CSJ - SP 1169(12-11-1986)

.\ Rod. 01169. Segundo Inotmicio

Procooodo: 'BUMBERTO MBSSA ARISTIZABAL Delito: howrlcoto

CORTE SUPRBMA DB JUSYICtA

SALA DR CASACIOil PrmAL

Magiotrado Pouentoi

Doctor EDGA!l SAAVBDBA ROJAS

Aprobndo Acto No. 110 Bogotá> doce de novi<lcbn, do mil novecientos ochenta y aoio VISTOS Por auto del vointitréo (23) de Ollyo do este año la So.la Penal del Tri bunal Superior del Distrito Ju41c:1.al do. Coli abrió proceoo penal contra el Doctor HUMBRRTO MESSA ARlS'lIZAMJ,, por hechos real Sn odos c.n su cali dad de Juez Boveno de Instrucción Cricinol da esa ciudad.

La decisión fue oportuna: r:ante recurcida y se sustentó el recvrso in.terpuesto. Traoitad.a la oeganda in.acancia en esto C.orpora.ción, oe ooc:ucbó el concepto del Procurodor Segando Delegndo en lo Panal, quien oollcitó 14 confirmación de la providGncia protestada.

La Sala ¡,rocode o resolver lo pertinente luego de los oigu:ieni:es hechos: Se dei::ostró la calidad do foncionarl.o juMcú.ü dol ~rocooodo por cedio de lo copio do loo acuerdoo de notil>1:ocieuto y conftrmac16n c«::o Juez Noveno de Inatrnc:ción Crioinal (f84) y con la copia del e.eta de posesión

en el oieco wrgo (f 2S). 1il bocho qco oo ioputo ol pTI>Cesod.o ao babot' dictoclo un auto dn ol p~o cooo qua oo odolantabo en oo doapo.cbo contra BSPBBANZA nms MARm ORIBB DB QUl.tlTE!W por ol dolito do hurto. en el qua decretó Gl. aocuootro pre- , . .......1 • 2 dal pTCOio que ln oindioada hDbía. ganado en una rifa sin que prev!.ao:mte la hubiera indllgado y le hubiese dictado ~uto do detención. El proceso oo el ca.al ocurr.ieron los hechoo quo son motivo de tnveatigación enviaron su o21gon on la denuncia instaurada por un profesional del derecho ol cinc.o (S) da abril de mil novc.cientoo ochenta y dos (1982) y racificada por el o1Da> el sieto {7) del o1sEo cea y año. B1 ocho (8) do moyo Gl tilist!O demmciante. en au col.idJld clo opoderad.o de la parte civil oogún su ofi'ICBc16n oo11.4.S.t6 el aoborgo y secuestro pre- '. ventivo do bieuos de lo sindico.da; en dicho mct'lOrial el oolicitanteafin::n suotcutodo en mw pre8111lta doctrino de la Corte que esto t!l2d1do uo reC{Uiero que la persona imputada baya rendid.o indagato-ria o oe la 1o ya eE¡,lazado; ese mismo día el ftmcicmario proc~sado dict6 el aiguiente auto: ~ coco lo aoliciu el apoderad.o de la Parte Civil. se ordo na gl secuestro preventivo del premio ~ que se refiere la bo leta No. 1433 da la tlifa ciudad de PalciTe y que jugó el po sado 28 do abril de 1982. para lo cual se oficiará al Geren te de la citada entidad. ¡>4ra qua oo obs~enga de efeet-wlr el pago de éste. be.eta que el Des¡,acbo o el Jwaz del conocicien to dé orden diferente". Se allegó fotocopia do 1.ll diligencia de tn__dagatoria rendida por la sin dicado nsPBRAEZA nms MARIB UlUBE DE QtJINTBRo. realit'A.da el ouce (11) de ooyo do aU novecientos ochenta y dos (1982). continuada el & si guionto. So allegó copia del auto de dotonción dictedo por el juga do Noveno de Inatrucción Crioinal ol dieciocho (18) dG! oayo do m.l no vecientos ochon~ y 400 (1982) contra lo oeñora URIBB DE QUINTERO en el que se docrota Gl. ecl>orgo y oecueotro del premio a que sa había b.echo acreedora en lo rifa ontas cancionad&. . ' • \ 3 Bao cuto al ser apelado fue confiTE!!ldo por el !'ribuna1 de Cali, peroordenó CC\'!3J)ulsar coptas por la actuación anterior, en previsiSn da una posible violación de la ley penal por parte del titular del Jugado da Instrncción Cr1rn1oa1. Bl ponente de lt1 referid oprovidancia dictada

ol diociseiB (16) de jmdo de mil novecientos ochenta y dos (1982) fue el actual aagiatrado ponenta. Socetido a indagatoria el Doctor MRSAS ARISTIZABAL, a1 ponórsele do pre- . eento la fotocopia de.l outo ctue aotivó este procoso esnifestó que oljuzgado hobía dictado el auto pero que considera que existió algunaeonfu$ión porque el ton:lin.o que ha debido utilizarse fue el de et!lbargo preventivo, por cuanto el término secua.stro podTía prestarse a un ool entendido en el sentido que hubiera un dinero roteuldo en la emp-ress que dobla pagar el prem.o. De todas maneras cualquiera de los dos terutilizad.os se entend~ cOCtO medida preventiva de carácter - ?:l.Ú10D un.3 provisiODJ.ll. ~o adelanté o1 contestar una pregunta de por qu& no ha bí.G otorgm:de~to de caución contastó que en el sumario debió existór pflleba suficiente qua justificara la medid.a prevC11tiva y por eso miot:1> hecho no connideró necesario lo. presentación de 1a caución porque la denuncia estaba rny lejos de sor f~ o temerorta. Ftnalt12Gnto consid.eT6 quo no cree haber actuado con dolo en el proferimiento de 1a decisión aludida. coimmmwaoNBS J>m. HINISTEB.10 PWU.ICO Bl Procurador Segundo Dele8,8.do en lo Penal soU.c1t6 la confi t'Qacióndel auto recur1:ido a~gumeutando lo sigu~ente: c. QBl ort{culo 149 dol P. doecribe el cooportooiento hur.:,,tm0 den01:lin3do prevaricato por acc16n, quo se iI:lputa fomoloen te por el ~ibun.a1 Superio-r de Cali al ex-juez Messa Aria4 ~hába.l bejo lo forn da enjuic.1am1e.nto cdoinol en la provi dencia objoto de lo impugnación y materia de reviaión en esta instancia. en loa siguientes téftliuost 'El empleado oficiál que profte.ra reoolución o dictacsn conifi oetaconte couuarios a 14 Ley• incurrirá• •• '. Determinación quo. dicho sea desde un pd.nctpto, resulta inob jetable como qU3 encuentra pl~no oustento probatorio y jUTÍ dico tacto en el p8Doramo procesal. como eu las propiat.J d.iepo .siciones penales suntantivas. En efecto, probado aparece en autos que el entoncoa juoz ~ Ariotizábal profirió y suscribió una providencia dentro dolproeoso penal contTo la señora Martn de Qatntaro. deoconocfan do y conttariando totah:ente no solo una sino varias disposi ciones procedioeocal,ea tanto de la legi.slación penal coa> de Ll civil aplicnblo al p-rocadi!::dento penal. Veácoslo.s: La c,lobre 'orden de secuestro preventivo• expedida por Messa Aristiz$bal> an pTi!lor lugar. resulta ab~olutooonte desnotu l'S.li.udo, todo ves que uo ee con~ibo la pi-áct1c.o do 1Ul e.ec:nos

tro e:in lo p~ovia docl.ar~or1'1 judicial. de so embargo, quo da vlllidez legal al ap,rehendim:lento mterla.l de.l bien. Y en es te evento, es c:laro quo el decreto de embargo uo exiat!a aún. c. Adeoíia, tampoco se tuvo cm cuenta 1fl uottia 138 del do P.P. quo tácitamente exige la antecedente o coexistente !tl3dido quo ordena la detención preventiva del sindicado como pTerequlsl to para el docreto de enbargo y secuestro de bienes. Ro quo u1 siquiera la acusada ha'bta sido otda en <lilfGencla d.C3 inda ga.toria, <inf.ca cimera de dar ria libre al auto doto11tivo - - cuando, ccrao eu este caso, le. denuncie.da eotaba identtflcodo y l()calizads., tal como reza el art!culo 436 del m..smo e.st.ntu to proc<1d.1cental. So desatendió, de igual OSJ.\Cra, le dispo oicióu 141 de la misma codificaicóu, que exige e:preea:oento la constitución de caución cuando la deteYOinaic:ón do embar gar y secuestrar bienes no es oficiosa, que oa el C!l.80 pro oento. vtnolaente, es ostensible la tnoboarva:ncia de lo OGJl ctocto por loo arta. 138, 308 y 349 dol dat10 C. de J>.P •• toda ves quG el objeto mato~ial a s.ecuostrar ni ero propiedad del sindicado. ni poseí.o la calidad de arma o instracento con el

qua ae COI:l8t1eh la tlicit:ud. ni resultaba sor cosas oprohens dida durante le inveotigocién. Meooa, auqqua no cetá clarae2nte d.ei:.!Dstrodo en autos, talco lo registra. la prinera instancia, pareciera oeique en ol ~ irregular pr"ceso contra la Si:a. Har!n do Quintem no se babtn proferido auto ealle.:1a da proceso ni existfa t.m::ipoco providen cia reconociendo la constitución de la parte civil. Co:;:o so puodo ver, son varias, gravi'.si~s y muy cotorias c:on travenc1oneo a lo ordenado po~ normaa vigentoa en mt:ert.a pe nol en quo incuttió el funcionario NBSSA AlUSTIZA'DAL, quo ba jo n1ngÜn punto de vista pucdon serle toleradas, oñ:dr" oi oe tiene en cuenta que no se trata de la rczonndo intorprottciÓn y aplicación de textos de indole austantivo que se preate.n p11ra d.iat.f.n.tas apreciaciones, y que lo rcouelto por el ex-jue2 sea el buen producto de un previo OltCI.Ceo 16gico dal mDtcriolprocesal y le~l, que le indujo a ~la.soar e.oo ro.zonado crito r1o al roopecto, sino qno eo~s es en ptteooncia de la inob ocrvoncia de cmy claras y expresos dtsposictouoa de aicplotr&dte o icpulso procesal que no requioren interpretación Dl guna. y que., teni'ffldo de presente laa funcionoo propias del

juez instructor, deben ser conocidas a la perfección por Mo.oSll ABiatú5bol, oobro todo ai ea rac:uorde que,. en lo práctica, - les providencias sobro detención prevcntivn -con o sin ~didc:> de eobargosy sobro acep:aciÓn de pan:e civil. son cacó qua las únJ.cas interlocutorios a cargo de los juecos de Instrucción. Bajo el poso de 138 antericras con...qiceraciones no puodén ~ar de recibo las confusas explicaciones que pretende b.ocer volar Mesaa Aristizábal en apoyo de su ligero proceder. oono3 aún cuando el propio mm::orie.l de la facosa 'parto civil' en que se pedf.ti el embargo y oecuestro del dinero do! precio oc enc:nrgéi de resaltar lo diferente y desuoado del procedim..ento que se pedta del Juez Inotroctor, por lo qua oecc.oor~nto debe coucluirsc que éoto ce b.allebQ advertido de lo irregular de dicho proceder. A pesar da lo cualt no vocl.ló en acceder int?ediataeente e tan extra:ia 13petractón. toda vez quo. lo him el o.im::o d.!a del potittro, y atravóo do un a1cple 4uto de aus to:ncinción. Aquí a! quo cabo aseverar qoo auf'rcntí.lcOo muin~ volU!lblria, concieüte e i.r:taLcio~ cli~,repancia entro ol recho a aplicar l)Or Kegsa Ariati~abal y al raolccnto aplica6 do ¡,or oJm1smo. En con.secuencia, acrodicada 03 ~nifiesta coutrndicctón entre el prove!do SUGcrito por el señor Juo:i lnstnactor Mosso Aris tizabal yJas non??as ~rocedimentaleo atinentes al punto SOOQ tido D su dacf.eión judicial, ea claro que el ox-funcicmario b:a tipificado con su actitud el COl?lJ)Ortm:d.ento ilicito que el c. art. 149 del P. denomi.ti.a prevaricato, por al cual bodereapcnder en juicio cri.!d.n31 de tranitaci.Sn ordinaria, visto que se tratad epérsoua inputablo en cuyo favor no obra nizigu n:i do lao circun.ataneias a quo aludeu las nomas 29 ni 40 del C.? •• Siendo aal la detero.inacióu ccanad.a 4e la prit?ora tna ta~cia, fuerzn decir qus ella aereco ~pTobacion". LAS ALEGACIONES !)B LA DRFlmSA Pese a que el recarrente uo alegó <ln acgunda instancia considero la Sala oportuno b.acor U."13 breve yeseña de los r.nuocntncioneo presentad.as eu el ti:a'COrial por medio del coal sustentó la apelación, en el que critica la posición del Tribun.cl cuando de8':arta la presencia dal dolo espactftco para el delito de prevaricato. al aostell.in' qae lo único que desapareció fue el elomento 3ecundario de obTar ~l furutiona~i~ po~ sitlpatla o auimadversión. Sostieno que el roquiDUlo imp~escindibla cm ol tipo anal.i.z.ado as que la decisión se.a t1a~ifiest~sente cont~arLl n la ley y que como puede b.Accr~e tal calificación en el caso aub judica ~ la Corto hB tenido varios pronunciamientoa en el td..smo sentido d& la acblación quo ahora se reprocb~ ~1 funcionario judicial y para loo efectos cita el a1>3rta del outo do diccisite (17) de octubre de I:d.l uovoct.eDtos S(38(1Uta y uno (1961), publicado en ta página 398 de la G.lceta LCVII, ~gando que con ruiteriorid~d lD Saln. b~b{a hecho un pronan.c!Wliento similar (27 da Febrero de 1953 LZXIV, 99) y qae la e:d.ei:oncta do ta.lea prommciaoientoa llov.:i o concluir que la decisión criticada no puado oer cauifias~nto contrarian la ley. ·------------ --- -· ~nta cacbián qua le docie16n nprochoda no dacretó el aecueetro do bienes en estricto sentido, pues no basta decir en un auto que se decreta el secuestro de un bien. po.ra entender que le m2dida cautelar Ge encuent~a perfeccioueda. Sostiene que la orden dada no fu.o ui oecuestro, ni éote ee conew:.ó jaJilOS, pues se trató "de una t?tedida da prevención. do cautela, para congelar ol pa

go de un premio, aáo no de un secuestro de l>ieuee. Y con posterioridad•~ reoolvor lo situación jurídica de la tncrt tninada, se dispuso 'el emb.lrso y secuestro' de una saca dadiuorQ, y o.llf sí set~ una determnncióu sobre la cedida cautelar, qua en efecto constituya un embargo de la s~a do ; , dineroª. Refuerza ou arguoe.ntación oooteuiendo que esta medida estuvo ceñida o la ley y que as{ lo expresó el Tribnnal de Cali en auto del dJ.eciscio (16) de junio de tnil novecientos ochenta y dos (1982) cuando expreoó: "En rcz.li®d dicho embargo i:la sido decretado confon:e o lo loy i i l y no queda otra alt<?rnativn que confirmar ~te eata doi ' ciai.6n ••• n Posteri.ormente sostiena que la -med.ida estaba vigcnCG an raz6n del auto poaterior quo reso~vió le situación. jurídica de la sindicada, indJ.cando que ol auto inicial no tuvo vigonci.a jartdica. 1 : 1 ! 1 ! . Soatiena iguall!lsnte ~e la medid~ uo pu~d<a calificarse ele ancueo~ pro- ' 1 ventivo, pueo no se cucpli~ron loe req~isitos exigidos parn 1'1 expedic. ción de eota medida do acuerdo a lo dispuesto en el aTt. 682 del do P.C.

Critica igun~t.e e.l. auto rec:unido soeteniondo que so cao eu una laa timooa confusión entre las figuras del embargo y el secuestro preventivo. criticando igualmente le ~rovidenc~a por hablar de caución de scneti- -----------------~--~--------------·----

~ I' 1 l 8 1 1 519 d~l c. do P.C., puesto que lo cauctón eotllblectda <?n el art. 141 eo diversa a la qua oe ec:ncionn cm 1o provide:ru:ta protescada. Couoid.ol'O d.ooacert.ada la posició?l de la Sala del Tr1bun41 cnarulo sostie ne que ol oecuootto oe habfa cle.crot.ado oobre bienea que n1. otqutero for oaban. porto dol patrimonio da la sindicada. considerando que la.e mq,oc tativaa también bacon parte del patrimonio personal, 111:nalmetlte tl3llifteat.a su prcocupac1ón por lo ooatenido en ol auco crl.t:1cado que cita t<mtual.c2nto: " •••n o poTI¡Ue con ella so cau.aara lesf.ón patrl.t:::mdal a lo a.indicad.a cO?:O parece antonderlo el acuaado al rendir 1nd.Qgn1:0™• si.no poTque con ello ao atacó la orgaui2.ac16n adoptando procedioiantos n.o Y s1mie el recurrente co:i su er1t1ca de man.ere textual: ºº oY para tlOSOtl'OS CDUVOE'de preocupac16n. saber que oe reco

noco que ol oindic.a<lo obi-0 de bu-mm fo, es decir. con total auoondo de dolo. y sin etlborgo so lo enjuicia di.Dtorsionancto sus pal.obras o 1Dtorpreumdo daoo.cortodm:::onte 1aa i,roeeaalos respectivas, aolmnente UOl'm39 porque el Trlbtmal cr-eo qua el. p,roced1aieuto n.o eotuvo ojuat.od.o o la loy, os docir.o porqa.o hubo onor de procod.toiento".

Concluyo eollcitmu: !o lo rc.rvocotorl.t.l e tuvoca.ndo para su poder4ante oo breaoimonto de car&:tor doftnitivo.

"-----------····-···- ·- 9 CONSIDEBACIOYES DE LA COB.TB El delito de prevaricato por el cual so e~cuentra llamado a juic~o el Ex-Juez Noven.o de Instrucción Criminal dol Valle requiere que la deci sión cuestionada pe.o canifiestat?ente contra~ a la lay y sobre t.albase t{pica se hace ind:lgpensoble analiaar la conducta que es motivo de juzgamiento. Bst.5 deoostrado quo el Juez hoy J)Toceaodo d~6,;.uñ - auto el ocho (8) de mayo de rlil novecientos ochouta y dos (1982) por oedJo dol c:ual. y ateiidiendo solicitud del apoderado de la parte civil, decre t6 el oec:uestro proveuttvo del premio que lo sindicada habla ganado en una rl.fa, orde!lmldo a la. entidad respectiva ¡mra que se abet'OViera dehacer el pego del pre1!\!.o, baste tanto no recibiera orden judicial encontrario. La decisión antes comentada puede &er coruJidorad.a ccm:o canifieotm:ente c011treria a la ley ei 3e ticno nu cucuta, que está demoon.ldo que on el moaento de tOt!larse la decisión que se Tcprocha no se habla indaga.do a la sindicada y menos aún oc había dict3do auto de detención on su con tra y de esca mnera se contraviene lo dispuesto en el art. 138 clol C. de P.P. que dispone de manera expresa: ºEl juez. en el cisco autoe.i Cll?e ordene la detención, decreta.rá el embargo ••••• " y cm el 003U11do inciso se dispono que si en eso moaento se descouoccu loa bieuos del sindicado ••••• tanto el Mlni.sterio Público como la parto civil desde el comgnto de dictélroe dicho auco, tendrá al derecho a demm.c:1.arloo ••••• " toxtoo lego.leo SU"JSOOJ)te claros que llsvan a la OXC4ta concl~ión que e.l ed>argo de bienes inmDDbles y el ~rgo y cecue.s~ro de los cueblcs aolo podrán ser dccret.ndoo 4 p.:irtir de la exis~encia del auto de dat.on tru. cióu; co la claridad del precepto que ol ox:.lstieso alguno dudB en rel.nción ceu el pricor inciso, en el segundo se rcafirt.la la exigencia

al estipularse que podrán nor denunciados loo bieneG ºdooda el momanto de dictarse dicho auto,. ---------------- T1 10 Autores tan cOt>OCic!os como ~CIA ~ y TDl>LEO'N MDUCADA e:q:,lican la enistencin legal al sostener el pri:cero de los nombradoo: ai.a rasón pare escoger el auto de detención cot::0 punte do par tida en la garontla de loo reaulu:idos da la. acc.i6n civil os obvia. CODO sabet:tos l.s acción de reparación nace del delito y se ejerce contra el ofensor, o sus haredero3; poT tanto. únicamente puede pensa-rse eil qua ell~ se baeB p,oaible 3 para tir del inGtSXLte o~ que·aparoco un principio do vruobo. bas tante para creer en la exiatenc.ia del he.cho coao responsabi lidad del sindicado. "iste ei1nirmn probatorio ea el señalado ~rol art. 379 citado, como base para dictar el auto de de tonciónu. (Procod1t:t1mlto Penol Coloobt.ano. Bditodal Litográfica, Bogotá. 1945, P• 104). HONCADA por su parte sootieno en relación al m1.s1!lo puntot "Arbitrario sería que el eobargo p-reventivo pudiera dec-rou~ - ne sin quo existiera un principio de p'rUeba de responsabilidad. As! coioo en relaciones puranente et.viles no ea peraiti do eobargar prev011tiva1:1ento bienes sin que se compruebe si

una quiera Stmari.Eante la erlatenct.a de obligación de pa30r. as{ en asuntos penales tampoco debe prosperar esa acci6n sin que haya alg1.111os elem'e:lltos probatorios S'Oficlentes para con siderar que una persona se bn hecho responsnble de indetmisar perjuicios. Por ello la ley be aaociado el. ocbargo pre ventivo al auto de detención. Desde que haya prueba legal suficiente para dictar auto de detenc.ión se juatifica el mn daaiento de embargo. Has oún. la misma providencia que COl'l tiene aquella orden, d0oe decretar éste. Bl auto de detención ~ñ.a, por cona1.gail!nte, el c.ooento en que debe reali zarse el em,argo preventivo. ~ ccrao no en todas las vio lDcionea penales bay detención, pues eota oolo se re~ eo la investigación de dolitos que ~enga:n soñalad.a pena dop~e s~dio o de prisión (art. 379). h!zose necesario reglm:::ent.!n' estos ca$oa, diapgni.eudo paTa ello que el ocbargo se vorifi corá cuando aparezca por lo menos una decla~ación de testigo que ofrezca serios motivos de credibilidad o un indicio gra11 ve de qu~ al p~oceoado es respo:13q~le penolr....gnte~ como autor o pSTt!cipc, del hecho qua se 1uveotlga. Es oota preciacon te la prueba requorida ~ra decrotar la detonc16n preventiva on loa CélSOO en quo esta seacordent.lda". (Cocentarios al Có

digo do Procec.limiento Penal Colo.»bion.o, Bogotá. 1940, p. 49) ..

Bate sano critcriA: > leS,islativo de ha t!lantontd.o 1nnod1ficablG dcoda él Código de Procediciento de 1938 y doctrinaria y jusrisprudencialoente se ha establecido una intorpret.ación uniforme en cua,to a 138 exigeucias legales Fara que se pueda d.ecratar el embargo de bienes en el proceco peual. 61 defensor ¡>0siblC::1Cnta infltt!do por la c1bl que de l.D. Corte hace al apoderado de la parte civil. le i~ga a nuestro~ alto 'tribUDQ.J. do justicia i.nterpretactones qw jm:iáe bau sido hechas. por lo oenos 011 el oeutido en quo l.ao hace tanto el un.o como el otro. porque los abogadoo citan una doctrina de la Corte del. diecisiet:e de octubre de mil bovecientos sesenta y ano que en la parte cita.da dicet '1La orden de embargo y secuestro preventivoo de bienes. norequiere que la persona imputada h.aya rendido 1Ddagnt9ria o ae le haya emplaudo" porque en el aparte trascrito n.o está sooteniendo de ninguna manera que se pueda decretar el Er.llbargo de bienes sin la exlstencia p~evia o paralala do un .1uto d~ d~teneión. Bl auto citado es una decisión por medio d.o la cual se niega la ropoaición de un auto por ~dio delcu.al sa ha~!a sobreseído defini.tivamente a unos m4giatrados del Tri

bunal de Bogotá y en el auto ca1.if1catorio que da lusr.>r el euto de reposición que s0 cita por el dofenscr. oe aostieffc exsct81!2Sllte lo contro.rio de lo que el recurrente ¡:,retesde que la Corte afiraó. Fft a.o.to d~ oieta (7) da spptieobro de t:dl novociontos sesenta y uno con poaea ci.a do Barrero ~guez la Corte dice: l . ' 12 ~ ••• más como ~alea einbargo y oacuestToprevcntivoa do bianca del s:L~dicado eolo e3 pertin~~tc dan:To de la providencio que dispone la enc.1rcelactén pTcventiva o denpnós de oyde nada éste ••• " (pag. 254). a.a Rn otro a1>3rte d2 ~1~ providencia so~tiene la Corte igual criterio al clocirt nBion sabido eo quo ase emharSQ y secuostro preventivos de bio neo del eindicado. Cti.Cndc n ~tte oe le imputa un delito rep~1tnido con pena pr1vat1vn <le la libertad, dolo puede dlgponerse en el auto ~uc ordene su detención preventiva o después depreferido ese ~uto de en.earceloció~" (p~g. 288). (Gaceta citAda por el recurrente). Se ob~rva pues. que la Corte en el aP3ne citado no sosti.one lo que dice el recurrente y quepo~ el contrario la posición de la Corporación con auco dol oia..i:, pouente y de la mistlll Corte es clara en cuáles

son los requisitos lega.les para que se pueda decretar ol ed>at'go de biencs. "fai,poco acierta al censo-r en la otra jurisprudencia citad.a (27 de fob-re~ de 1953). porque ex.:minad:a mth.luativamente la integridad do ln providenci4 no hace relación a la tem.:it:ica que se diacuto en este proceso y all! lo que sostiene la Corporacioo es que ''aiencras no ce baya preferido f~llo con~tor!o en el proceso ~l> el que t.<mga. 4)1 caticter pe parte civil en dicho proceso, carece de interés jurídico ¡,3ra demn.dar en juicio la declaración de que es sirn,.lado un contratoquo el procesad<." celebro y ~di.ru!té el cual detettdnado bien sal'Oó de !u patrieonio". En la.e condicione.o a.nter~ores lo primera ~rgucwntac1ón de la defensa en el sentido que U:t d~ciDión u.o pueda ser c.cr.aidorad.a cor:o can1f1es- .1 l 1 13 1 ta:c:M\te contt'ad.n a ltt ley, puesto que la Corte ho. sostcnJ.do oil!d.lar criterio en dcc j~TiaprJ.dencias, Ge CD.e por ser afirmaciones que ri - üen con la roali~d, puesto que se he dc.aioatrado que esto Corporactón. ou las d<>s ~eeisiC:1as ei~adas por el recurrente no sostuvo posición pa~ocida e la d~l ju~z que ~Ta es procesado.

La decisión que ahor4 es motivo do reproche es ~ifiest:a:3nte contraria a derecho. porque se tomó en un auto de susta:!1cio.ción y es avidente que cuando se d~cide sobre el embargo ys_ecuestro de biooes de un procesodo se estii tonando un.a detel"liÚDtlción trasceudcmt.al dentro d$lprocaoo y por ello esta tipo de autos deben tenerse como i.J:l~o~Jocutorios, porqu~ es mlálogo an cu:uto a la importa¡ici.a de la docisióu quo se toma a los que ~p~rocen enuoerados el art. 169 naoaral 2 del c. ~ de P.P. Bl auto eg C!anifiestament:o ccnt'rat'io a derecho. porque no fijó la cau,- ción expreeAmente estebl~idQ on el art. 141 pa~a cuando se decrete el emb&rgo o secuestro de bieneo danunciEldos por l.s parte civil y eotá - pe~fectamente establecido que la providencia se dictó precies.manee pe,~ pottción expresa en este sentido formulad.él pc;r la parte civil, que de a.nte'lB3Ilo se apre1:1uo a decir en su oemorial petitorio que no era del casi prestar caución, pues también actuabo e~ demmciante. cos, atestoa fuoran pa-rte <lol proceso. Bs evidence que el delito de prevaricato os ecinentecento doloso, pe ro es que la ir.tencionaltd.ad que ca tm elemento subjotivo de la ccn: t_ dueto hwana. es iopooible de ser percibido l!!atorialaente y se conebJ,;,,

\ yo on su eldotencia preci&&:!lente del propio compotta:nionto de la J>eP-' sena, porque la intención homicida se revela por el arma ofenaiva' u~:.. li.zada, por la región lln8tÓlaica interesada o por el UÚ?7.:0rO de ' ¡ . 1 ' l 14 infligidos; y en el prevaricato esa int2ncionalid.ad se deDDestra de la ostencible contrú.dlcción existente entre lo decidido y lo estipulado por la ley y no podrá pcns4rae en la existencia deolA ignoro.ncio o del error. como defectos traocendent.o.leo del intelecto, porque si se obDorva la hoja de vida ~l procc~ado que se. aportó al expediente se ~es tra que para la época de los hechos, llevaba coco juez de la República desde dicieohre ':de 1915, ca decir que ae trataba de un funcionario experir:e.ntn.do que en ese ~nto llevab6 Gis de seis (6) aüos en el ejercicio de la judi.catura y cás de dos como juea de 1.nstruc:ción Crfndnal. La explico.ciones dada.a en au indagatoria no tienen ee.ntido y en n.ad.o aclaran su conducto porque sostener simplemente qu.e no tuvo 1ntend6n de realizaT la condacta il..í.cita, no pone en c&lro su actuación. Por la conducta objetivmnente reali%ada e$ posiblG concluir que ¡rrobablomonte el procesado actu5 con intención de emitir una decisión mzmiff.ostccente contraria a le ley. En laa condici.oneo onterlore.s y estando en un. todo de acueTdo con el concapto del PTocurador Segund~ Dele$ado en lo Penal se habrá de conflrt!Or la providencia t?:Otivo del recurso.

Ro confusa la afin: ioeión dol recurrente cu.ando sootieno que la medida n,roc1Mlalc ·.l.Ó. al cm-juos procesado fue aprobada por al 'Tribunal de Cali; arsm=n,.ta.ci6n qua no conespondo a la realidad poTque eaa Corpo racióu coufim el auto interlocutorio por medio del cwil el juez acu sado dacrató la dotencJ.án preventiva do lo sindicada y ol eobcT30 y secuootro de bienes de la lli.soa, qua dictó dioa (10) dfas dospués del au~o que se 1e reprocha por au ile30Udad. ---------- ---··· ---·. --------- 1

15 1 Pese a lo decidid9, no pued~ la Sala pasar por alto algunas afirt!t.ttcioneo que ae hacen e~ la providencia que se revisa porque cenatituyon protuberantes errores teóricos que deben corregirse, pueo ~ales plantemrlen~os ocastonan desconcierto y enrutan oquivocadat:i.:mte el quebacer de los jueces en sus concepciones doctrinarias.

Bl elet: lento ºa sabiendas" contanido en el tipo penal del Código de 1936 y reiterado en el art. 2o. del Decreto 2525 de 1963, no se supri.ti!i5 en

la actual codificaicón porque f:;·!ra e!~ i!I¡,posible cOIJprobacion como lo sostiene la prcvideuci~ ~évisada. sino porql!.e simple.mente se trataba de una antitécntca ~eiteractón del dolo, porqu2 si dentro de la téc:1ica utilizada por nuestro legislador se definen las d.ivorsas modalidades de culpabilidad en la parte general~ y en la especial de manera precisa se indican qué delitos pueden seT c01!?.etidos culposa o preterf.ntencionalmente, lógico es concluir que todos aquellos que no tengan esa eopecífica exigencia son dolosos y de al!{ que no aea necesario illcluir un nuevo elem~nto en la estTISOtnra del tipo qoe haga relación al elemento subjetivo, puesto que con.stiuye una repetición inútil que solo confusión produce en el intérprete. La demostrac16n de que se trata de una indebida reiteración del do.lo eu-rge clara si del tipo que con 9 tiene el eleneuto "a sabiendas" ee suprime y en nada se modifica au estructuro pues la conducta allí definida continúa siendo dolosa. :81 tipo original del Código de 1936 con la supresión propuesta qdedaría de 13 :dguiente ~nera: n1u fUilcS.ona.rio público o el que t~anaitoriamente desOtll)eñe funciones públicas, ~ue ••• dictare sentencia, resolución o dictamén contrarios a la ley, expreso o manifiest3mente injustos, o rehusare, nei;are o retardare un acto propio de sno fWlciones,

por simpatía hacia unos interesados o aDimadversión hacia otros~··"; como puede observarse de la lectura anterior no se podría 3firmar que con la supreoión propuesta el de.lito dejó de ser doloso. - ' 16 Taopoco pueda ocoptarso la ofimacion quo hoce la Sola Panal del Tribuna1 de Cali cuando eostiene qu.e la fórmul.4 "tJanifiestamente contrarios a la loyn agrupa lo objetivo y oubjetivo del ti:po y por ello no ea ne 0 C<lOllria la presencia. del dolo ospscUico poyqua l.o. enpresióu coman 0 tado en lo. providencia que se ravi.ea ea un elenonto normativo del ti po y nada ti.ene que ver con la culpabilidad. porque ol equívoco surgo preciSllD!nte del dasconociciento do la técnic'1 legislativo et::q>lendo ~ porque si por lae t'egl.4s generales ya cocentadas por exclusión so oabo cuáles son los dolitos dolosoa no es inclt.apensable o nacoaario que en la estructu~a típica oe incluyan elementos que tengan quo ver con lo ms culpabil.1.dad. Bs cierto que alguruls de las famoB39 doctr1na.e rela..ciouadao con las divorsae claoificacionos del dolo tienCD un profundo raigambTe histórico que se remonta a autoroa tan icportantes CO'C!i) CABRABA. poro algunas de ootoo concepciones están ost.en.oibleconte oquivocadas y es lo qua aueed~ con el famoso dolo eapec.1ftco dol que no

6e puode decir que sea t1l!a e.presión esped.alísima de una f Ol"O!l do lo culpabili.daci, sino que so tratad.e una ennda interpretación de losdosctd.nantas ~ qua hoy eotá ampH.Lm?2.nte supeTa.da y conegi.da porque la dogmática. ooderna ha dz!!.Ost.rado que no ex.isten delitos que estructuralti.Onte ccneangan un dolo especifico, s1no tliaplemente que dote.adn.adaa l!tOdalidadee t!picne, para distinguirlas de otras figuras illdtas c.on eond.ucta similar. o ;>3?.'3 di.tereuc:1a-rlas de conduccae inocua.o han inc:laido en au estruct1.ara por volunta.d del legisla.doro deteroin> 0 <los élementoa eubjotivos del tipo que deben dec.ostraree J)ilrO poderllegar a la c.ou.cluaión que el delito se perfeccionó. Bs decir queel tipo penal incluyo la finalid.nd o c:otivación que guLl al agoto o actuar 1ntcmciot1olcsnte contra d.orecho ajeno. Todos lon deltncucntoo o.ctúan con uno cotlvación espectal pero solo poco& oolitoo con UJ100 tionen on ou ost~tura t!p1c.a esa Oltigc:1.Cia de c.aTÓct.er sul>jdtlvo qua por ninguno. rozón puo.do ser confundid.B con el dolo. Bo el c:.aDO del ---~----- --

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propóoito do oprovechaoianto on el hurto