearlo o no se halle presente en el proceso para ello, el Estado se lo proporcione, así como la necesidad de que tal asistencia se de a lo largo de todo el proceso incluyendo las etapas anteriores a la iniciación formal de la investigación, continuar sosteniendo hoy en día, aún con el carácter de imtemporabilidad de la Constitución, que la ausencia de defensa técnica durante la instrucción no genera nulidad, sería desconocer injustificadamente el contenido real de este derecho, que con un tal fundamento reconoce la actual Carta Política" (fls.25 y 26 ibidem). Todo, para afirmar que los hermanos Luis Enrique y Nelson Evencio Moreno Castillo, acusados por tentativa de homicidio, carecieron de defensa técnica durante la etapa de instrucción del proceso, y que esta situación vicia de nulidad la actuación en relación con ellos, imponiéndose su

declaración oficiosa, en los términos de los artículos 304.3 y artículo 228 ibidem. Destaca que ambos se presentaron voluntariamente ante el Juzgado 106 de Instrucción Criminal de Pacho, donde manifestaron que nombraban como defensor al doctor Alberto Fernández Jiménez, abogado de Héctor Medardo, pero como no se encontraba presente, pidieron la designación de uno de oficio para esa diligencia, que recayó en una persona honorable. Dice que con posterioridad, no se advierte que el doctor Fernández Jiménez haya presentado poder que lo acredite como defensor de confianza de los hermanos Moreno Castillo, ni que el instructor hubiese hecho el menor esfuerzo para designarles uno de oficio. Solamente mediante auto de 23 de junio de 1989, es que el funcionario decide designar de oficio al citado profesional para que asuma la defensa de Luis Enrique y Nelson Evencio, al tiempo que decretaba el cierre de la investigación. No obstante esta designación, y su solicitud de revocatoria del auto de clausura del sumario, que le fue negada, al presentar el citado defensor los alegatos precalificatorios, apenas se refirió a los hermanos Luis Enrique y Nelson Evencio en la crítica al testimonio de Quitián Avendaño, sin que pueda colegirse que hizo mayores esfuerzos por argumentar en su favor. En tales condiciones, resulta claro que estos dos procesados carecieron por completo de defensa técnica durante la etapa instructiva, sin que sea dable entender, por ende, que la Delegada esté proponiendo una nulidad por el mero hecho de haber sido asistidos por una persona honorable durante la indagatoria. Además, si bien es cierto el defensor de oficio interpuso recurso de apelación contra la

resolución acusatoria, su actividad en la etapa del juicio se limitó a solicitar la libertad de Luis Enrique por vencimiento de términos; a intervenir en la audiencia, en la cual hizo especial énfasis en la defensa de Héctor Medardo, pretendiendo satisfacer su misión defensivo oficiosa con críticas referenciales a la credibilidad del testimonio de Quitián Avendaño; a interponer el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia; y, a presentar la demanda de casación, en la cual los argumentos demostrativos de la censura se orientan de igual manera al cuestionamiento de la responsabilidad atribuida a Héctor Medardo. Consecuente con sus planteamientos, pide rechazar la censura propuesta por el demandante y casar oficiosa y parcialmente el fallo impugnado, decretando la nulidad de la actuación procesal respecto de los hermanos Luis Enrique y Nelson Evencio, a partir del cierre de la investigación.

SE CONSIDERA: Siguiendo el orden de estudio que impone el principio de prioridad, la Sala analizará inicialmente la nulidad planteada por la Delegada, puesto que de existir, tornaría innecesario el estudio del cargo formulado en la demanda.

A manera de introducción y con el propósito de ir delimitando el campo de estudio, debe recordarse que la Corte, al decidir sobre la demanda de casación presentada a nombre de los hermanos Moreno Castillo, únicamente la admitió respecto de Nelson Evencio, siendo, por tanto, en relación con él, que ha adquirido competencia para pronunciarse sobre la legalidad de la sentencia, según las causales propuestas, o excepcionalmente de manera oficiosa, de llegar a presentarse una cualquiera de las

situaciones previstas en el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal. No puede la Sala, sin desbordar los marcos propios de su limitada competencia funcional, arrogarse la facultad de estudiar la actuación procesal de quienes no interpusieron el recurso, o habiéndolo interpuesto les fue declarado improcedente o desierto por cualquier motivo, pues su condición de no recurrentes los hace, en principio, impermeables a cualquier modificación de su situación jurídica en sede extraordinaria. Una tal variación solo es posible cuando adviene como consecuencia necesaria de la decisión que se tome en la sentencia en relación con el procesado recurrente, bien sea de oficio o por virtud de la demanda, en cuyo caso, por disposición legal, la competencia de la Corte se amplía para hacer extensivos los efectos del fallo a los no impugnantes (art. 243 del C. de P. P.). En tales condiciones, resulta improcedente, por carecer de competencia para hacerlo, que la Corte se ocupe oficiosamente del estudio de la situación jurídica del procesado no recurrente Luis Enrique Moreno Castillo, en orden a determinar la existencia de una posible causal de nulidad por afectación del derecho de defensa, como lo sugiere en su concepto el Representante del Ministerio Público. Por tanto, el estudio estará circunscrito, a la situación del procesado Nelson Evencio Moreno Castillo, en su condición de impugnante único. Pues bien. Al concretar las razones en que apoya su solicitud, la Delegada sostiene que su propuesta no se finca en el hecho de haber sido el procesado asistido en su indagatoria por un ciudadano honorable, como ocurrió con Nelson Evencio, sino en la circunstancia de no habérsele designado una

persona con conocimientos jurídicos idóneos durante el resto del trámite instructivo, con lo cual se le dejó sin defensa técnica durante el sumario. No desconoce la Corte que el derecho a la defensa requiera de protección en todo tiempo, dada su condición de garantía autónoma, universal e intemporal, como lo sostiene el Ministerio Público. Por el contrario, así lo ha reconocido, tanto en vigencia de la actual constitución como de la anterior. En sentencia de 9 de marzo de 1990, por ejemplo, se dijo, en relación con este específico punto: "El ejercicio del derecho de defensa, como garantía constitucional de la persona, es condición de validez del proceso. De ahí deriva su carácter continuo y unitario. Conforme con él, no puede haber un solo momento de la actuación procesal en que pueda ser restringido o negado. Si así ocurre, hácese ineficaz la relación jurídico procesal imponiéndose la declaratoria de nulidad desde el momento en que aparezca afectada la garantía" (Auto de marzo 9/90, Mag. Pte. Dr. Lisandro Martínez Zúñiga). Lo que pasa es que este carácter absoluto que se otorga al derecho de defensa, no autoriza, como la misma providencia lo aclara, a tener cualquier irregularidad como constitutiva de su violación. Es necesario examinar, desde una perspectiva material, los efectos del vicio frente a esta garantía, en procura de determinar su real afectación. De allí que no basten las consideraciones abstractas sobre el desconocimiento de este derecho fundamental, para pedir la nulidad de la actuación. En el presente caso, la instrucción del proceso se rituó bajo la vigencia del Código de

1987. Esto explica la razón por la cual, a los hermanos Luis Enrique y Nelson Evencio Moreno Castillo, en sus indagatorias, recibidas el 30 de marzo de 1989, el Juzgado 106 de Instrucción Criminal de Pacho

(Cund) les designó una persona honorable para que los asistiera en esta diligencia, pues el artículo 139 del citado estatuto (Decreto 050), entonces vigente, permitía hacerlo. Luego, por este aspecto, no es posible afirmar que se haya violado el debido proceso, o el derecho de defensa, como la Delegada misma lo reconoce. Cierto es que a partir de este momento, y hasta cuando se dispuso el cierre de la investigación, Nelson Evencio estuvo huérfano de asistencia técnica, pero con ello no se afectó su derecho de defensa, puesto que la actividad procesal desarrollada durante ese período fue mínima, aparte que no incluyó actuaciones que por mandato legal requiriesen la presencia de un abogado, que permitan verificar concreta y materialmente alguna privación de oportunidades en pro de su causa. La secuencia procesal muestra, además, que cuando los hermanos Nelson Evencio y Luis Enrique resolvieron presentarse al juzgado instructor, con el fin de rendir indagatoria, ya buena parte de las pruebas habían sido recaudadas, y que la no designación inmediata de un abogado de oficio obedeció, básicamente, a que los procesados nombraron uno de confianza, que en últimas no concurrió a asumir el mandato, surgiendo así la necesidad de hacer la designación oficiosa, que coincidió con el cierre de la investigación (fls.80, 85 y 88). Es preciso señalar que a los hermanos Nelson Evencio y Luis Enrique, el instructor

dispuso oírlos en indagatoria desde la iniciación del sumario, para cuyo efecto ordenó su captura, con resultados negativos, y que su vinculación solo fue posible cuando el término de instrucción estaba próximo a vencerse. Hasta aquí, no se ve de qué manera pudo haberse afectado el derecho de defensa del procesado recurrente por la no designación de un abogado de oficio antes del cierre de la investigación, ni la Delegada asume el deber de demostrarlo, como lo ordenan los artículos 307 y 308.2 del estatuto procesal penal. Su discurso, se distrae en consideraciones filosóficas y jurídicas, que no traslada al caso concreto, dejando por contera su planteamiento sin sustento real. Por parte alguna, el Ministerio Público alude a la incidencia que la irregularidad denunciada pudo haber tenido en la defensa de Nelson Evencio, o lo que es igual, de qué manera llegó a traducirse en afectación cierta de esta garantía fundamental, no por el eventual resultado, pues la obligación que adquiere el defensor de oficio al asumir su encargo es de medio, sino por los actos de defensa, positivos u omisivos, que pudieron haberse realizado y no lo fueron por ausencia de asistencia técnica. A juzgar por la solución que la Delegada propone, consistente en que se anule la actuación a partir de la clausura del sumario, pareciera que su inconformidad surge más de la actividad desarrollada desde ese momento, que de lo acontecido en precedencia, con lo cual, el pretendido vicio derivado de la ausencia de asesoría profesional en el sumario, quedaría sin solución real, en postura

francamente contradictoria. Tal inconsistencia en su planteamiento, es el resultado de la inexistencia de causas reales que permitan afirmar el vicio propuesto. Ahora bien, si se analiza la actividad desarrollada por el defensor de oficio de Nelson Evencio Moreno Castillo desde cuando se decretó el cierre de la investigación, cualquier afirmación podrá hacerse, menos que el procesado estuvo desprotegido en su asistencia técnica. Dicho profesional, que era también el de confianza de su hermano Héctor Medardo, apeló en representación del primero la resolución de acusación y sustentó el recurso, intervino en la audiencia pública, presentó escritos adicionales de alegación, recurrió la sentencia de primera instancia, e interpuso y sustentó en nombre de todos el recurso de casación. Tal gestión, además, no se ejecutó de cualquier forma, como lo insinúa el Procurador en su concepto, ni se hizo depender del encargo que cumplía a nombre de Héctor Medardo. En cada una de estas intervenciones, no solo cuestionó el testimonio de Quitián Avendaño, quien por igual comprometía a los tres hermanos, sino que presentó análisis serios y fundamentados sobre la figura de la tentativa, en orden a descartar la acusación que por homicidio en este grado se hacía a sus representados de oficio (fls.280 a 286, 537 a 539, 543 a 556 del cuaderno No.1 y 13 a 15 del cuaderno No.3). La única omisión que podría imputarse a dicho profesional, desde cuando asumió la defensa oficiosa, es que no presentó alegatos previos a la calificación del sumario a nombre de Nelson Evencio, pero no se olvide que el silencio es también una forma de defensa, y que, de todas maneras, el

memorial que allegó en representación de su hermano Héctor Medardo, indirectamente lo comprendía. Frente a la normatividad procesal bajo la cual se rituó el sumario, como de cara a la actuación cumplida y la actividad desarrollada por el defensor de oficio en los distintos estadios del proceso, no es posible afirmar, entonces, que el derecho de defensa del procesado Nelson Evencio Moreno Castillo haya estado desprotegido, o no haya sido garantizado, como lo plantea la Delegada. Por tanto, se desestimará su solicitud.

Causal primera.- Cargo único: Violación indirecta de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 323 y 22 del Código Penal, derivada de un error de derecho, por falso juicio de convicción, en la apreciación del

testimonio de Fabio Quitián Avendaño. La primera afirmación que debe hacerse es que el error de derecho por falso juicio de convicción solo tiene cabida en el sistema de apreciación probatoria denominado de tarifa legal, es decir, cuando la ley de antemano le fija a cada medio su valor probatorio. Y como en materia penal, la prueba testimonial no es tarifada, sino que su apreciación se rige por las reglas de la sana crítica, se concluye que el error propuesto por el casacionista está indebidamente planteado. Reiteradamente la Corte ha sostenido que los errores que puedan llegar a presentarse en la valoración del mérito de una determinada prueba, de cara a las reglas de la sana crítica, son de hecho, no derecho, ya que "las inferencias surgidas de lo que no puede ser, por oponerse a la experiencia, a la lógica o a la ciencia de manera ostensible y grosera, son formas veladas de tergiversación o de suposición de los

hechos y no infracciones a norma positiva probatoria alguna, puesto que ninguna ley, sino la realidad de la vida social, señala cuáles deben ser en cada tiempo y en cada tema, aquéllas" (Cfr. Sent. de febrero 13 de 1995, Mag. Pte. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar, entre otras). También ha dicho que para que el planteamiento del cargo sea correcto, el recurrente debe demostrar que la valoración del mérito de la prueba realizada por el Juez no coincide con los dictados de la sana crítica, e igualmente la incidencia de este yerro en las conclusiones del fallo. No se desconoce que el censor termina proponiendo un error de credibilidad, pues con insistencia alude a la crítica del testimonio y transcribe doctrina en relación con este punto, pero lo que hace en el fondo es anteponer su personal criterio de valoración probatoria al de los juzgadores de instancia, ignorando las razones que tuvieron en cuenta para acoger el dicho del denunciante y desechar las versiones de los demás deponentes, concretamente de los hermanos Moreno Castillo, José Virgilio Crispín Velázquez y Alcira Méndez Alvarado, quienes no lograron ponerse de acuerdo en muchos aspectos del acontecer fáctico. Aparte de esto, nada dice sobre el testimonio de Fabio Quitián Avendaño, en punto a las imputaciones que le hace al procesado Nelson Evencio Moreno Castillo, relativas a la tentativa de homicidio, únicas que podrían llegar a ser de interés para la impugnación, si se tiene en cuenta que Nelson Evencio es el recurrente. Razón, por tanto, le asiste a la Delegada, cuando sugiere la desestimación de este cargo,

pues la Corte, en virtud del principio de limitación que gobierna el recurso, no puede entrar a suplir las deficiencias del libelo, ni a corregir sus desaciertos. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Segundo Delegado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia impugnada. Devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE.

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA

ALFONSO GOMEZ MENDEZ JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Conjuez

NO FIRMO

CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA

NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA

Patricia Salazar Cuéllar

SECRETARIA