CSJ - SP 11599 (07-05-1997)

Radicación No.11599 C/Jorge Tirado y o. Reposición

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente Dr.:

JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA

Aprobado Acta No.46 (mayo 6/97) Santafé de Bogotá,D.C., siete (7) de mayo de mil novecientos noventa y siete (1997).

V I S T O S : Decide la Sala sobre el recurso de reposición oportunamente interpuesto y sustentado por el señor apoderado de la parte civil, en contra de la providencia del 13 de marzo último, por medio de la cual se decretó la nulidad parcial de lo actuado por la Fiscalía Delegada ante la

Radicación No.11599 C/Jorge Tirado y o. Reposición Corte Suprema de Justicia dentro de la causa seguida en contra de los doctores JORGE TIRADO

HERNANDEZ y PEDRO MANUEL DOMINGUEZ.

A N T E C E D E N T E S : Según lo expresa el auto impugnado, los Magistrados del Tribunal Superior de Cartagena, Sala Civil, doctores JORGE TIRADO HERNANDEZ y PEDRO DOMINGUEZ GOMEZ fueron denunciados por la comisión de irregularidades presuntamente constitutivas de infracción penal, al conocer de un recurso de revisión intentado por el doctor Félix Emilio Duque Osorio, contra la orden de restitución de un inmueble impartida por el Juzgado Promiscuo territorial de la Isla de San Andrés.

Iniciada la actuación por uno de los Fiscales de la Unidad Delegada ante la Corte, el 26 de octubre de 1993, allí se asumió la indagación preliminar escuchando a los denunciados

en versión libre, para abrir luego la instrucción mediante auto del 27 de diciembre del mismo año. El 8 de agosto de 1994 esa misma Delegada resolvió la situación provisional de los indagados, y sin que recibiera comisión especial por parte del señor Fiscal General de la Nación, prosiguió la actuación después de proferido el fallo de la Corte Constitucional que declaró Radicación No.11599 C/Jorge Tirado y o. Reposición parcialmente inexequible el artículo 17 de la Ley 81 de 1993 (octubre 20 de 1994), resolviendo el recurso de reposición interpuesto contra la medida de aseguramiento (octubre 27 de 1994) y cerrando luego la instrucción (diciembre 12 de 1994). La calificación de fondo la emitió el señor Fiscal General de la Nación convocando en juicio a los procesados, decisión que una vez en firme suscitó el trámite de la causa ante esta Sala de la Corte, hasta que en vísperas de la diligencia de audiencia se emitió el auto que es motivo del recurso ordinario, donde atendido el texto y la fecha de la decisión de inexequibilidad y sus consecuencias, decretó la nulidad de lo actuado a partir del auto en que la Delegada resolvió la reposición de la medida de aseguramiento.

L A I N C O N F O R M I D A D: El señor apoderado de la parte civil reconocida dentro de este asunto sustenta su recurso manifestando que el propósito que lo anima radica en que la Corte reponga la providencia anulatoria, y en sentido contrario ordene la prosecución del trámite y la celebración de

audiencia pública, exponiendo, en síntesis, las razones de apoyo que subsiguen: Radicación No.11599 C/Jorge Tirado y o. Reposición

1. Dice que la tesis de la Sala se encamina a crear jurisprudencia respecto de casos similares que encuadren en ella, teoría que se deriva de un enfrentamiento desde el punto de vista de interpretación jurisprudencial con la Corte Constitucional, la que hace válidas todas las actuaciones que los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema hubieran realizado con fundamento en la Resolución 2482/94 emanada de la Fiscalía General.

2. Cita la sentencia de tutela T-324/96 emanada de la Corte Constitucional dentro de una acción instaurada por JORGE TIRADO HERNANDEZ, quien consideraba que el Fiscal General y el Fiscal Delegado ante la Corte habían violado sus derechos al debido proceso y la defensa dentro de la investigación que cursó ante la Fiscalía Delegada -presunta comisión del delito de prevaricato-, oportunidad en la cual la Corte Constitucional reitera su jurisprudencia sobre la legalidad y vigencia de la resolución 2482/94, por medio de la cual el señor Fiscal General de la Nación comisiona a sus Delegados ante la Corte Suprema de Justicia para realizar todas las actuaciones procesales diferentes de la calificación, lo que apoya con la transcripción de algunos apartes de la providencia que evoca.

3. Hace una comparación entre los antecedentes de la decisión que recurre y la tutela que instauró el doctor TIRADO HERNANDEZ por "PRESUNTO VICIO ORGANICO DEL ACTO ACUSADO POR AUSENCIA ABSOLUTA DE COMPETENCIA DEL FUNCIONARIO QUE LO PROFIRIO. VIOLACION DEL DERECHO AL

DEBIDO PROCESO", para concluir que el asunto es el mismo, con la diferencia que la Corte Radicación No.11599 C/Jorge Tirado y o. Reposición Constitucional confirmó las sentencias de primera y segunda instancia, en tanto que es hoy la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, quien violando el principio de la hermenéutica jurídica y en contra de lo ya definido en varias sentencias de la Corte Constitucional, viene a darle razón al accionante en la tutela referida.

4. Con el fin de que se reponga, como lo pide, la providencia impugnada, transcribe apartes de la sentencia T-324 de 1996, a fin de demostrarle a esta Sala de la Corte -no obstante los argumentos de la providencia requerida-, que la interpretación que hace la Corte Constitucional ( y que también es reiterativa), prevalece sobre la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, por lo que solicita atenerse en un todo a la interpretación que en sus sentencias ha trazado aquella Colegiatura.

Añade que en el caso presente, de ninguna manera podría haber lugar a una nulidad conforme a la interpretación que debe darse a la sentencia C-472 y a la Resolución 2482 de 8 de noviembre de 1994, dado que la interpretación extrema y según su parecer violatoria de todo principio constitucional, de la providencia que resolvió un recurso de reposición presentado por la defensa de los en ese entonces sindicados, es un vacío ilegal que no pudo convalidarse y que va en contra de la hermenéutica jurídica. Para finalizar agrega que desde ningún punto de vista puede decirse que la

Fiscalía en cabeza de los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema hubiera perdido la competencia Radicación No.11599 C/Jorge Tirado y o. Reposición para conocer y aún resolver la situación jurídica de los sindicados en el presente caso, citando y transcribiendo los salvamentos de voto de los Magistrados de esta Sala de Casación al auto que recurre, con quienes expresa su total acuerdo, para que ellos sean la directriz de interpretación que la Sala Penal le de tanto a la sentencia C-472 de la Corte Constitucional, como a la Resolución 2482/94 de la Fiscalía General de la Nación. C O N S I D E R A C I O N E S D E L A S A L A: Siguiendo el orden que trae el impugnante en la sustentación de su recurso, resulta necesario comenzar aclarando que ni la decisión controvertida guarda el ánimo de iniciar una doctrina de la Sala (hecho que de por sí no la haría reprochable), ni mucho menos tal pronunciamiento apunta a generar contradicciones frente a pronunciamientos de la Corte Constitucional, pues una simple evocación de los varios pronunciamientos que sobre el mismo tema se refieren, muestra sin dificultad la absoluta falta de razón del inconforme. Radicación No.11599 C/Jorge Tirado y o. Reposición Que esta Sala de la Corte le dio desde un principio una amplia interpretación a los preceptos de la Constitución Política, habilitando opciones que permitían al Fiscal General de la Nación afrontar con agilidad la compleja función que le asignó la Carta, y entre ellas la delegación, lo demuestra su temprano pronunciamiento de diciembre 14 de 1992, suscitado al interior de la

Corporación al avistar la posibilidad de inaplicar, por inconstitucional, la primera resolución de asignación funcional a los Fiscales Delegados ante la Corte (Resolución 0099 de 1992), y en que se les confiaba la impulsión de la instrucción, calificación y acusación dentro de los asuntos que le conciernen en única instancia. En esa oportunidad, y con ponencia del Magistrado Ricardo Calvete Rangel, la mayoría de la Sala se inclinó por entender que la mencionada Resolución no se oponía abiertamente a la Carta, resaltando la diferencia de tratamiento entre las funciones delegables e indelegables que se le adscriben al Procurador General de la Nación, (artículos 277 y 278) y las que se le otorgan al Fiscal General (artículos 250 y 251 ibídem) lo mismo que la pluralidad y complejidad de deberes dados a éste último funcionario, de donde allí se sienta que "El juzgamiento de las personas aforadas corresponde a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ante la cual actúan los Fiscales Delegados, equipo de profesionales asignados a esa labor y para cuyo nombramiento se exigió que reunieran los mismos requisitos que se requieren para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia. Radicación No.11599 C/Jorge Tirado y o. Reposición En estos funcionarios, que son los Fiscales ante la Corte, hizo la delegación en señor Fiscal General de la Nación en lo cual la Sala no ve violación alguna que desnaturalice el fuero, porque interpretando sistemáticamente la Constitución, si de acuerdo con su artículo 280. "Los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades,

categorías remuneración, derechos y prestaciones de los Magistrados y Jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo", es obvio que la misma situación debe predicarse de los Fiscales, a menos que erróneamente, por no existir norma Constitucional expresa respecto de ellos, se haga una interpretación restrictiva y generadora de una desigualdad a la que no se le ve fundamento alguno, ni lógica, pues sin desconocer las particularidades de cada función, en términos generales no hay duda de que la actividad que desarrollan es similar." En ese mismo sentido mantuvo la Sala su criterio en decisión de octubre 24 de 1994 (Ponencia del Magistrado doctor Nilson Pinilla Pinilla) respecto de actuaciones cumplidas por los Fiscales Delegados antes del fallo de inxequibilidad, y con mayor razón cuando la Ley 81 de 1993 ratificó esa posibilidad de que el Fiscal General investigara, calificara y acusara "directamente o por conducto de sus delegados de la unidad de fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia, a los altos funcionarios que gocen de fueron constitucional". Sucede, sin embargo, que fue la Corte Constitucional la que en su fallo C-472 de octubre 20 de 1994 la que halló y declaró inexequible aquel apartado del artículo 17 de la ley 81 de 1993 que permitía al Fiscal investigar, calificar y acusar a los altos funcionarios "... o por conducto de sus delegados de la unidad de fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia", siendo indiscutible que de allí en adelante cualquier controversia relacionada con la constitucionalidad de esa delegación se

Radicación No.11599 C/Jorge Tirado y o. Reposición superó ante la obligatoriedad de tal pronunciamiento, porque al retirar del ordenamiento jurídico la parte transcrita entre comillas, privó a aquel funcionario de la posibilidad de delegar alguna de dichas funciones. Y fue entonces, en acatamiento de tal pronunciamiento, y no apartándose de élcomo indebidamente ahora se insinúa-, como inició esta Sala mediante providencia del 21 de febrero de 1995 con ponencia del Magistrado doctor Edgar Saavedra Rojas por inadmitir la intervención de un Fiscal Delegado que invocando una nueva Resolución genérica de su superior (la 2482 de noviembre 8 de 1994), intentó hacerlo en una causa seguida a un aforado, decisión reafirmada por la mayoría el 20 de abril siguiente al denegar el recurso de reposición, y en términos parejos extendida en pronunciamientos de control de legalidad o de invalidación de junio 13 de 1995, julio 25, agosto 28 (2), septiembre 18 (2) y octubre primero (2) de 1996 en lo que ha venido a constituirse en doctrina consolidada, bajo la cual quedan a salvo las actuaciones cumplidas por los delegados antes del fallo de inexequibilidad de octubre de 1994, mas no así intervenciones que, como en el caso de autos, ignoran la desaparición indiscutible del ordenamiento vigente, de una delegación funcional que la Corte Constitucional consideró inexequible. Ahora bien, como el recurrente afirma que al responder a una acción de tu te

la Radicación No.11599 C/Jorge Tirado y o. Reposición in te nt a d a p or el d o ct or JORGE TIRADO HERNANDEZ ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de Cundinamarca, de la cual conocieron en segunda instancia el Consejo Superior de la Judicatura y en revisión la Corte Constitucional (fallo T324 de 1996) no solamente se planteó el tema que conduce ahora a la nulidad, sino que además se resolvió al contrario de como aquí lo ha sido, y en términos que obligarían a ésta Sala de Casación Penal a revocar su auto de marzo 13 y disponer que prosiga el rito de la audiencia, es necesario enfatizar en la absoluta falta de razón que asiste al recurrente, según resulta de las siguientes adicionales consideraciones: Radicación No.11599 C/Jorge Tirado y o. Reposición La competencia del funcionario judicial de conocimiento y la del juez de tutela difieren no solamente por los fines y el trámite que a una u otra acción conciernen, sino además, porque al artículo 86 constitucional excluye ese supuesto paralelismo al determinar que la acción de tutela "solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial", lo que implica el respeto por la autonomía y la independencia de las decisiones tomadas al interior de los procesos judiciales, según tuvo ocasión de reconocerlo la propia Corte Constitucional mediante fallo de octubre 1o. de 1992, en el que declaró contrarios a la Carta política los artículos 11, 12 y 40 del

Decreto 2591 de 1991. Tal conclusión, que emana del precepto superior en cita, tiene además el reconocimiento expreso de la Sala de Revisión de la Corte Constitucional que conoció de la acción de tutela a que se atiene el recurrente, porque en los términos que éste transcribe se deja a salvo que "... la Corte advierte que el juez constitucional tiene unos límites propios que son inherentes al ejercicio de su función y no puede, por tanto, so pretexto de resolver un conflicto en torno a una presunta vía de hecho judicial, usurpar las competencias de otras autoridades judiciales." Lo anterior, que no podría ser de otra manera, si la Constitución prevé que las decisiones del juez son independientes (artículo 228) y que sus providencias solo estarán sometidas al imperio de la ley (artículo 230), lo cual repugna a la impostura de criterios ajenos a los del funcionario Radicación No.11599 C/Jorge Tirado y o. Reposición competente, se torna todavía más claro cuando la decisión que se enerva resulta proferida por la Corte Suprema de Justicia, a la cual, sin supeditación alguna, le atribuye la Carta la entidad de máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, y dentro de él la privativa competencia para conocer, previa acusación del fiscal general de la nación, de las causas seguidas "a los magistrados de tribunales", sin que otra autoridad pueda indicarle el sentido de sus decisiones. Por esta potísima razón, si en la invocada decisión de tutela se sugiere que la Resolución del Fiscal General no constituye una vía de hecho por no integrar una violación "notoria, absoluta y protuberantemente antijurídica", tal conclusión no puede interpretarse más allá de los

fines que al referido amparo le conciernen, y que ya se advirtieron diversos del proceso judicial en curso, pues en éste compete al riguroso arraigo del funcionario del conocimiento definir si media alguna causal de nulidad que lleve a la invalidación de lo actuado, interrogante que se responde del modo positivo en que ha quedado motivado. En otros términos, lo que concierne determinar para este caso es si una resolución general e impersonal como la emitida por el Fiscal General a raíz del fallo de inexequibilidad de octubre 20 de 1994 podía considerarse como legítimo acto comisorio, interrogante que ya en extenso y repetidas ocasiones se ha definido conforme al texto y sentido de la ley, siendo del caso citar, dada su claridad, el pronunciamiento de septiembre 18 de 1996, en el que con ponencia del Magistrado Doctor Dídimo Páez Velandia, la Sala dijo que Radicación No.11599 C/Jorge Tirado y o. Reposición " Si bien, en el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de dicha sentencia la Corte Constitucional aclaró que ...No obstante, se advierte que el Fiscal General de la Nación podrá comisionar a los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia para la práctica de todas las actuaciones procesales distintas a la calificación y a las subsecuentes de formular acusación o abstenerse de hacerlo..., también es exacto que esta colegiatura al fijar el verdadero sentido de esa agregación apuntó: Éste último aparte ha sido apreciado fuera del contexto de las motivaciones de la sentencia y por eso se le ha dado inusitado alcance a la facultad comisoria que la ley

otorga al Fiscal General con respecto a sus Fiscales Delegados ante la Corte de cara a los procesos contra los altos funcionarios con fueron constitucional, porque se ha entendido que conlleva la de tomar todas las determinaciones que se presentan en la etapa de la instrucción, con exclusión de la calificación y acusación, que compete al Fiscal General. No pudo ser ese el desmedido sentido que en la sentencia referida quiso dar la Corte Constitucional a la facultad de comisionar ni menos, puede ser la correcta interpretación que legítimamente debe hacerse de dicho fallo, por las siguientes razones: a. Semejante interpretación deja sin efecto el mismo pronunciamiento de inconstitucionalidad, pues circunscribiría el motivo de ésta a la delegación para la calificación en su doble manifestación , precluir o acusar, cuando el precepto constitucional y el pertinente razonamiento plasmado en el fallo se refieren concretamente tanto a la investigación como a la acusación en el entendido de ser funciones privativamente señaladas en la Carta Política al Fiscal General y por consiguiente indelegables a ninguno de sus subalternos cualquiera que sea su jerarquía. Tan evidente es esta afirmación que una simple transcripción del criterio plasmado por el juez de constitucionalidad en el juzgamiento que hiciera a la norma despeja toda duda: ...para esta Corporación -dijo-, LAS FUNCIONES CONSIGNADAS EN EL ARTICULO 251 CITADO -en Radicación No.11599 C/Jorge Tirado y o. Reposición particular la de INVESTIGAR, CALIFICAR Y ACUSAR a los altos funcionarios del Estado que

gocen de fuero constitucionalREVISTEN EL CARACTER DE INDELEGABLES Y, por tanto, SOLO EL SEÑOR FISCAL GENERAL DE LA NACION PUEDE ASUMIRLAS Y EJECUTARLAS..." (Mayúsculas fuera del texto original). Más adelante, precisó: '...la Corporación no puede ignorar la naturaleza de las funciones que el artículo 251 de la Carta le asigna al señor Fiscal General de la Nación. El asunto bajo examen -LA INVESTIGACION Y ACUSACION de funcionarios con fuero constitucional-, por ejemplo, exige que dada la naturaleza de los hechos objeto del proceso penal, y de inmensa responsabilidad política que se encuentra en juego debido a la alta investidura del agente estatal sindicado, las decisiones que se adopten PROVENGAN DE LA INMEDIATA DIRECCION CONOCIMIENTO Y JUICIO DEL FISCAL GENERAL... (Mayúsculas fuera de texto original). b. Es cierto que la Corte Constitucional, en la sentencia de inexequibilidad referida y en la de la ley Estatutaria de la Administración de Justicia, hizo una advertencia sobre la facultad de comisionar que le asiste al Fiscal General para la práctica de 'todas las actuaciones' distintas a las propias de la calificación innecesaria por lo demás, puesto que su función se circunscribe a juzgar la norma legal e interpretar la Constitución-, pero tal 'sugerencia' no pasa de ser más que una simple advertencia, como ella misma lo dijo, por referirse a otra función -la de comisionarque no era precisamente el objeto del juicio de constitucionalidad allí realizado. En efecto, el artículo 17 de la Ley 81 de 1993 fue la norma juzgada por la Corte Constitucional,

la cual en desarrollo del artículo 251 de la Carta señalaba las funciones de 'investigar, calificar y acusar' a los correspondientes 'altos funcionarios con fuero constitucional' para ser cumplidas directamente por el Fiscal General de la Nación 'O POR CONDUCTO DE SUS DELEGADOS DE LA UNIDAD DE FISCALIA ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA' (lo encomillado en mayúsculas, fue lo declaro inconstitucional); de donde resulta de Perogrullo, que si a esta segunda hipótesis se le quería considerar como una forma sui géneris de comisionar y darle así un alcance restrictivo en su juzgamiento de constitucionalidad -lo que excepcionalmente es de recibo en juicios de esta naturalezadebió haberla declarado Radicación No.11599 C/Jorge Tirado y o. Reposición exequible con dicha restricción interpretativa; pero, al retirarla del ordenamiento jurídicoque eso fue lo ocurrido y es lo que significa la inexequibilidadno podía ciertamente darle ninguna interpretación, por la potísima razón de haber dejado de existir como norma positiva...' (Auto Control Legalidad julio 25/96, Rad. U.11.738 M.P. Doctor PAEZ VELANDIA)." Ahora bien, para que la investigación pueda llegar a la etapa de su calificación y esta sea válida, es condición necesaria, como garantía del debido proceso, que previamente se haya cumplido con actuaciones esenciales que la misma ley procesal exige para su validez, dentro de las cuales cabe relievar la apertura de la instrucción (Art.329), la vinculación del imputado al proceso (Arts.352), la definición de situación jurídica (Art.387) y la clausura del ciclo

investigativo (Art.438). La falta de una de esas actuaciones, genera en forma inexorable la sanción de nulidad, para que se corrija el entuerto, por grave menoscabo de la estructura del debido proceso, pues, de no procederse así, ulteriormente no sería posible dictar la sentencia que ponga fin a la relación jurídica en él contenida". En otro aspecto, en cuanto el recurrente se atiene al criterio de los Magistrados de esta Sala que reiteradamente salvan su voto a la decisión mayoritaria que le sirve de base a la providencia hoy impugnada, no sin reconocer el respeto que en el plano intelectual merece esa disidencia, es pertinente apuntar que esos razonamientos han sido ya conocidos, analizados, debatidos ampliamente en el seno de la Colegiatura y finalmente inacogidos, por lo que su recuerdo no induce a una reconsideración más sobre un tema suficientemente superado, y mucho menos a variar una doctrina consolidada, que por serlo apunta a la estabilidad de las actuaciones judiciales, y por lo mismo merece mantener inalterable a falta de razones nuevas sólidas y vinculantes, con mayor fuerza si la nulidad que se decreta no se refiere en modo alguno a la sobrevaloración de un defecto de Radicación No.11599 C/Jorge Tirado y o. Reposición forma, intrascendente y supeditado por la voluntad del constituyente a la efectividad del derecho material, sino de un punto de fondo, cual es el de la vigencia y operancia de una competencia de arraigo constitucional que garantiza a los funcionarios allí aforados en respeto de ese rango, lo que va

de mano con la garantía fundamental del debido proceso y el principio del juez natural, a sabiendas de que la competencia en materia penal resulta improrrogable -salvo que medie autorización expresa normativa-, como insubsanable la nulidad que emana de su desconocimiento. Dice por último el recurrente que el auto de marzo 13 debe recogerse por generar perjuicio a la parte civil y a la administración de justicia, al parecer por la dilación que su pronunciamiento implica para una definición final de la controversia. En tal sentido y a sabiendas de la existencia del vicio y su carácter de insuperable, tan solo resta acotar que más perjuicio podría derivar de omitir ahora una invalidación a todas luces imperante, pues ello solo conduciría a diferir el tema para el momento de proferir el fallo que concierna, y ello sí llevaría a perder un tiempo relevante, como a prolongar mucho más en el tiempo la decisión definitiva del asunto. Quiere significar lo expuesto, que por no hallar la Sala variación alguna ni en los supuestos de hecho o de derecho asimilados en su decisión del 13 de marzo próximo pasado, se ha de mantener firme y en todos sus efectos, con la aclaración, en verdad no contingente, de haber quedado a salvo la prueba recaudada, como así se infiere del artículo 305 del Código de Procedimiento Penal. Radicación No.11599 C/Jorge Tirado y o. Reposición En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, R E S U E L V E : NO REPONER su propio auto del día 13 de marzo próximo pasado. En consecuencia, se mantendrá en firme la orden de invalidar lo actuado "a partir, inclusive, del auto de

octubre veintisiete (27) de 1994, por medio del cual se resolvió la reposición de la medida de aseguramiento por parte del Delegado de la Unidad de Fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia", con la aclaración contenida en esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Radicación No.11599 C/Jorge Tirado y o. Reposición

CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL

JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA

NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA.

Radicación No.11599 C/Jorge Tirado y o. Reposición

PATRICIA SALAZAR CUELLAR

Secretaria SALVAMENTO DE VOTO En razón a que no tengo nada nuevo que agregar, me permito transcribir a continuación la tesis que he venido sosteniendo con respecto a este tema y al cual me he venido refiriendo en providencias (Cas. No. 11.738 de jul 25/96 M.P. Dr. Didimo Paez Velandia; Cas. 11.674 de agos. 28/96, M.P. Dr.Fernando Arboleda Ripoll; 11.737 sep 18/96 y 11.596 nov 5/96, con ponencia de este Despacho). “No podría sino discrepar de la decisión de mayoría, de amplísima mayoría, si he de atenerme a las convicciones que sobre el tema he venido expresando ante la Sala y que en otras oportunidades han quedado consignadas en salvedades de voto.

Radicación No.11599 C/Jorge Tirado y o. Reposición Fundamentalmente porque las cosas no han cambiado y antes bien, posteriores decisiones de constitucionalidad, creo que las han confirmado. En decisión de 21 de febrero del año que pasó, la Sala Penal de la Corte, interpretó el alcance de la providencia por medio de la cual la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del agregado “o por conducto de sus delegados de la unidad de fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia” respecto de la función del Fiscal General de la Nación para investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, directamente, a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional con las excepciones previstas en la Constitución. (Art 17 ley 81 de 1993). Ello lo hizo para negar la posibilidad de que un Fiscal Delegado pudiese intervenir, por comisión del Fiscal General , dentro de la audiencia pública, pues se estimó que ella era, precisamente, la actuación subsecuente a la calificación a la cual se había referido el Juez de Constitucionalidad en su sentencia de Octubre 20 de 1994. Al apartarme del voto mayoritario de la Sala expresé : “Con toda consideración expongo enseguida las razones por las cuales no comparto la decisión tomada por la mayoría de la Sala:

1. El tema que se avoca en el interlocutorio del que disiento se apoya en la interpretación que allí se hace sobre la Sentencia C-558 de 1994 proferida por la Corte Constitucional en su condición de máxima autoridad a quien se confían la integridad y la supremacía de la Carta. (Arts 241 y 243 de la C.P.).

Dichas sentencias gozan, entre otras, de las siguientes características : a) Las decisiones, por ser de constitucionalidad, son definitivas y tienen valor de cosa juzgada constitucional. Además son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares. (Art 21 Dto 2067 de 1991) b) La doctrina constitucional enunciada en ellas, mientras no sea modificada por la Corte Constitucional, será criterio auxiliar obligatorio para las autoridades y corrige la jurisprudencia. (art. 23 ib) Radicación No.11599 C/Jorge Tirado y o. Reposición c)Las decisiones sobre la parte resolutiva de la sentencia deberán ser adoptadas por la mayoría de los miembros de la Corte. Los considerandos sólo por la mayoría de los asistentes. El voto puede ser salvado o aclarado. (Art 14 ib) c) En caso de contradicción entre la parte resolutiva y la parte motiva de un fallo, se aplicará lo dispuesto en la parte resolutiva. (id) En la parte motiva de la Sentencia que sirve de fundamento a la Sala, se dice expresamente: “Las anteriores consideraciones no obstan para que el señor Fiscal General de la Nación pueda comisionar, que no delegar - en los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia el ejercicio de algunas de las funciones contenidas en el artículo 251 de la Carta Política. Sin embargo, la decisión final y el compromiso jurídico y político que ella conlleve, debe el señor fiscal asumirlo siempre, y en todos los casos en forma personal.” La parte resolutiva de la Sentencia señala: PRIMERO: Declarar exequible la expresión “calificar” contenida en el numeral primero

del artículo 17 de la Ley 81 de 1993.

SEGUNDO: Declarar inexequible la expresión “ o por conducto de sus delegados de la unidad de fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia” contenida en el numeral primero del artículo 17 de la Ley 81 de 1993. No obstante, se advierte que el fiscal general de la Nación podrá comisionar a los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia para

la práctica de TODAS LAS ACTUACIONES PROCESALES DISTINTAS A LA CALIFICACION Y A LAS SUBSECUENTES DE FORMULAR ACUSACION O ABSTENERSE DE HACERLO” (Mayúsculas fuera del texto).

2. Estos apartes de la resolutiva respondían a los pedimentos de los sujetos procesales intervini