CSJ - SP 1440(30-05-1988)

PRESCRIPICION Para que un bien jurídico pueda” ponerse en peligro o vulnerarse, éste debe estar protegido legalmente y si el Estado ha perdido esa tutela, como sucede con la prescripción, es obvio colegir , que la conducta que se ejecute para atacarlo es inócua por ausencia de lesividad. Auto única instancia.- 31 de mayo de 1988.- Ordena la cesación de procedimiento a nombre de los Doctores Ricardo Romero Riveros y Jorge Alberto Hernández Esquivel - Magistrados del Tribunal Superior de Bogotá. “agistrado Ponente: Doctor LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGCA Unica Instancia N%.1.a90

Contra: Jorge Alberto Hernández

Esquivel y Otro.

Delito: Prevaricato. so.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

UN

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

DR.LISANDRO

MARTINEZ Z.

Aprobado -Acta NS 34-V-25/88 Bogotá, Mayo treinta y uno de mil novecientos ochenta Y ocho.

VISTOS: Los defensores de los magistrados de la Sala Penal del + Tribunal Superior de Bogotá, Doctores RICARDO ROMERO RIVEROS Y JORGE ALBERTO HERNANDEZ ESQUIVEL, a quienes se sindica del deli to de Prevaricato, solicitan de la Corporación el cese de procedimientopor ser atípicas las conductas que se investigan y de no aceptarse este ; pedimento, impetran se reconozca a sus defendidos la ausencia de culpa bilidad dolosa.

La atipicidad del delito que se imputa la fundamentan en

la inocuidad juridica de las conductas por las cuales fueron indagadoslos Doctores ROMERO RIVEROS y HERNANDEZ ESQUIVEL, ya que conestas no se puso en peligro ni vulneró el bien jurídico de la Administración Pública, pues la acción disciplinaria seguida contra el Abogado Hernando Benavides Vélez, estaba prescrita para las fechas en que se dicta ron los autos que se califican de dilatorios. La inculpabilidad dolosa la deducen los peticionarios del = fin de la conducta; si este fue el de garantizar el derecho de defensa = del abogado acusado al tratar de agotar todos los medios posibles para que se enterara de la acción que se adelantaba en su contra, no puede afirmarse que se violó la ley sino que, por el contrario, lo que qui so fue hacerla cumplir.

LOS CARGOS: Con base en las copias que ordenó compulsar el Tribunal Disciplinario, esta Corporación en decisión de 6 de agosto de 1.987, dispuso iniciar proceso penal contra los precitados Magistrados en sucondición de sustanciadores del asunto disciplinario instruido contra el abogado Hernando Benavides Vélez que terminó por prescripción de lá acción, - Consideró la Corte en esta providencia que los Magistra dos ROMERO RIVEROS y HERNANDEZ ESQUIVEL contribuyeron consus actuaciones dilatorias a que el referido proceso disciplinario prescribiera y por tanto, era imperativo que explicaran su conducta ante la posible comisión del delito de Prevaricato.

El expediente disciplinario permaneció en el Despacho del

Magistrado ROMERO RIVEROS sin actuación alguna, desde el 24 de Junio de 1.983 hasta el 26 de enero de 1.981, fecha en que ordenó correr traslado por diez días al acusado de conformidad con el artículo 79 delDecreto 196 de 1971, cuando ya existía claridad en el proceso respecto a la no comparecencia del abogado Benavides Vélez para notificarse dela acusación. En la acción disciplinaria este Magistrado sustanciador había agotado los medios procesales posibles para localizar al abogado acusado Benavides Vélez al citarlo telegráficamente el 5 de mayo y 12 de octubre de 1.976, emplazarlo y declararlo reo ausente designándole defensor de oficio, quien descorrió el traslado presentando la correspondiente alegación; sin embargo, por auto de 14 de marzo de 1.9823dispuso que por la Secretaría se insistiera en notificar a este profesio nal del derecho. AI ser sucedido en el cargo de Magistrado el Doctor RO MERO RIVEROS por el Doctor HERNANDEZ ESQUIVEL hacia el mes de abril de 1.981, el proceso disciplinario entró al Despacho el 141 de diciembre de 1.98% informándole el Secretario la imposibilidad de localizar al abogado Benavides Vélez; el nuevo Magistrado sustanciador no tuvo en cuenta la actividad procesal que se había desarrollado para lograrla notificación personal del acusado y profirió un auto el 30 de marzode 1.985 ordenando cumplir lo dispuesto por su antecesor el 14 de mar

zo de 1.984; el 17 de septiembre del mismo año regresan las diligencias al Despacho con informe secretarial sobre la imposibilidad de localizaral abogado inculpado, el 25 de noviembre ordena corres traslado al Fis cal para que emita concepto sobre la prescripción de la acción y el 10 de junio de 1.986 se hace tal declaración, la cual fue confirmada porel Tribunal Disciplinario; en consecuencia, también era necesario queeste Magistrado explicara su conducta.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- La falta por la cual se inició la investigación discipli naria contra el abogado Hernando Benavides Vélez consistió en el incum plimiento de los deberes profesionales como defensor del procesado Alvaro Soto Ortegón, quien estaba sindicado del delito de hurto en el Juzgado Promiscuo Municipal de Agua de Dios. 2.- Contratado este abogado en el mes de junio de 1972, el 23 de febrero de 1974 Soto Ortegón manifestó ante el Juzgado que re vocaba el poder otorgado al profesional del derecho que lo venía asistiendo y demandó la designación de un defensor de oficio. 3.- Con fecha 8 de marzo de 1.978, el Juzgado designó como defensor oficioso a Hernando Bohórquez Daza, quien intervino en la diligencia de audiencia pública celebrada el 10 de junio de 1978, o - “ sea, que la conducta omisiva del abogado Benavides Vélez cesó el 8 de marzo de 1974 cuando fue sustituido por el defensor de oficio. %.- Así las cosas, la acción disciplinaria prescribió el 8

de marzo de 1979, ya que si bien la providencia que dispuso la apertu ra de la investigación disciplinaria fue proferida el 18 de julio de 1975, esta solo cobró ejecutoria en los primeros días del mes de febrero de1981, lo cual significa que el !- re<criplivo no alcanzó a interrumpirse. 5.- Sin ánimo de controvertir la decisión del TribunalDisciplinario cuando revocó la prescripción que inicialmente decretó el Tribunal Superior de Bogotá con ponencia del Magistrado ROMERO RIVEROS el 22 de abril de 1981, la cual fue revocada por el superior, - resulta claro que para esta fecha la acción se encontraba prescrita ycuando se volvió a declarar la prescripción el 10 de junio de 1986 con LL ponencia del Doctor HERNANDEZ ESQUIVEL, proveido este que fue con firmado por el Tribunal Disciplinario, el término prescriptivo se encontraba muy superado. - - 6.- Establecido que las conductas imputadas a los Magis trados procesados [fueron ejecutadas cuando la acción disciplinaria que adelantaba ya estaba prescrita, estima la Sala que les asiste razóanlos peticionarios cuando afirman la inocuidad de las acciones por carecer de la posibilidad de poner en peligro o vulnerar el bien jurídico de la administración pública que se protege con el delito de prevaricato, - pues, "la función pública referida al caso concreto ya no existia". 7.- Una de las importantes modificaciones del vigente - ———" Código Penal en relación con el de 1.936, es la de haber excluido lapunibilidad de los llamados delitos inocuos, que era discutible en el ré gimen precedente; el expreso reconocimiento de la antijuridicidad mate- —c, rial en el artículo 3% de los principios rectores del estatuto punitivo ha — A" _— ce irrelevantes penalmente las conductas carentes de lesividad contralos bienes jurídicos legalmente tutelados, la cual puede concretarse en lesión o en peligro; por ende, no puede existir delito sin daño. 8.- Corresponde al Estado como titular del poder punitivo seleccionar los bienes jurídicos objeto de tutela y establecer cuáles ycuando deben ser protegidos, estatuyendo específicos limites para ejercitar este poder-deber de conformidad con las exigencias político -crimina les que persiga; así ante el caso concreto la protección no es indefinida temporalmente, el mismo Estado señala un término máximo para hacer -- —— — —.S.Ñ —o—.]]—](% Ó”]z—;—]]] ——! — — —Ñ coercitivo ese poder, razón por la cual ha estatuido el fenómeno juridico-procesal de la prescripción. 9.- Cumplido el lapso prescriptivo, el Estado ha perdido — E" el ejercicio del poder punitivo e impera su declaración judicial, originán dose dos fenómenos necesariamente vinculados desde un punto de vista _ —_— —é —" formal, pero sustancialmente diferenciables: Mientras la prescripción se _ ——.. ——————— e E ————o——— ÉTTcontrae a una especie de autosanción que se impone el Estado para no — continuar ejerciendo el poder punitivo, cosa distinta es el acto procesal

por medio del cual el funcionario respectivo hace esa declaración: el no proferimiento de la resolución judicial no significa que la prescripciónno se haya producido. 10.- Desaperecido el interés del Estado por tutelar en elcaso concreto el bien jurídico, en ausencia de su especifica protección - —— no es posible que sea puesto en peligro o vulnerado yl a falta de su de claración no significa que aún el Estado pueda ejercer su poder puniti- — -—o — o _— vo, pues el fenómeno prescriptivo se cumplió al concurrir el lapso prees — tablecido para ese fin y a partir de ese momento ninguna otra_decisiónpuede tomar el funcionario distinta a la de declarar la prescripción. ol E l1.- Por tanto, para que un bien jurídico pueda ponerse —— —2——— en peligro o vulnerarse, este debe estar protegido legalmente y si el Es_. tado ha perdido esa tutela, como sucede con la prescripción, es obviocolegir, que la conducta que see jecute para atacarlo es inocua por au= Ne sencia de lesividad. 12.- En este caso, al haber prescrito la acción disciplina ria seguida contra el abogado Hernando Benavides Vélez el 8 de marzode 1979 de conformidad con lo dispuesto por el artículo 88 del Decreto196 de 1971 y el artículo 17 de la Ley 20 de 1972, son aplicables las an- == eee) pre» rteriores premisas, toda vez que las conductas imputables a los Magistrados ROMERO RIVEROS y HERNANDEZ ESQUIVEL se ejecutaron apartir del 2% de junio de 1.983, es decir, cuando ya había operado el

fenómeno prescriptivo.

13. Carentes de relevancia juridico-penal los comportamientos de los funcionarios investigados y no desprendiéndose ninguna conducta que pueda ser constitutiva de delito en las actuaciones poste riores a la fecha en que se dió la prescripción, se debe dar aplicación al artículo 38 del C. de P.P. por atipicidad de las acciones, no siendo necesario, por exclusión de materia, estudiar la petición de inculpabili dad presentada como subsidiaria por los defensores.

Por lo expuesto, la CORTÉ SUPREMA DE JUSTICIA, SA LA DE CASACION PENAL, RESUELVE: 1.- DECLARAR que las conductas imputadas a los Magis trados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Doctores RICARDO ROMERO RIVEROS y JORGE ALBERTO HERNANDEZ ESQUIVEL, no constituyen delito. 2.- DISPONER la cesación de procedimiento contra losprecitados Magistrados por los hechos aquí investigados. Vaz úmplase y YAA 7 JO N CARREÑO LUENGAS REPUBLICA DE ic:01 ct: 1 Unica instancia N%Y. 1990. .D 7 . Auro fees hs Nu — 8AL

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DIDIMO PAEZ VELÁNDIA

—— ——Ái — -— e Luis Guillermo Salazar Otero Secretario