CSJ - SP 1479(01-06-1988) (2)

. Neg < GUFSTRO S= uno ce los padres recurriendo a procediriencos il'c cos y ocultos se apodera del hijo. s:n conocimiento ni autorización del otro quien lor:ene bajo su cuidado, puede cometer secuestro. que se Convierte en exLOr- —- s va cuango se le uciliza vara que éste proporcione un provecho ilícito. Sentencia Casación.- lo. de junio de 19AH.- “o Casa el fallo del Tribunal Suer:or de Yogorá. por medio del cual condenó a Ana Ochoa Parra y a Gu:llerro Alejandro Usorio Píaz. por el delito de Secuestro Extorsi:vo. ) "agistraco Ponente: lloctor HEGAR SASYFEDEA POJAS EXT — L Rad. f 1479. Casación

Procesada: ANA OCHOA PARRA

Delito: Secuestro

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente: Doctor EDCAR SAAVEDRA ROJAS Aprobado Acta No. 035 del 30 de mayo de 1988

Bogotá, primero de junio de mil novecientos ochenta y ocho VISTOS: Por sentencia del 16 de julío de 1986 el Tribunal Superior de Bogotá condenó a —— ANA OCHOA PARRA y GUILLERMO ALEJANDRO OSORIO DIAZ a la pena principal de nueve años de prisión para cada uno, como coautores del delito de secuestro extorsivo por el que habían sído llenados a juicio. Ed - . () Interpuesto oportunacente el recurso extraordinario de casación, fue concedido

y posterlormente admitidpoor esta Corporación. Presentada la demanda en los ( téminos previstos legalcente, fue declarada ajustada a las exigencias de la TN norma. Se escuchó el.concepto del Procurador Primero Delegado en lo Penal quien "a Y solicitó no se casaraél fallo impugnado. La Sala procede a resolver lo pertinente luego de hacer una síntesis de los siguientes HECHOS Los hechos motivo de iínvestigación tuvieron ocurrencia el 21 de febrero de 1983, L al ser retenido el menor FRANK VELASQUEZ PAREDES cuando salfa de su donicilio, por su nadre ANA OCHOA PARRA o SONIA PAREDES ALCALDES, quíen en conplicidacdon e¡ O .»» Q su concubino GUILLERMO ALEJANDRO DIAZ DEL CASTILLO, le enviaron una nota al padre del menor FRANCISCO A. VELASQUEZ ESCOBAR, por medio de la cual le exigían dos millones de pesos para obtener el rescate del menor. El niño había sido concebido en relaciones anteriores sostenidas por VELASQUEZ con ANA OCHOA PARRA o SONIA PAREDES, quien se había ído a vivir a Cali con el cencionado nenor; pero al ser visitado por su padre se dio cuenta del estadode abandono en que se encontraba y de las ilícitas actividades a que se dediceba el actual concubino de su ex-cujer, razón por la cual decidió traerse a su cenor hijo hasta esta ciudad, situación que más tarde impulsaría a los procesados a fraguar el secuestro. - Recibida la carta amenazante y con el concurso de las autoridades se logró capturar a los secuestradores y rescatar ál nenor. a ACTUACION PROCESAL () — Se abrió proceso penal po medio del auto del 24 de febrero de 1983 C , La investigación se declaró perfeccionada y cerrada mediante auto de sustanciación del 18 de agosto de 1983. Por auto del 24 de septiembre de 1983 se abrió causa críminal contra CUILLERMO ALEJANDRO OSORIO DIAZ DEL CASTILLO , ANA OCHOA PARRA o SONIA PAREDES ALCALDE, LUIS MARIANO MORENO RUBIANO y JOSE VICENTE RUBIANO por el delito de secuestro, providencia confirmada por el Tríbunal de Bogotá el 10 de febrero de 1984. Realizada la diligencia de audiencia pública el 12 de febrero de 1986 se dictó fallo de primera instancia el 7 de abril de 1986, por medio del cual se condetó a AÑA OCHOA PARRA o SONIA PAREDES ALCALDE, a GUILLERMO ALEJANDRO OSORIO DIAZ -— e amaru OSORIO DIAZ DEL CASTILLO, a JOSE VICENTE RUBIANO y a LUIS MARIANO MORENO RUBIANO, a LUIS FERNANDO MORENO RUBIANO o FERNANDO MORENO como responsables del delito de secuestro extorsivo y se hicieron algunas otras declaraciones sobre una causa acumulada. En segunda instancia el Tribunal Superior de Bogotá, con sentencía del 16 de julio de 1986 modificó las penas impuéstas a los sentenciados y confirmó enlo denás el fallo de primer grado.

LA DEMANDA DE CASACION

M.

• Lsa Considera el inpugnante que se dictó sentencia en un juicio viciado de nulidad, por haberse incurrido en errónea calificación jurídica de la Infracción, pre- ( vista en el numeral 50. del artículo 210 del derogado Código de Procedimiento Penal. lo Pretende demostrar el cargo, sosteniendo que la madre de acuerdo al código ci- —_— vil tiene la patría potegtad) de sus menores hijos, y que el menor había vivido con ella, hasta unos 'dos, años antes de los hechos, y cuando ya vivía con su uu madre, alternadanente pasaba temporadas con su madre, de tal manera que cuando ella decide llevarse a su hijo para el Hotel por elnmal trato que recibladonde estaba viviendo no estaba realizando delito de secuestro de ninguna naturaleza y que ello se refuerza por lo dicho por los agentes que lo recuperaron que informan que el menor se encontraba sin ningún tipo de ataduras o de irpedinentos que imposibilitaran su movilización. situación Sostiene el iímpugnante que dada la diffci1/econónica de la nadre y de su concubino, este aprovecha la circunstancia para extorsionar al padre del menor, enviándole una carta en la que profliere amenazas y en la que exige una deterainada suna de dinero, concluyendo finalmente que el delito cometido fue el de extorsión previsto en el artículo 355 del Código Penal.

Considera el impugnante que al concluir en las instancias la existencía de un

secuestro extorsivo "es porque incurrieron en manifiesto error de hecho al 1gnorar las precitadas normas civiles" y nás adelante insiste en la existencia de otro error de hecho "en cuanto se tergiverso y distorsionó la declaración del denunciante, FRANCISCO VELASQUEZ ESCOBAR, por cuanto 2-dicho medio de — vicción se le hizo producir efectos probatorios que no se derivan de su contexto como quedó demostrado atrás", Considera adenás que se incurrió en nanifiesto error de derecho al darle valor probatorio de confesión a la versión dada por los procesados ante los agentes del F?, y el juzgado cuando en realidad habían confesado era extorsionar a VELASQUEZ . Co Finalmente considera que como él propósito extorsivo no se logró por la intervención de las autoridades éste quedó a nivel de tentativa y que demostrada la errónea calificación jurídica en que se incurrió en las instancias se debe deN —_ cretar la nulidad. ea ) ) La EL CONCEPTO DEL PROCURADOR DELEGADO Considera el Colaborador Fiscal que sin lugar a dudas el nenor fue sustraildodel hogar de su madre y ocultado, tanto que fue mantenido en varios Hoteles de la ciudad, con el inequívoco propósito de obtener por su rescate una deternina5 da suna de dinero. Resiguiendo su argunentación sostiene que "Resulta necio aseverar que FRANK quiso estar al lado de su progenitora y que en ningún momento fue privado de su libertad individual puesto que se le encontró sin ataduras, toda vez que un renor de siete años es un Ííncapaz absoluto para prestar consentimiento y que su misma innadurez le izpedía sospechar siquíera la 5 NS: criminal finalidad perseguida por aquella o descubrir el diabólico plan delictivo elaborado por su propía madre bajo la dirección de su concubino. Simplezente FRANK fue engañado y nadie mejor que su propia progenitora podía hacerlo, de ahí que no era necesario ponerle ataduras o inmpedirle su libre locomoción en forma absoluta. Lo que cuenta para la plena configuración del reato es el propósito criminal con que se actuó y el medio que se utilizo: hacer desaparecer a FRANK de la órbita de custodia de su padre, y hacer treer a éste que aquél perdería la existencia de no pagar la millonaria suna exigida. Al reconocerse por el propío iímpugnante que hubo extorsión a contrario sensu, se está aceptando que la sustracción de FRANK del hogar de su padre no se cunplió con la noble intención de ejercitar tutela y patría potestad, sino de infringir deliberada y concientenente la ley penal" para terminar concluyendo que se desestine la de- ñ canda. a”

CONSIDERACIONES DE LA SALA A

A , O Es totalcente cierto lo afirnado por el recurrente en el sentido de que la pa- — — tría potestad era compar (ida) por los padres del menor, porque no existe cons- — tanciade la existencia de providencia judicíal que se la hubíera otorgado a unod e ellos; pero es lgualnente cierto que la patria potestad cono un derecho

y un deber de todos y cada uno de los padres "es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no enancipados, para facilitar a aquélla el cumpliniento de los deberes que su calidad les impone". (art. 19 Ley 75 de 1968); porque esos deberes que tienen los padres con relación a los hijos son fornmarlos y educarlos, velar por su salud, corregirlos y castigarlos coderadazente, sienpre alrando hacia el beneficio final de la vida del nmenor de acuerdo a expresas previsiones de la ley civil; y por tanto no está - dentro de los derechos de ninguno de los padres, así la patria potestad sea coxpartida, el utilizar a sus hijos para iniciarlos en prácticas viciosas, - ni inducirlos en conductas que de cualquier manera pudieran significar mal ejemplo en su formación, y menos aún, y ello es todavía nás evidente, el utilizar al cenor como un nediío en prácticas ilícitas de cualquier naturaleza y eso parece ser es lo que pretende el recurrente, al sostener que la nadre tenía derecho, por compartírla patria potestad, de tener a su hija os u lado contra la voluntad del padre, puesto que fue separado de €l contra su voluntad, para ser. utilconoi nzedioa edxtorosiv o; es realmente insólita la pretensión del recurrente, cuando aceptala existencia de una extorsión en grado de tentativa, en la cual participaba cono coautora la madre del menor, en la que el nedio utili zado, /precisarente su hijo, pues debe recordarse que la exigencia de la entre-

— ga de una elevada. suna de dinero dependía la seguridad del nenor. Podrá pretenderse por quien tenga un ninimo .conociniento del derecho, o mejor, de los conceptos culturaleqsue naturalmente son conocidos por la mayoría de í los asociados, que pueda entenderse cdbuo el ejercicio de un derecho, la utili- - - ————]——Ú—]— EE — zación por parte de la madre de sú venor hijo para, mediante amenazas obtener . un provecho de carácter 1lfcitb? VEs evidentqeue no, el ejercicio de los dere- -— += —— - N 7 —=u- — chos consagrados consty liegatlrenute cno ison oílínnitaadosl, s íno que por 7, el contrario ellos debenfejercerse dentro de los parámetros establecidos por - — la ley, porque cuando 'su ejercicio se lleva a aspectos no prevístos en la nor- . - —É——]———— _ 00 ——— —Ú]—— o — —_—

• - - ca es logico concluir que quien asf actúa no puede pretender ampararse bajo - — —— AD] los efectos de esa ley que se está desconociendo, por la extralinitación de la conducta sobre las previsiones de la nisma.

Es cierto que no hay constancia de sentencia judicial que determine en cabeza de cuál de los padres estaba radícada la patria potestad, pero es evidente que se había establecido un acuerdo para que el hijo quedara en manos del padre en vista del estado de abandono en que lo había tenido la madre durante el tiempo que pernaneció a su lado, y es también cierto que pasaba algunas temporadacson

“la madre con el consentiniento del padre; pero la existencia de estos acuerdos por fuera de decisión judicial entre los progenitores del menor, no pueden facultar a ninguno de ellos, para que sin conocimiento y sin el consentiniento de quien lo tiene bajo su cuidado, el otro pueda sustraerlo, retenerlo, priívario de la libertad, porque de hecho se estaría haciendo un ejercicio ilegítimo del derecho, porque si existia el acuerdo previo a que el menor pasara algunas ten poradas con la madre, cuál la razón para que se lo arrebatara del lado del papadres del menor no se pudre sin su conocimiento? Y aún en caso de que los sieran de acuerdo sobre la forna en que lo pudiera visitar y en cuanto a las texporadas que debe pasar con uno y con otro, no es por nedio de procedinientos de facto que pueden solucionar este tipo de desacuerdos, pues lo lógicoes que presentándose tales discrepancias sea el juez quien resuelva los conflic_ . tos. No está; ni puede estar justificado bajo ninguna perspectiva el que uno de los - í padres, actúe sobre el menor, sin el conocimiento del padre quienlo tenga ba- ———— Ca] “ jo su cuidado, porque tal procedef es ilegal. . N “ () En el_caso que se analiza, está decostrado, que con el consentimiento de padre el menor podía pasar algunas temporadacson su madre, y en tales ciírcunstancias, cuando recurriendo a procedimientos ilícitos y ocultos se apoderó del ml — . - ' - niño, sin previo conociniento y autorización del padre, estaba actuando por fuera de la ley y en este caso concreto es evídente concluir que la madre si

• ——a——— podía coneter secuestro, que se convierte en extorsivo en el mismo monento en - — -— o que se utiliza la vía del menor cono medio anenazante para obtener que el pa- — 0. LA ———][————— E — o ——— dre del nismo les proporcioneun provecho ilícito. —————— Es tan evidente el proceder ilícito de la procesada, que es el mismo recurren- -— o EE te, coro lo destaca el agente del Ministerio Público, quien acepta la conisión _ de la extorsión, pero a pesar de este reconocimiento habla de la existencia de la patría potestad compartida por la madre para negar la configuración del — — musecuestro, queriendo justificar el que en su ejercicio, pudieral a nadre arrepp

—- DSUE Catar al menor que estaba bajo el cuidado de su nadre y sín su consentiniento, zi aprobación, para utilizarlo contra éste como nedío extorsivo. id El renor no es, ni puede ser un eje de disputas, ni un objeto colocado en el ——s —— — centro de las desavenencias de los padres, quienes no pueden en el ejercicio de la patría potestad realizar ninguna actividad que pudiera de nanera directa o indirecta ocasionarle daño y sí ello se llegara a producir, obviamente se ha de concluir que mo se trata del ejercicio de este derecho, y que por el contrario se trata de procederes irregulares e ilegales, porque cuando uno de los padres tiene la guarda material del menor, en caso de desacuerdo, será necesaría e imperiosa la intervención del juez para que sea éste quien determine quién

debe ser el encargado de la guarda del nismo.

• - Es obvío y prácticanente sobra advertirlo que si la salud coral, física o psií- - quica del menor está en Perisro. TQ s0lo-61 padre que no-la-Hene-bajo-au-cuidado sino cualquier ciudadano debe proceder a buscar su adecuada protección. ——A— ———]—————————]—_Ñ— ]]y— La argumentación del recurrente, sosteniendo que el menor estaba libremente con su madre, porque cuando fue rescatado no tenía impedimentos materiales que lo L retuvieran allf no son válidos, porque cono bien lo dice el Procurador Delegado, se trata de un menor que fue hábilmente engañado por su propia madre y que no tenía por qué conocer sus ilícitas finalídades.

En las condiciones anteriores consídera la Sala que la calificación jurídicqaue se dio a los hechos por parte de las ínstancias fue correcta y que por tanto no hay lugar a la existencia de la pretendida nulidad que pregona el impugnante. Son suficientes las consideraciones anteriores, para que la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, adninistrando justicia en nombre de la Repú- "E E ABI Rad. $ 1479. Casación ANA OCHOA PARRA. blica y por autoridad de la ley, RESUELVA 50 CASAR el fallo inpugnado. GUILLERMO DUQUE RUIZ so ah Saasla zar Orero decretario