CSJ - SP 11657 (02-10-1997)

DERECHO DE DEFENSA/ PECULADO POR APROPIACION Si el propósito del demandante era mostrar que la aplicación de la figura de la determinación constituía una falla procedimental atribuible al juzgador de segundo grado, debió apuntar todo su esfuerzo racional a ese objetivo, explicando en qué consistió la irregularidad, la forma como ella conculcó las garantías del procesado y trascendió al contenido de la sentencia atacada. En la configuración del delito de peculado por apropiación, la circunstancia modal que con el vocablo "administración" describe el vínculo entre el sujeto agente y el objeto material del hecho punible, no circunscribe el proceder delictual a la emisión de un "acto administrativo" con validez jurídica ni a la participación exclusiva y excluyente de una sola persona, pues la expresión tiene un amplio sentido gramatical, como que involucra a todos aquellos que intervienen y participan permitiendo la ejecución compleja de la función pública.

PROCESO No. 11657

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

DR. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA

Aprobado Acta No. 116 (Sept.30/97) Santafé de Bogotá D. C.,dos (2) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997).

V I S T O S: Se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de MILCIADES NOVOA RODRIGUEZ, ISABEL AMPARO BOCANEGRA JARAMILLO y MARTHA ESPERANZA PEÑARETE BELTRAN, contra la sentencia del 18 de agosto de 1995, por

medio de la cual el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá confirmó la condena impuesta a aquellos procesados por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de esta ciudad, como coautores del delito de Peculado por Apropiación en contra del patrimonio de la Caja de Previsión Social del Departamento de Cundinamarca. HECHOS La sentencia impugnada sintetiza lo ocurrido así: "En noviembre de mil novecientos ochenta y cinco (1985) el abogado MILCIADES NOVOA RODRIGUEZ presentó ante la Caja de Previsión Social de Cundinamarca (Caprecundi) solicitud de reconocimiento y pago de pensión vitalicia de jubilación o, en su defecto, pensión de vejez, por haber laborado por más de quince (15) años al servicio del Estado y ser mayor de sesenta (60) años de edad; aportó a ese pedimento algunas certificaciones tendientes a demostrar el tiempo de servicio y, como prueba supletoria, declaraciones extrajuicio para acreditar su vinculación laboral como Magistrado Auxiliar del Consejo de Estado. En diciembre del mismo año la solicitud fue devuelta a la División Jurídica por la Sección de liquidación por cuanto ésta no podía efectuarse con la prueba sumaria llegada hasta tanto no se agotara la demostración del derecho pretendido con medios probatorios principales, como lo prevén normas de orden legal (las leyes 6a de 1945 y 50 de 1986). "En abril de 1988, NOVOA RODRIGUEZ reiteró el reconocimiento y pago de la prestación atrás aludida y aportó certificaciones expedidas por entes oficiales en las que

se daba cuenta de la ausencia de registros que permitieran establecer que el mencionado pretendiente sí hubiese laborado en esas entidades y por el tiempo por él aludido. La Sección de Auditoría de Caprecundi, en diciembre del citado año, devolvió el expediente a la oficina Jurídica haciendo notar claramente varias inconsistencias y exigió se hiciera claridad sobre el tiempo de servicio para establecer si realmente el peticionario tenía derecho al reconocimiento y pago de la prestación reclamada. Por último, el solicitante en mención, asistido por la ex empleada asesora o sustanciadora de Caprecundi MARTHA ESPERANZA PEÑARETE BELTRAN y quien en ejercicio de su cargo había conocido del expediente en mención, allegó nueva documentación, fotocopia simple de anales de la Asamblea de Cundinamarca y transcripciones de providencias del Honorable Consejo de Estado, la que solicitó se tuviera en cuenta como prueba supletoria e insistió en el reconocimiento de la pensión de jubilación. "No habiéndose subsanado las irregularidades e inconsistencias que reiteradamente hicieron notar las secciones de Liquidación y Auditoría de Caprecundi, se elaboró por la Asesora ISABEL AMPARO BOCANEGRA JARAMILLO, amiga y ex compañera de labores de la abogada PEÑARETE BELTRAN, proyecto de resolución en la que se liquidó y ordenó pagar a favor de MILCIADES NOVOA RODRIGUEZ la suma de $21.126.188,43, como mesadas atrasadas por el tiempo comprendido desde el momento en que "adquirió el derecho", el pago mensual de $460.753,23 desde septiembre a diciembre de 1989 y a partir de enero de 1990 mesadas de $580.869,30. Dicho

reconocimiento y erogación se dispuso, con base en el referido proyecto, en resolución No. 6899 del 27 de diciembre de 1989, acto administrativo que fue visado, entre otros, por la Asesora Jurídica GLORIA AMPARO CUELLAR MORENO y autorizado por el Gerente de la Entidad, (absuelto) WILLIAM PARRA DURAN. Se menoscabó (así) el patrimonio económico de la Caja de Previsión Social del Departamento porque se demostró que NOVOA RODRIGUEZ no tenía derecho a la prestación pensional reclamada, liquidada, reconocida y pagada por no haber laborado en entidades oficiales durante el tiempo que la ley determina". Es de aclarar que para el reconocimiento de la pensión resultó determinante un concepto jurídico rendido por la doctora BOCANEGRA JARAMILLO, admitiendo por válidas pruebas deficientes aportadas por el trabajador.

A N T E C E D E N T E S : Las diligencias practicadas por la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación y por el Juzgado 60 de Instrucción Criminal Ambulante sirvieron de base para que en auto del 21 de noviembre de 1990 el Juzgado Ochenta y Siete de Instrucción Criminal abriera el proceso penal, al cual fueron vinculados mediante indagatoria MILCIADES NOVOA RODRIGUEZ, MARTHA PEÑARETE, AMPARO BOCANEGRA, William Parra, Moisés Grimaldi, Luis Eduardo Rozo y Gloria Amparo Cuéllar; como personas ausentes Carlos Camacho, Alberto

Echeverría, Rómulo Anzola y Pedro León Ahumada. La situación jurídica de los procesados la contiene el auto fechado el 7 de junio de 1991; en él se dispuso someter a los indagados, a medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de prevaricato por acción. A los ausentes se les impuso la medida de aseguramiento consistente en caución prendaria, por el delito de falso testimonio. No obstante, el 23 de agosto siguiente, al decidir la apelación interpuesta contra tal determinación, el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá modificó la adecuación típica de las conductas imputadas a MILCIADES NOVOA RODRIGUEZ, MARTHA PEÑARETE, ISABEL AMPARO BOCANEGRA, William Parra y Gloria Amparo Cuéllar para señalarlos como copartícipes del delito de Peculado; además, a los dos primeros también les imputó el delito de falso testimonio. El 29 de noviembre de 1991, el instructor admitió la intervención de la Caja de Previsión de Cundinamarca en condición de parte civil. Allegada una diversidad de elementos de convicción, con fecha del 15 de enero de 1992, el instructor calificó el sumario profiriendo Resolución Acusatoria contra MILCIADES NOVOA RODRIGUEZ y MARTHA PEÑARETE como coautores de los delitos de peculado por apropiación y falso testimonio; contra ISABEL AMPARO BOCANEGRA y Gloria Amparo Cuéllar como coautores de Peculado por apropiación; contra Carlos Camacho, Alberto Echavarría y Pedro León Ahumada como autores del delito de falso testimonio; y contra William Parra Durán como autor del delito de Peculado

Culposo. La precedente resolución fue impugnada en forma principal y subsidiaria. La providencia que decidió el recurso de reposición modificó la situación jurídica de MARTA PEÑARETE en el sentido de ordenar la cesación de procedimiento por el delito de falso testimonio y la reapertura de la investigación por el delito de Peculado por Apropiación. También se dispuso la reapertura investigativa en relación con la conducta de ISABEL AMPARO BOCANEGRA y GLORIA CUELLAR. Por último cesó el procedimiento en favor de William Parra Durán y Dilia María González. El 6 de octubre de 1992, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Tribunales de Bogotá y Cundinamarca decidió la apelación modificando el calificatorio en el sentido de acusar a MARTHA PEÑARETE, ISABEL BOCANEGRA, Gloria Cuéllar, Carlos Gutiérrez, Rafael Bernal y William Parra como coautores del delito de Peculado. De otra parte, por haber prescrito la acción penal correspondiente al delito de falso testimonio, ordenó precluir la investigación que se adelantaba contra MILCIADES NOVOA, MARTHA PEÑARETE, Carlos Camacho Espinosa, Alberto Echavarría Novoa, Pedro Nelson Ahumada y Rómulo Anzola. La causa estuvo al conocimiento del Juez Décimo Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, quien la asumió a comienzos de noviembre de 1992 y la concluyó el 15 de mayo de 1995 al dictar la sentencia que contiene, entre otras, estas determinaciones:

1. Condena a MILCIADES NOVOA RODRIGUEZ, MARTHA ESPERANZA PEÑARETE

BELTRAN E ISABEL AMPARO BOCANEGRA JARAMILLO, como coautores del delito de Peculado por Apropiación, imponiéndoles la pena principal de cuatro (4) años de prisión y multa de veinte mil pesos ($20.000); la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de dos años y pagar los perjuicios ocasionados con la infracción.

2. Condena a Gloria Amparo Cuéllar Moreno a la pena principal de seis (6) meses de arresto y multa de mil pesos ($1.000) y a la interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de seis (6) meses, como responsable del delito de Peculado Culposo.

3. Con el carácter de accesoria, a los condenados NOVOA y PEÑARETE les prohibió el ejercicio de la abogacía por el término de un año; y a las sentenciadas BOCANEGRA Y CUELLAR la pérdida del empleo público u oficial.

4. Concede a Gloria Amparo Cuéllar Moreno la condena de ejecución condicional.

5. Impone a los condenados la obligación de pagar los perjuicios materiales causados por el delito, para lo cual les da el plazo de 12 meses contados desde la ejecutoria del fallo.

6. Absuelve de todos los cargos a William Parra Durán, Carlos Antonio Gutiérrez Morales y

Rafael María Bernal López.

7. Revoca la suspensión de la detención preventiva concedida a MILCIADES NOVOA RODRIGUEZ, y

8. Deniega el otorgamiento de subrogados penales a MILCIADES NOVOA, MARTHA PEÑARETE y AMPARO BOCANEGRA, Los defensores de los condenados apelaron la decisión del a quo, motivo por el cual, el 18

de agosto de 1995, el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá dictó sentencia de segundo grado revocando la condena impuesta a GLORIA AMPARO CUELLAR MORENO a quien absolvió, pero confirmó las restantes determinaciones. A través de sus apoderados, los tres condenados impugnaron el fallo por la vía extraordinaria.

L A S D E M A N D A S:

I. DEMANDA DE MILCIADES NOVOA RODRIGUEZ.

El recurrente acusa la sentencia de segundo grado a la luz de las causales tercera y primera de casación, bajo la argumentación que sigue:

1. Causal tercera.

El actor considera que la sentencia de segundo grado proferida en este proceso se encuentra viciada de nulidad, de conformidad con las causales contempladas en los ordinales 2o. y 3o. del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, por inobservancia de las disposiciones de los artículos 1. 7, 8 y 18 del mismo estatuto, en desobediencia a la prevalencia que establece el artículo 22. Tres aspectos conforman la nulidad procesal pregonada: 1.1. MILCIADES NOVOA RODRIGUEZ es un particular sin vinculación con la dependencia oficial a la cual concurrió en demanda de su pensión de jubilación. Se le endilga la calidad de coautor, determinador de Peculado por Apropiación, según criterio jurisprudencial en que se basó el ad quem. Criterio al cual se opone otro criterio jurisprudencial, el del fallo del 3 de diciembre de 1991, con ponencia del Magistrado Ricardo Calvete Rangel, que indica ser la causal tercera la vía correcta para

demandar en casación el error en la tipificación de un hecho punible que no es peculado por apropiación sino hurto o abuso de confianza. En criterio del actor los particulares no pueden ser determinadores de peculado por apropiación, porque el legislador en el artículo 138 del Código Penal señaló expresa y taxativamente quienes son los particulares que pueden incurrir en ese punible, sin que la conducta de MILCIADES NOVOA RODRIGUEZ se adecúe a ninguna de esas situaciones. Luego el juez debió someterse al imperio de la ley, ya que aquel señalamiento no puede ser ampliado o variado por el administrador de justicia, pues interpretarlo jurisprudencialmente es recurrir a la aplicación analógica in malam partem, dándose un quebrantamiento del principio de legalidad del delito y de la pena. Al juzgador no le está permitido agregar situaciones diferentes a las tipificadas en el artículo 138 del C.P. . Por ello propone la nulidad del fallo recurrido. 1.2. Se violó el principio rector de contradicción (art.7), pues la indagación preliminar de este proceso está basada en una investigación administrativa adelantada por la Procuraduría General de la Nación, que se originó en una denuncia anónima, sin participación alguna de MILCIADES NOVOA RODRIGUEZ, pues se omitió "darle el traslado o controversia de la prueba trasladada" (Art. 255 C.P.P.). Y la etapa preliminar cursó durante un mes a espaldas del procesado, a pesar de que éste se puso a disposición de las autoridades desde el 28 de septiembre de 1990, lo que configura la violación flagrante del

principio de lealtad estipulado en el artículo 18 de la ley procesal penal. 1.3. Se produjo una ostensible violación al derecho de defensa por ausencia de defensa técnica, en la etapa de juzgamiento por cuanto durante las siete sesiones de la audiencia pública, el procesado no estuvo asistido por sus defensores, principal y suplente, dado que solo concurrieron a las diligencias de indagatoria y ampliación y se presentó un alegato de conclusión, además de que el defensor principal renunció al mandato. Prueba de ello son las actas de dichas sesiones que no registran las firmas de los doctores Cerón Coral ni Perry Sanclemente; por tanto se desobedeció lo dispuesto por el artículo 452 del Código de Procedimiento Penal, porque esas sesiones no se podían celebrar sin la presencia de toda la defensa, y el juez no procedió conforme se lo impone el inciso final del artículo 147 del citado estatuto procesal. Violación que se tradujo en falta de contradicción de las pruebas celebradas durante la audiencia pública, en contra del principio rector del artículo 7 ibidem. Esta irregularidad configura la causal 3a. del artículo 304 en concordancia con el 220.3 del Código de Procedimiento Penal. Estas irregularidades transgreden el mandato del artículo 29 de la Carta por quebrantamiento de las formas propias del juicio y el derecho de defensa, que son situaciones en las que la Corte, aún oficiosamente, debe proceder a revisar el fallo impugnado.

2. Causal Primera.

Al tenor de lo dispuesto en el inciso segundo, causal primera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, el libelista acusa la sentencia de segundo grado por violar indirectamente las normas de derecho sustancial consagradas en los artículos 2, 5, 23, 24 y 133 del Código Penal, por errores de hecho y de derecho consistentes en la tergiversación de las pruebas y por desconocimiento de otras que hubieran podido variar favorablemente la decisión proferida contra el procesado. Transcribe las normas del Decreto 2700 de 1991 que en su concepto resultaron infringidas: las disposiciones de los artículos 247, 445, 294, 254, 303, 333, y 334. 2.1. Primer cargo. El recurrente considera que hay una errónea apreciación de la prueba, en los siguientes aspectos: 2.1.1. El fallo expresa que MILCIADES NOVOA RODRIGUEZ aportó fotocopias informales de las Gacetas de la Asamblea de Cundinamarca, como señalando deficiencia de formalidad, cuando las copias fueron tomadas en una inspección que realizaron los funcionarios de la Procuraduría; por ello se pregunta si era necesario que las fotocopias estuvieran autenticadas. Para el demandante la glosa es contraria a la realidad procesal, porque ella demuestra que MILCIADES NOVOA RODRIGUEZ sí fue electo diputado a la Asamblea de Cundinamarca y en ejercicio durante los períodos que se registran. 2.1.2. El fallo consigna que en el Juzgado Promiscuo Municipal de Ubaque se encontraron pocos expedientes de los años 1938 a 1940 que muestran a MILCIADES NOVOA

RODRIGUEZ como secretario de ese despacho. Entonces se pregunta si por esa circunstancia se puede desmentir la afirmación del sentenciado y si es que se aspiraba a encontrar todos los expedientes de la época, pues, en su opinión, ello es absurdo, como lo es sostener que el implicado le mintió a la Justicia, siendo que los hechos indican que sí está diciendo la verdad. 2.1.3. En sentir del casacionista, cuando se rechazaron las declaraciones extraprocesales de Carlos Eduardo Camacho Espinosa, Alberto Echavarría Novoa, Pedro Nelson Ahumada Moscoso y Rómulo Anzola Linares, con base en conjeturas como que fueron provocadas aprovechando la quema del Palacio de Justicia, se desconoció que cinco años atrás MILCIADES NOVOA RODRIGUEZ estaba tramitando su pensión de jubilación, cuando la prueba supletoria no tenía cabida en los trámites laborales, pues solo en la ley 50 de 1986, art.7o., se dispuso que a falta de prueba principal se podía acoger la prueba supletoria; luego esa prueba estaba amparada por una presunción de legalidad que no se podía desvirtuar con conjeturas tendenciosas. No obstante las sentencias de primera y segunda instancia fueron construidas sobre ese falso juicio de valoración de la prueba. 2.2. Segundo cargo. En esta oportunidad el demandante asegura que los funcionarios judiciales que intervinieron en este caso, incluyendo al sentenciador de segundo grado omitieron valorar la prueba documental que con suficiencia informa sobre las actividades laborales del doctor MILCIADES NOVOA RODRIGUEZ en el Departamento de Cundinamarca y con el tiempo suficiente para obtener su pensión

de jubilación. Así fueron ignoradas las pruebas que obran del folio 284 a 288 del cuaderno #2 de anexos de la investigación preliminar, que son documentos originales expedidos por la Contraloría Departamental de Cundinamarca. En la etapa del juicio también fue ignorada la prueba documental allegada, como la Gaceta de la Asamblea de Cundinamarca; documentos que dan la certeza de que el doctor MILCIADES NOVOA RODRIGUEZ sí estuvo vinculado laboralmente al Departamento de Cundinamarca; todo lo cual significó un error de hecho en perjuicio de su procurado. Así mismo el censor pregona la ausencia de estimación de la inspección judicial cumplida en la secretaría del Consejo de Estado, en la que se dejó constancia de que no está registrado el nombre de MILCIADES NOVOA RODRIGUEZ como relacionado laboralmente con esa entidad, pero que los nombres que éste había dado de los Consejeros sí coincidían con los titulares de esos cargos. Por ello, concluye que no se puede sostener que el procesado le estuviera mintiendo a la Justicia y engañado a

CAPRECUNDI.

Agrega que un anónimo no es suficiente para desvirtuar documentación que fue recaudada y analizada durante cinco años, máxime cuando la prueba de cargo no da certeza de si el contenido de la denuncia anónima es cierto o no. El censor protesta por la que califica de afirmación tendenciosa de que su representado se quiso aprovechar de la quema del Palacio de Justicia, pues a partir de la vigencia de la ley 50 de 1986, la prueba testimonial supletoria podía reemplazar a la principal. Antes de terminar la demanda, su autor pide a la Corte que se case la sentencia si se dan

las exigencias del artículo 228 del Código de Procedimiento Penal en cuanto a causales no invocadas, o y dicte una de carácter absolutorio. Y si encuentra procedentes los cargos de nulidad que indique hasta qué punto se retrotrae la actuación y remita el expediente al funcionario que corresponda para que rehaga la actuación afectada.

II. DEMANDA DE ISABEL AMPARO BOCANEGRA JARAMILLO.

El impugnante anuncia tres cargos contra la sentencia: el primero, por violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 133 del Código Penal; el segundo, subsidiario del anterior, también por violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 133 del Código Penal y falta de aplicación del principio rector de la igualdad consagrado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Penal en concordancia con el 13 de la Constitución Nacional; y el tercero, igualmente subsidiario, al tenor de la causal tercera de casación (art. 220 C.P.P.), porque la sentencia está afectada de nulidad por violación al debido proceso.

1. Cargo primero: violación directa.

En esta censura el demandante aduce la atipicidad de la conducta y por ello, atendiendo el criterio jurisprudencial de la Corte (Sentencias de octubre 27 de 1987; noviembre 21 de 1990) invoca la violación directa de la ley por aplicación indebida del artículo 133 del Código Penal. Explica que en este caso no existe el elemento normativo referido a la calificación del sujeto activo porque para el momento en que se presentó la defraudación, y desde el 11 de mayo de 1989 ISABEL AMPARO BOCANEGRA JARAMILLO había dejado de ser servidora pública y la resolución

que sirvió de fundamento al reconocimiento de la pensión fue emitida el 27 de diciembre de 1989. Luego se refiere al verbo rector "apropiarse", para explicar que esa acción implica el que la cosa le haya sido entregada o confiada material o jurídicamente al sujeto agente, con ocasión o en razón de sus funciones, siendo estas últimas indelegables, y agrega que la pérdida o extravío impone la existencia de una relación jurídica entre la acción y el sujeto agente, de tal manera que facultado para ello, el funcionario ejerza un acto de disposición. Contrariando entonces una afirmación del Tribunal, el recurrente cuestiona la disponibilidad material o la jurídica que ISABEL AMPARO BOCANEGRA JARAMILLO hubiera podido tener sobre los dineros estatales, aduciendo que según el Código Contencioso Administrativo (arts.50, 83, 84, 85 y 176) los actos administrativos se dividen en de trámite, preparatorios, definitivos y de ejecución; de los cuales solo éstos últimos podrían apuntar a la mencionada relación jurídica. Por lo demás, esos actos administrativos definitivos o de ejecución requieren el previo cumplimiento de exigencias, como la liquidación basada en la documentación allegada y según las normas legales, que eran tareas a cargo de los funcionarios fiscalizadores como los liquidadores y el auditor especial. Al tenor de ese presupuesto, el recurrente asegura que el acto administrativo que se le imputa a su mandante es de aquellos que la doctrina denomina "de trámite" o "preparatorio", que por sí mismo no podría tener eficacia o potencialidad para comprometer los intereses de la entidad. Para él, el

proyecto borrador ni siquiera podía tener fuerza vinculante, pues no era viable la interposición de recurso alguno, como lo preceptúa el artículo 49 del Código citado en precedencia; y con fundamento en ese proyecto tampoco habría podido girarse el cheque por medio del cual se defraudó, porque el pagador, el contralor y el auditor no lo habrían autorizado. Además, la disposición penal impone que el objeto material le haya sido entregado o confiado al funcionario público y que la atribución de disponer de él sea indelegable y radique en cabeza del recaudador, administrador, tesorero, auditor, contralor, visitador o gerente, pero jamás a un abogado sustanciador. Advierte que en el voluminoso expediente no existe referencia a Ley o reglamento que asigne a los abogados sustanciadores la tenencia, disposición o custodia de los dineros de Caprecundi; por ello la sentencia es recurrente al manifestar que la obligación de la oficina Jurídica era elaborar y revisar los proyectos de resolución y la documentación de soporte presentada con las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales y demás actos administrativos. El casacionista prosigue su argumentación resaltando que el delito de Peculado se consuma en el momento en que el funcionario ejerce sobre la cosa un acto de disposición, como si fuera dueño de la misma y un proyecto que es un borrador de Resolución, o acto administrativo de trámite o preparatorio, jamás puede servir de base para girar o pagar una suma ínfima o cuantiosa. Ese momento no se le puede atribuir a la doctora ISABEL AMPARO BOCANEGRA JARAMILLO porque para entonces se cumplían casi ocho meses de haberse retirado de la Institución. Por tanto, considera que en ausencia de

los elementos del tipo no debió atribuirse a la sentenciada la autoría del delito de Peculado por Apropiación, por cuanto ya no era servidora pública, no se le había hecho entrega de la cosa, no podía disponer de ella y tampoco se encontraba en las oficinas como para obtener fraudulentamente las firmas de los funcionarios, según cree lo afirma el Tribunal. La conclusión del actor es la manifiesta aplicación indebida del artículo 133 del Código Penal y por ello solicita a la Corte se case el fallo y dicte el de reemplazo, con absolución de la implicada por atipicidad del delito de Peculado por Apropiación.

2. Cargo segundo.

En la segunda censura el demandante acusa la violación del principio de igualdad (arts. 20 C.P.P. y 13 C.N.), con la correlativa aplicación indebida del artículo 133 del Código Penal. Explica el cargo aduciendo que el Tribunal absolvió a la doctora Gloria Amparo Cuéllar Moreno con el argumento de que en el momento en que se dio trámite al proyecto de resolución fue otro el funcionario encargado de darle el impulso procesal imponiéndole el visto bueno para remitirlo a la sección de presupuesto. Y ese mismo postulado debió servir para absolver a ISABEL AMPARO BOCANEGRA JARAMILLO por cuanto para esa misma época, ella tampoco estaba presente como que ni siquiera era servidora pública; además porque el jefe de jurídica encargado, doctor Antonio Acosta, quien para la justicia no incurrió en delito o falta alguno, fue quien retomó el trámite del expediente conforme a lo dispuesto por la Ley 50 de 1986, avaló la legalidad del proyecto elaborado tiempo atrás, y le impartió su

visto bueno, y disponiendo su envío a la respectiva oficina. Otro hecho similar que debió tomarse en consideración para absolver a quien representa, es la situación de la doctora Dilia María González Gómez, abogada sustanciadora que se encargó de reproducir el texto del proyecto de resolución, el que, por tanto, debió ajustarse a la ley, porque de lo contrario dicha profesional le hubiera formulado alguna observación. De otra parte, como los sentenciadores en ningún momento dedujeron que la elaboración del proyecto fuera una conducta prevaricadora, en sentir del recurrente no es de recibo que se afirme que la procesada actuó de mala fe. Por ende, solicita a la Corte se case la sentencia atacada y en su lugar se absuelva a su representada, como se hizo con la superior de ésta en Caprecundi.

3. Causal tercera.

Con el carácter de subsidiario y aduciendo su apoyo en la jurisprudencia de esta Sala, el actor formula el tercer reproche dentro de la causal tercera de casación (art. 220.3 C.P.P.), en concordancia con el artículo 304.2 del mismo estatuto, por cuanto en el fallo se incurrió en violación al debido proceso por errada adecuación típica. Luego de reiterar los argumentos expuestos en el cargo primero, el actor sostiene que la conducta de la acusada no concuerda con los elementos del tipo de peculado por apropiación porque no se da el elemento normativo de su cualificación como sujeto activo porque desde mucho antes de que se produjera la apropiación del objeto material, la doctora ISABEL AMPARO BOCANEGRA JARAMILLO había perdido la condición de servidora pública; porque a ella no se le hizo entrega de

bienes, y porque tampoco existió una relación jurídica entre el hecho y el sujeto agente de tal manera que éste ostentara facultad para ejercer actos dispositivos. Así mismo, repite la clasificación de los actos administrativos para concluir que el ejecutado por su protegida no era definitivo o de ejecución, como que contra él no cabía recurso alguno según lo prevé el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo, circunstancias bajo las cuales no debió atribuirse a la sentenciada la autoría del delito de peculado. Se apoya en las conclusiones de los jueces de primera y segunda instancia en cuanto señalan que otros procesados "determinaron" a ISABEL AMPARO BOCANEGRA JARAMILLO a que produjera un acto contrario a la ley, para afirmar que de esas expresiones se concluye la presencia de un tipo penal distinto al aplicado en el fallo condenatorio, cual es el de prevaricato por acción descrito en el artículo 149 del Código Penal, pues exige un sujeto activo calificado y para cuando elaboró el borrador de proyecto, ISABEL AMPARO sí desempeñaba un cargo oficial y pudo haber emitido una resolución (acto administrativo) o dictamen manifiestamente contrario a la ley, según lo afirmaron los sentenciadores en las instancias. En las condiciones expuestas, al censor le parece claro que los falladores incurrieron en errada adecuación típica, vicio que no se puede predicar por la causal primera por cuanto la procesada no ha tenido la oportunidad de ejercer la defensa para demostrar si el borrador de proyecto efectivamente es contrario a la ley o si en su elaboración concurrió dolo. Y advierte que escogió la causal de nulidad porque siendo evidente la aplicación indebida de una disposición y la falta de aplicación de la que correspondería,

la Corte no podría entrar a casar la sentencia y proferir la de sustitución creando una incongruencia entre el pliego de cargos y la nueva determinación. Para terminar, el actor solicita se case la sentencia impugnada y se decrete la nulidad de lo actuado a partir del auto de cierre de la investigación, inclusive, p