CSJ - SP 136(20-05-1986) (2)

> EAD Bo Rad.#136. Casación. =r "180 Gerardo Omar Naspirán ”

REPUBLICA DE COLOMBIA Cruz. pm

Soma Heresdiccional

CORTE SUPREMAD E JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Aprobado Acta No, 49

Magistrado Ponente: Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ Bogotá D. E., “veintedo Bayo de mil novecientos ochenta A seis. da e O

_ VISTOS: Procede la Corte a resolver el recurso extraordinario de casación inter puesto por el señor defensor del procesado GERARDO OMAR NASPIRAN CRUZ, contrala sentencia proferida por el Tribunal Super1ot de Tunja, fechada el 4 de mayo de 1985, mediantela cual fue mo ns de veintiseis (26) meses deprisión, por los delitosd e “acceso chrr na A abusivo con incapaz d e resistir. o "lesiones personales", cometidos en persona de Teresa de Jesús Tinjacá Su£_ reg. | & HECHOS, - El viernes 20. rii de 1983, Gerardo Omar Naspirán Cruz, Capitán del Ejército, invitó a Xbajlar esa noche a su novia, Edelmira Corredor Tapias. Como ésta se negara a ir sola, convinieron en que ella se haría acompañar por dosamigas y él a su vez iría con dos compañeros. A eso de las diez de la noche, ya se encontraban, bailando e ingiriendo licor en la discoteca "Fantasía Japonesa" del Municipio de Tunja, la citada pareja, en unión del Capitán Henry Ortiz Espi nosa, del doctor Ulises Sprockel Deluquez, Auditor Auxiliar de Guerra, y de las

jóvenes María Inés Cely Guio y Myriam Paulina Tinjacá Suárez. Una hora más tar_ de llegaron al lugar Humberto González Vargas y su novia Marcela Herrera Mateus, en compañía de Teresa de Jesús Tinjacá Suárez; los dos primeros se hicieroennmesa aparte, mientras que la Última compartió la del Capitán Naspirán Cfuz, por encontraarllsi es u hermana. Princip1ó la reción llegaa bdaiala r y a tomaraguardiente, y al poco rato ya estaba ebria, circunstancia que aprovechó Naspi rán Cruz para sacarla subrepticiamánte del establecimiento y conducirla al ho _ tel "El Fundador", donde la sometió al acceso carnal. Más tarde la mujer recupe ró el conocimiento y cosme noega ra a la repetición del acto, Naspirán la gol _ +

ENNNO QONTATARIN NFL MINICGTERIO NE 1HISTICIA C 0181 |

REPUBLICA DE COLOMBIA y Hama Arresdiccional ped hasta producirle una incapacidad definitiva de ocho (8) días, y luego = abandonó el lugar. La investigación penal fue iniciada por el Juzgado Cuarto Penal Munici B pal de Tunja, que en providencia do 23 de mayod e 1983 dictó auto de deten _ a ción en condelt srindaica do Naspirán Cruz. Posteriormente las diligencias - a fueren enviadasa los Jueces Penales del Circuito (reparto), habiándole corres pondido su conocimiento al Juzgado Segundo, despacho éste que lo llamó a res _ ponder en juicpior olo s delitos de “Violación y “Actos Sexuales Abusivos®. -

Recurrida esta determinación, el Tribunal-Superior de Tunja decidid confirmar la en cuanto se relacioncson el — citados ilícitos; hacerla exten siva al delito de "Lesiones Porsonalge" y revocar el llamamiento a juicio porla "Violación". | Q | | Tramitada la causa, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja por medio de sentencia dictada el\20/de febrero de 1985, condenó al procesado a la pena de veintiseis (26) meses de prisiónp,or los delitos que dieron luegar al enjuiciamiento, El Tribfínal Superior de Tunja confirmó integraluente la senten LLLLES cía y contra su fallo” se ínterpuso el recursode casación que ahora procede a resólverse. nN ) DLA EMANDE DCASAACI ON.- a2 ob | ng Con fundamonto en la causal primera de casación, 61 defensor del proce Si sado formule dos cargos al fallo recurrido. ele | | | Affiel tremcuarre.nt e que la sentencia proferida por el Tribunal es "vio - latoria del artículo 304 del Código Penal por aplicación indebida de tal norma, " situación a la que se llegó por exror de derecho, por interpretación arrónea de o los artículos 31, 48, 287, 289 No.6-8, 298, 306 del C. de P. P., toda vez quey considero que la prueba del cuerpo del delito, no se adujo, de acuerdo con las e 37

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Roma Aerisdiccional

-3normas ya citadas, y que por tanto so ha debido absolver a mi poderdante...”. Aduce que las anteriores normas fueron desconocidas en la sentencia, al tenor ge en cuenta y dársele pleno valor al reconocimiento médico practicado a laofendida por el médico Legista de la zona de Tunja, a pesar de que dicho exa non no fue ordenado por el funcionario que legalmente podía hacerlo, sino por ol Secretario del Juzgado Permanente (Segundo Turno). "Bate hecho -agrega el consor= es de vital importancia, porque la defensa siempre ha cuestionado laveracidad del reconocimiento mádico, no solamente en cuanto hace al hecho deque se le haya practicado el reconocimiento médico a la presunta ofendida se dorita Teresa de Jesús Tínjacá Suárez, sino en cuanto se afirma que hubo des £loración reciente y a los también presuntos hematomas, demostrativos como es natural, de violencia,de golpes...”.-. _ | En el segundo cargo asevera el 1. que tambiénse violóel artí: culo 304 del Código Penal con ‘base en uy ¢ rror de hecho, al suponerse “la exis tencía de un hecho ausente del proc fo al dar por establecido unos hechos = = inoxistentes en violación de los ceotaddos 218, 216, 217, 218, 220, 223, 229, 230, 236, 261, 264, 265, 268 deresaigo de Procedimiento Penal. ..%,- Argumen_ ta que "Rl honorable Tribunal dmpor sentado que la presunta ofendida se encon traba en estado de i estaba an incapacidadd e resístir, porquede encontraba en un estado de embriaguez aguda. Pero quizá -continúadándosecuenta que la prueba o — precaria en este aspecto prefiere fundamen _ tar la sentenciaen unas presuntas ¿contradicciones del Capitán y se remite ala indagatoria y dicer que el indagadoan un principio manifestó que luego desalir de la discotecocn al a señorita Tingacá Sufrez le dejó en la plaza de Bo lívar habiéndosiedo ella con otra persona y El para el Cuartel, pero que, pos toriormente dice que antes de iras para el Cuartel estuvo en el restaurantelos Picapiedras, cuastióqnue no había dicho on su primera injurada...”.-Acontinuación el recurrente, luego de quejarse:d e que se coartóéel derecho dedefenoa porque tanto el Juzgado como el Tribunal le negaron varias pruebas, = termina por sostener que con las declaraciones de Edelmira Corredor Tapias, Ma ría Inós Coly Guío, Omsro Figueredo Aranguren y Ulises Sprockal, no se puededar por demostrada la responsabilidad del procesado, "porque con éstas no seprueba el estado de inconciencia de la señorita Tinjacá Suárez, lo que se está acreditando es que salieron y eso jamás loh a negado el Capitán, entro saliracompañado de una persona y violarla posteriormente, hay una diferencia muygrande, ..".- FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA REPUBLICA DE COLOMBIA CU rma JAresdiccional 24 - | Como consecuencia de todo lo anterior, pide que "se case la sentencia .

y se absuelva a mi defendido, de los cargos porque fue llamado a juiclo...%.~ RESPUESTA DEL MINISTERIO PUBLICO.- El señor Procurador Tercaro Delegaedn ol o Penal pidió que el recurso “interpuesto se desechara, respondiendo a cada uno de los cargos formulados,- asi: En relación con el primero, consistente en el presunto error de derecho en que incurr156el falladoral darle valor a una prueba irregularmente produ cida, conceptuó que el en verdade l reconocimiento de la ofendida ha debidoordenarse por un funcionario autorizado legalmente para hacerlo y no por el Secretario del Permanente, “debe tenerse o Monta que el empleado dicho, -. como colaborador del Despacho, ante ung {funn urgenes que debía verifd _ carse de inmediato, podía solicitar e reconocimiento, sin que Esto implica ra una actuación sustancial, pues goto-he dirigía a que por el mádico respec tivo se comprobara en esa fecha das lesiones respectivas; oín que por tantoy con dicha base pudiera descpnoge ga totalmente el valor de la prueba dicha, (nicamente con esta base,..%.'c Sóbre al segundo cargo, concluyó: “Del examen cuidadoso de los razonamientos del actor, se concluye que no se demuestra en £orma alguna el error que incurriera el fallador, ni menos que Éste fuera manifícsto; sus alegaciones y planteamientos representan solo su personalin terpretación de Las Eobao. frente a la del fallador; por lo cual no puedeaceptarse el cargó Sbtadose agregar que la sentencia contiene un estudíodetenido y suficiente de la pruparea sbustaent ar su conclusión de estar de

mostrado el hecho y la responsabilidad como base de la decisión adoptada!?,”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Prímer Cargo.- Sostiene el actor que como el primer reconocimiento mádico que se le = practicó 8 la ofendida en este proceso y que obra a folios 4, nc fue ordenado por un funcionario legalmante auforízado para ello, toda vez que se demostró FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA que quien dispusosu práctifuce ae l Secretario del Juzgado de Permanencia de Tunja, hubo una violación infirecta del artículo 304 del Código Penal, porerror de dérecho, al estimarse este dictamen como demostrativo del cuerpo del delito | Con la inspección judicial practicadas a la Oficina Mádico Legal de Tun

ja, se pudo establecer que el oficio No0.0246, fechado al 30d e abril y median to el cual sc solicitadbs el primer reconocimiento médico de la ofendida, fuefirmado por Benjamin Arias Ibáñez, "Secretario Permanencia 2o Turno” (£1.211), entidad ésta que bien puede asímilareo a una Inspecciónde Policia. Si se examina el artículo 48 del C. de P. P. y los pertinentes del TÍ tulo que regula lo relacionado con la Policía Judicial (282 y ss.), hay quellegar a la concius1ónde qu el Secretario firmante carecía de capacidale d _ gal para ordenar el reconocimiento médico, pues al tenor de lo dispuestpoorestas normas, mo era funcionario instructor, ni tampoco podía cumplir funcio_ nes propiasd e la Policia Judicial: Claro al respecets oe l artículo 287 del- -

Código de Procedimiento Penal al disponer que ocasionalmente, en casdoe sur _ gencia o cuando por cualquier circunstancia no intervenga inmediatamente elfuncionario instructoo rla policía judicial, podrán ejercer funciones de és_ ta, ... los Alcaldes Municipales, los Inspectores Departamentales y Monicipa les de Policía, los Corregidores y los Comisarios de Policía". Como 88 va, Es a los Inspectores y Comisariosde Policía a quienes se les da esta facultad, pero no a sus Secretarios. | Es verdad, pues, que el reconocimiento médico lo solicitó el Secreta _ rio de la Permanencia y que este empleado no tiene la calidad de instructorni está faciiltado para desarrollar funcde iPoloicina eJudiscia l, pero estas circunstancias de ninguna manera hacen inexistente el dictamen o le restansu valor. En efecto. Búnvirtud de lo dispuesto por el Decreto 1700 de 1964, "por el cual se organiza el Instituto do Medicina Legal y se crea la Escuela Supe_ ridé oCirenci as Forenses", son funcionesd e la Sección Mádico Legal, entreotras, "Practicar exámenes relacicono innvaestdigaocisone s por delitos sexua les" (art.30, literal b)). Esto significa que la Sección Médico Legal puedepracticar esta clase de reconocimientos sin necesidad de requerimiento pads _ cial, y que éstos son válidos por minigterio de la ley, pudiendo, en conse cuencia, ser valorados s por el juez luego de su incorporación al proceso, den. - 1 - hr - —- —- —— CaY a y qu" "E of ap . FR . aa4 e -- . Le - > u-n - EPS -— - q TEA » "7 7 -. ]

+ . - . - “e [PE JINR Sa . ¥ . te. - CR =, A 0185 tro del cual, obviamente, podrán ser conocidos por las partes, posibilitándo se asf el que sean objeto de debate y critica, tal como ha sucedido en el ca so sub-exámine. Además, por resolución No. 1110 de 1971 (agosto 17), el Procurador Ge_ | neral de la Nación, “en uso de sus facultades legales y en especial de lasque le confiere el artículo 286 del Código de Procedimiento Penal”, mo, 3 en su artículo primero "Atribuír competencia de Polícía Judicial a los Insti. . tutos de Medicina Legal e.Investigaciones Forenses de Bogotá..., Tunja, va lledupary Villavicencio,en la prestaciónde los servicios científicos y téc nicos que requieralnos funcionarios de la Rama Jurisdiceiony adlel Hinigterio Público”. — , a Si, de acuerdo con lo anterior, la Seccional de Medicina Legal en Tun ja tiene competencia de Policia Judicial, es obvío que puede válidamente desarrollar todas las funcimnes que contempla el artículo 289 del C. de P. P., en tre las cuales está la de "Realizar u ordenar las pruebas técnicas necesarias para el debido esclarecimiento de los hechos” (letra c), ordinal So), pruebas” | - éstas que por mandato del legíslador “tienen el alsmo valor probatorio de las” Ne. practicadapsor el Juez” (art.306C. de P. P.), y que pueden ser realizadas - | | "por iniciativa propia en las situaciones de flagrancia o cuasiflagrancia y én

cualquier otro caco en que el funcionario de instrucción no actúe immediata cente” (art.289, literal:.c) del C. de P. P.). | - au Aunque lo antorior es suficiente para desechar este cargo, advierte la Sala que no fue este primer reconocimiento la única prueba que sirvió para de mostrar el acceso carnal a que fue sometida Teresa de Jesús Tinjacá Suñrez.El 10 de noviembre de 1983, en el Instituto de Medicina Legal de Bogotá, Departa mentod e Ginecología, se le practicóun nuevo examen y con él se pudo verifi. "a car que efeetivamantae “presenta escotadura hacia el meridiano de las siete, - compatible con un desgarro parcial antiguo... en virtud de que este himen asmoderadamente elástico y dilatable™ (£1.325), lo cual coincide en su integra" dad con lo expuesto en el primer reconocimiento, con exclusión, claro está, qe. ms E lo relacíonado con lo reciente de la desfloración, que. por el tiempo transen\ rrído era de imposible observación al momento del segundo oxamen. Pero esta ==T N | circunstancia, que no es esencial para la estructuración del delito pero sí unserio indicio de su consumación, encuentra también respaldo en la versión de - AN la ofendida (fls.2y 136 del cuaderno principal), quien aunque reconoce que no” | tuvo concdie esu ndescfloiracaión , el afirma que cuando recobró el conocimien to ",..me dolía mucho la vagina... botaba sangre por la vagina. ..".- Corrobo y 1]

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Doc iresdececonal | a - 7 = “| . ] ~ ra lo anterior la camarera de las residencias donde sucedieron los hechos, - cuando dice que la colchonetal,as sábanas, el cubrelecho y las almohadaess taban llenas de sangre (Alcira Muñoz, £1s.60); y María Sacramento Pereira, - | quien es compañera de habitaciónde la ofendida, narra que ásta llegó con - ] los ojos morados, llorando “venía toda despeinada, también tenía sangreen = un brazo y yo la acompañó a la alcoba, én ese momento cuando la acompañó ala alcoba ella se estaba quitandoel bluyín y ella estaba sin interiores, - las medialsas tenía metidas dentro de las botas y cuandose quitó el panta_ lón le ví las píernas llenasd e sangre...” (£ls.265). Es bueno recordar que- | el artículo 336 del Códigod e Procedimiento Penal permite demostracron losmedios ordinarios de prueba; los elementos constitutivosde la infracción « cualquiera que ásta sea.- NV La censurano prospera. | e Segundo Cargo.- O Lo hace consistir el Lo en que en la sentencia acusada se supone "la existencia de un hecho ausente del proceafs oda r por establecido unoshechos inexistentes... el Honorable Tribunal da por sentado que la presunta ofendida se encontrabg en estado de inconcíenciqaue estaba en íncapacidadde resistir, porque “es edcontraba en un estado de embriaguez aguda". Agrega más adelante que "mel contexto de la sentencia impugnada en este recurso,

al fallador quiere ver probada la responsabilidad del Capitán con los testi conios de las personas que acompañaron al Capitán en la discoteca y que de claran lo concerniente a la salida del Capitán con la sefiorita Tinjacá Sud_ rez, y por ello cita las declaraciones de doña Edelmira Corredor Tapias, de María Inés Cely Guío, de Omero Figueredo Arangueren, de Ulises Sprocker, en quevdan la version acerca de la salida de la taberna, y esta prueba jamáspuede servir para condenar porque con éstas no se prueba el estado de incon { ciencia de la señorita Tinjacá Suárez, lo que se está acreditando es que sa | lierón y eso jamás lo ha negado el Capitán, entre salir acompañado de unapersona y violarla posteriormente, hay una diferencia muy grande...".- En primer término, es importante destacar que el artículo 304 del Có digo Penal reprime el acceso carnalen persona que se encuentre en estado de

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Lo 0187, REPUOLICA DE COLOMBIA Roma esdeccional inconsciencia, o que padezca de trastorno mental o que esté en incapacidad ] + de resistir. En el caso sub-exámine, todo indica que por la escasa alimenta E ción de ese día (sólo había comido una pequeña porción hacia las tres de la tarde) y por la baja tolerancía de la víctima al alcohol, a cuya íngeet1ónno estaba “acostumbrada, los pocos tragos que consumió fueron suficientespara colocarla en un estado de automatismo dentro del cual era llevada, con

ducida, sin que pudiera resistir los actos a que fue sometida y sin que tu_ viera conciencia de los mismos. Ampliamente se debar1ó este punto en el proceso y con igual: largueza se analizó en la sentencias todo lo atinente a su demostración. Fueron teni dos en cuenta sobre este particular a más del dicho de la ofendida, quiensiempre ha insistido en que do tuvo conciencia del acceso carnal a que fuesometida, los testimonios de Marcela Rerrero ateuo, Rafael Humberto Conzá _ loz, Paulina Tinjacá, Edelmira Corredor pias y María Inés Cely Guo, quie nes la acompañaban en la discoteca yt: Adedaran sobre su aguda ebriedad, lacual también fue percibida por Luis Yarbreo Bustacará, portero de la discote ca, y por Alcira Muñoz, la camarera las residencia donde sucedieron los - - hechos. O | Y confirmando toda la prueba testimonial que acredita, no sólo la aa lida de la discoteca, ToL afirma el recurrente, sino también el avanzado estado de embriaguez e ofendida para este momento y para cuando llegó a las residencias, obra uy dictamen pericial, ampliamente debatido en el pro ceso y analizado en sentencia, ségún el cual la versión de la ofendidasobre eu inconsciencia es perfectamente aceptable. Experimentalmente se lehicieron ingerir seis tragos de aguardiente, y para los tres primeros ya em pezó a presentar sintdmas depresivos, sensación de epigastralgia y abomba _ nicnto de la cabeza; cuando completó la dosie, "Presentó estado nauseoso, vó

nito y delor retroesternal, cambios en el aspecto afectivo, labilidad, reía, gritaba, lloraba...” (£1.368). | De tal suerte que la incapacidad de resistir en que se hallaba la > ofendida cuando fue sometida al acceso carnal por el procesado, no es unainvención del fallador, sino la conclusión a que llegó después de un serioy detenido análisis de la prueba. | - Repetidamente ha dicho esta Sala que el error da hecho se presenta en > Te FP e Bo a MEC E. o Ns 330000 x REPUBLICA DE COLOMBIA” ooh 1188 , . - “O —-— 4 Sama Jerisdiccional -9 = | los siguientes casos: “a) Cuando se ignora la existencia de una prueba, esto es, cuando el medio de convicción obre en el proceso y el juzgador omite su aprectación. "b) Cuando se supone o presume una prueba, vale decir, cuando ellano obra en la actuación procesal y la decisión se toma con fundamento en la prueba imaginada por el juzgador; y, "c) Cuando el sentenciador tergiversa o distorsiona el sentído de la prueba, que es tanto como falsear su expresión fáctica o cuando a dicho me_ dio de convicé£ión se le hace producir efectos probatorios que no se derivan de su contexto” (Casación, julio 2/85). Ninguna de estas hipótesis se da en el caso sub-exámine.El estado de inconsciencia 9 la incapacidad de resistir de la víctima, como ya se dijo, - encuentra amplía fundamentación en la pruebDaportada al proceso. Las criti

cas que el actor hace a los testímonios fdos en cuenta para sustentar elfallo, se salen de la causal invoc Sees el error en la apreciacion de la prueba constituye no un error de het o dino de derecho, el cual, como reítera damentelo ha sostenido esta Sala, no puede alegarse con respecto a pruebascomo la pericial y la testimonial “que no tienen su valor determinado en lapropia ley : "... los errores| la apreciación del mérito de las pruebas es_ tán circunscritos a los de aquellas respecto de las cuales la propia ley de _ ey, termina su valor, como en“los casos de los artículos 218, 228, 230, 233, 261, 264, por ejemplo (sist ‘arifario o de tarifa legal) y no, por supuesto, en aquellos en los que las hormas de procedimiento 'deja librado su mérito a lasana critica que de os elementos de prueba haga el Juez'" (Casación, oct. 26 de 1978). No se ve, pues, dónde estuvo el error de que se acusa a la sentencia, Olvida el demandante que este recurso extraordinario de casación no puede con vertirse en una tercera instancia que permitael replanteamiento de la eríti_ ca probatoríaL.as alegaciones que hace sólo reflejan su personal y subjetiva interpretación de los elementosde juícúo aportados al proceso, pero no cons _ tituyen una demostraciónde la equivocación del fallador, el cual hizo unaanálisis serio y detenido de la prueba, suficiente para fundamentar la conclu sión de que tanto el hecho como la responsabilidaddel procesado quedaron ple | I

namente establecidos. El cargo no prospera.

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Casación.: e: ñ an

Bad. #136. REPUSLICA DE COLGYGIA e Omar Naspirán. - 0189 Tr . Hana Frist cect on el - 10 = En márito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASA _ CION PENAL, de acuerdo con el Procurador Tercero Delegado en lo Penal, admi nistrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: NO CASAR la sentencia impugnada. A A L Cópiese, notifíquese, cúmplese y devuélvase al Tribunal de origen. pV

EDGAR SAAVEDRA ROJAS | v LUIS ENRIQUE ALDANA ROZO

HERNANDO BAQUERO BORDA CG JORGE CARREÑO LUENGAS O oO

CUILLERMO DUQUE RUIZ

CUILEERMO DAVILA MUÑOZ

GUSTAVO GOMEZ VELASQ — LISANDRO MARTINEZ ZURIGA

José H. Velásquez Ramos SECRETARIO A A EE AI ee - E, Me , . “a i» ~~ i: O - - TL e ~ > e Mu : gts ” -d £0 Ads >. aL: She oN e a

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