CSJ - SP 1643(19-07-1988)

CASACION

$.1.643 Contra: Carlos Alberto Giraido Gómez — Delito : Hurto. 0789

CORTE SUPREMA

DE JUSTICIA ÑE—e ——— a LH s i

SALA DE CASACION PENAL l

M N Magistrado

Ponente:

DR.LISANDRO

MARTINEZ

Z, Aprobado Acta N”S. 46 Bogotá, Julio diecinueve de mil novecientos ochenta y ocho.

VISTOS: Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de CARLOS ALBERTO CIRALDO GOMEZ contrala sentencia de 16 de Diciembre de 1.986, por medio de la cual el Tribu nal Superior de Bucaramanga lo condenó a la pena principal de dieciocho meses de prisión como responsable del delito de Hurto agravado.

HECHOS: En el mes de Julio de 1.982, el bodeguero Eloy Ramírez recibió 240 pacas de cigarrilles enviadas para su administración a la Agencia de Bucaramanga de la firma distribuidora "Jhon Restrepo A. €.

Cía. Ltda."; el mismo día CARLOS ALBERTO CIRALDO GOMEZ, quien ac tuaba como "factor" de la empresa en esa ciudad, dispuso la venta dela mercancia; su producido no ingresó a la compañía y sí al patrimonio de Giraldo. De estos hechos y ante los auditores de la empresa en0190 converación que fue grabada, GIRALDO COMEZ se responsabilizó dela indebida apropiación comprometiendose a reintegrar el valor de laspacas de cigarrillos.

ACTUACION PROCESAL:

. Iniciada la investigación se recepcionaron las declaracio nes de los integrantes de la comisión auditora, se estableció técnicamen te la autenticidad de la grabación magnetofónica y se probó el ingresoe irregular salida de las 240 pacas .de cigarrillos con destino a una po btación vecina. En indagatoria el procesado negó las afirmaciones de res ponsabilidad que hizo ante la auditoría de la empresa, sostuvo su inocencia y desconoció haber prometido garantizar la restitución del dinero obtenido por la venta de los cigarrillos con la hipoteca de su casa en Piedecuesta; con copia de la Escritura Pública se estableció que días an tes de ser descubierto el desfalco, CIRALDO GCOMEZ se insolventó al —- transferir el dominio de este inmueble y de un automóvil de su propiedad. Al calificarse el mérito del sumario por primera vez, elJuez Séptimo Superior de Bucaramanga sobreseyó temporalmente a esteprocesado; agotada la etapa de reapertura investigativa se abstuvo deproferir la segunda calificación por considerar que no se tipificaba lafalsedad documental que le daba competencia, pues se trataba de un delito contra el patrimonio económico. Avocadoe l conocimiento, el Juez Cuarto Penal del Circui ; + L E > , LA LU e, —_ Y —.-—_] O = o 0191to de esa ciudad,,.el 29 de abril de 1.986, dictó auto de proceder con tra CARLOS ALBERTO GIRALDO GOMEZ, por el delito de Hurto.

— En la motivación del proveido enjuiciatorio se especificó que el pliego de cargos se hacía por el hecho punible de hurto descri to en el artículo 349 del C.P. agravado por la confiánza de que abusó A A el procesado para apropiarse de la mercancia, circunstancéisata qued U hacia aplicable el numeral 29% del artículo 351 del mismo Estatuto. MA e m o m Adelantada la etapa probatoria de la causa, en la audien + cia pública se recibieron las declaraciones a los ex-empleados de la firA ma "Jhon Restrepo A. € Cía. Ltda.", Santiago Luis Amaya y José María García García, quienes afirmaron que GIRALDO GCOMEZ se desempeñaba como Gerente de la agencia y como tal decidía sobre la distribución de la mercancía que llegaba y respondía por los ingresos ante la Gerencia principal. E Posesionado después de proferido el auto de proceder , el defensor de GIRALDO GOMEZ propusol a errónea calificación del delito por tipificarsé un abuso de confianza; no compartió el Juez de cono — cimiento este criterioy dictó sentencia condenatoria confirmada por elTribunal Superior en los términos expuestos. «<a — Contra el fallo se interpuso el recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA: La Causal invocada es la primera del artículo 580 del C.- 0192 de P.P. por violación indirecta de la ley sustancial proveniente de falta de apreciación de la prueba documental demostrativa del ingreso de

> . las pacas de cigarrillos a la bodega de la agencia. Esta omisión constitutiva de error de hecho permitió alifallador aplicar indebidamente los artículos 61, 349, 351 Numeral 29 y372 Numeral 19 del C.P., razón por la cual impetra la absolución delprocesado. No concreta el demandante las normas que el Tribunaldejó de aplicar como consecuencia de la indebida aplicación de las dispo siciones precitadas, pero afirma que la conducta imputada se tipifica co mo abuso de confianza y no de hurto como se calificó por el Juez de co nocimiento y se reiteró en las sentencias de primer y segundo grado. El recurrente para sustentar su punto de vista de quela mercancia entró a la custodia del administrador GIRALDO GOMEZ, ex pone que el no aparecer registrado en los libros de contabilidad la entrada de las pacas de cigarrillos, no es suficiente para afirmar que nose recibieron; este hecho se prueba con la tornaguía de tabaco Número 36083, el informe de recepción del envío y la comunicación de Protabaco S.A., documentos que no fueron valorados en el fallo.

CONCEPTOD E LA PROCURADURIA : Es partidario el Procurador Primero Delegado en lo Penal que se deseche la demanda por haberse invocado una causal inadecuada; la censura por error sobre la denominación jurídica de la infracción de0193 be hacerse con fundamento en la causal cuarta como nulidad insubsana ble y no por el cuerpo primero de la causal primera por error de he -

> » cho. No obstante, expresa que debe declararse de oficio nulidad de todo lo actuado a partir del auto de proceder, inclusive, por errónea calificación del delito. En este caso la mercancia fue recibida por GIRALDO eo MEZ a título no traslaticio de dominio como consecuencia del contrato de preposición, el cual le daba al procesado la tenencia jurídica con la obligación de restituir, característica esta que descarta el hurto y es -- tructura el delito de abuso de confianza; por tanto, impera calificar de bidamente la conducta investigada.

CONSIDERACIONES

DE LA CORTE : 1. -IMPROCEDENCIA DE LA CAUSAL INVOCADA. - Porla vía del error de hecho, el casacionista ataca la sentencia impugnada por errónea calificación del delito en el auto de proceder e impetra lainocencia de su defendido. La improcedencia de la demanda es evidente: En primer término, como lo expresa el Procurador Delegado, del contexto de la demanda aparece que el recurrente no discute la existencia del delito, sino la errónea calificación del hecho punible , que considera debió ser por abuso de confianza y no por hurto; estosignifica que equivocó la causal a invocar, pues el error se relaciona -- con el nomen jurisdel delito al calificar el juzgador los hechos con el -

".“ 094 nombre que corresponde a otro género delictuoso. Cuandolos hechos probados en el sumario no son califica dos genéricamente conforme a la denominación expuesta por el CódigoPenal en su respectivo - título, si este no se divide en capitulos, seincurre en nulidad de carácter legal por "error relativo a la denominación jurídica de la infracción" de conformidad con el numeral quinto del artículo 210 del C. de P.P... Y como lo ha afirmado la Corte, cuando se acusa el fallo por "la equivocación atribuida a! juzgador en la calificación de los hechos, debe alegarse preferencialmente bajo la órbita de la causal cuarta de casación como nulidad insubsanable por ser de mayor amplitud y efectos...." y no por la primera. (Casac.abril 16 de 1986). De otra parte, todo error en la denominación jurídica de la infracción supone la existencia de un delito distinto al que determinó el auto de proceder y la sentencia cuestionada. De aquí que "cuando se deduce esta clase de nulidad, - es menester probar dos extremos: primero que el delito por el cual sellamó a juicio no se tipifica; y segundo que es otro muy distinto el que de manera inequivoca se cometió según las pruebas recaudadas. Por tan to, la impugnación compres estos dos aspectos: la aceptación de que el procesado no es inocente porque de todas manera cometió delito Y. - la necesidad de que la demostración del verdadero delito se haga en el terreno prob torio y jurídico". (Cas.octubre 5 de 1982). Al afirmar el demandante que el procesado no cometió de 0199 lito de hurto sino de abuso de confianza, reconoce que su defendidoes autor de un hecho punible, razón por la cual no puede solicitar laa. declaración de inocencia porque de todas maneras cometió delito. Esta confusión del demandante al invocar indebidamente

la causal primera en lugar de la cuarta y .además impetrar la absolución. de GIRALDO GOMEZ, impiden a la Sala ocuparse de examinar las argumentaciones del actor; y en tales condiciones no pueden prosperar. 2.- LA CALIFICACION DEL DELITO.- Como ya se rese ñó, el Juzgado de conocimiento llamó a juicio y condenó por el delitode hurto agravado por la confianza y la cuantía de que tratan los artículos 349, 351 numeral 29 y 372 numeral 19% del C.P. En el auto vocatorio a juicio no se profundiza en forma convincente en la demostración de las razones por las cuales se califica el delito como de hurto. En el auto de proceder, a pesar de advertir el Juzgado que había realizado "un detenido estudio" del caso, la argumentaciónpara clarificar si se trata de un delito de hurto o de abuso de confian za se limitó a la transcripción de los artículos 762 y 775 del C.C. que regulan la posesión y la tenencia, para concluir, que "la tenencia de la mercancia era accidental, y en ningún caso fiduciaria..... , pues,... al procesado solo le correspondía servir de administrador de los bienes que en tránsito pasaban por la seccional", 3.- LA SENTENCIA. - El Juzgado de conocimiento y el01g6 Tribunal ratificaron la tipificación del delito de abuso de confianza confundamentos disímiles entre sí y en relación con los expuestos en el au to de proceder " El fallador de primer grado lo sustenta en la imposibilidad de ejercer custodia sobre la mercancía por parte del procesado, ya

que esta no aparecía registrada en el kardex de la agencia distribuidora; además, recurre a un curioso argumento temporal: haberse vendido E los cigarriHos el mismo día en que fueron recibidos. El Tribunal por su parte acepta que el expediente está - indicando con meridiana claridad que el vínculo que unía a Carlos Alber to Giraldo Gómez con Jhon Restrepo y Cla Ltda., lo constitula un contrato de preposición determinado como forma de mandato por el artículo 1.332 del C. de Co. A pesar de ello, pone de presente que no existía depósi to de entrega de bienes en poder de Ciraldo Gómez, sino la obligaciónde restituir ya las cosas cuya enajenación no se cumpliera o los dineros producto de las ventas que se realizaran en el giro de dichos negocios. Pese a lo anterior, sostiene que la tenencia de las mercan clas en poder de Giraldo Gómez era simple y puramente material y no ju rídica, pues no surgía el título no traslativo de dominio, por ello el Tri bunal sostiene la tesis de la tipificación de hurto agravado por la confianza, ya que las mercancías le eran entregadas a Giraldo en funciónde un contrato de prestación de servicios. Esto es, que termina en amplia contradicción con el planteamiento inicial de la aceptación de la pre posición. 097 Debe también anotarse que el Tribunal determina comoobjeto material el dinero recibido por la venta de la mercancía y queingresó a sU haber patrimonial con perjuicio de la compañía. (Folios 17 y 19). 4.- LA VERDADERA CALIFICACION. - De lo relatado y

aceptado en el proceso resulta claro que CARLOS ALBERTO CIRALDO GOMEZ, se desempeñaba como “factor" de la empresa "Jhon Restrepo6.Cia Ltda."; como tal cumplfa funciones de adquirir y vender produc tos nacionales, controlar el personal bajo su subordinación y responder de los dineros concernientes al manejo de las mercancías. Las pacas de cigarrillos fueron recibidas por el bodegue ' ro y previa firma del respectivo comprobante ingresaron a la bodega , momento desde el cual el procesado empezó adgercer la función jurídica de administrador; ejerciendo custodia sobre la mercancia sin depender ' del registro en el kardex, situación esta que, al parecer, constituyó - una maniobra para lograr la impunidad de la ilícita apropiación, que de todas maneras. solo corresponde a un mecanismo de control interno que no tiene el poder de desvirtuar el real ingreso de la mercancía. Dentro de este orden de ideas, la Sala estima que el pro ceso de subsunción efectuado en el auto de proceder y corroborado en las sentencias de primera y segunda instancia, fue equivocado, ya que los hechos no corresponden al delito de hurto descrito en el artículo -- 349 del C. P., sino al de abuso de confianza de que trata el artículo354 del mismo Estatuto. 01998 - 10. y 5.-JLA INTERPRETACION DE LAS NORMAS PRIVADAS EN EL DERECHO PENAL. En el estudio de los delitos y específicamente en los que atacan el patrimonio económico, existen numerosas acepciones, conceptos y definiciones pertenecientes al derecho privado, tales como patrimonio, posesión, tenencia, cosa, bien, etc., interrogándose

la doctrina si al aplicar dichos términos en el derecho penal deben en- —]———]]]—]]————];];»CD——— CA o tenderse con las significaciones privatistas o si el derecho penal debe arles una significación, una estructuración o al menos un matiz autóno mo. La resolución de la cuestión ha dividido a los tratadistas -2 reso ucion de 1d cuestión a dividido a los tratadistas en diversas corrientes; estas van desde quienes sostienen el carácter - ——————————]],;—]]———;——— E o¡—¡—;———]]]—]————]'ÑírT——];]] —— t ;—.————————;————;————————;— TL]——]]]]]——]——]——]—]];—;]]———[—];————];]]————— meramente sancionatorio del derecho penal, razón por la cual, está des tinado a aplicar las penas conservando la estructura y significación del derecho civil, hasta los que afirman su autonomía; de acuerdo con este criterio, el penalista cuando algunos institutos encuentran su definición esencial en el derecho privado o se deduzcan de él, debe volverlos aplasmar, transformándolos de tal manera que adquieran una significa - Ñ— —_——_]—_ —[—é[ ción y un colorido autónomo, para los efectos penales. Para la Sala la cuestión es eminentemente interpretativa, ——————] Ñ—]]_——]——[Ñ——]:—;]Ñ — s ..VtÑ TZ. Ñ _Ñ————][—[ ya que las nociones elaboradas y acogidas por el derecho privado, las cuales estructuran los respectivos institutos jurídicos, deben constituir punto de partida para aquellos casos en que el Derecho Penal los toma;

si la aplicación privatista da origen a contradicciones con los principios y finalística del derecho penal, impera realizar las modificaciones que se estimen necesarias para eludir. tal tropiezo; y en caso de que en las nor —————————————————Ú——r—]——]— ————————————]—————o————————]]—————————]]H]—]»—]————;————] e»————————_————————]—]——————][;——]— mas exista un vacío al respecto se procederá a suprimirlo, pero cuando no surja contradicción alguna se aceptará la definición del derecho privado. ¡—Í—[;—]]]] E ————] 0199 - 11Adaptando el concepto civil al fin al carácter de la -- norma penal, no se invaden campos ajenos, sino que se adaptan expresiones al ámbito en el cual les corresponde actuar, y donde por razones especiales deben adquirir una particular significación o deben tomar un valor originario. (6) TITULO NO TRASLATIVO DE DOMINIO.- Con estos presupuestos doctrinarios debe tratarse de entender cuál es el alcance de la expresión "título no traslativo de dominio" que usa el artículo 358del C.P., de 1.980 o "no traslaticio de dominio" que usaba el C.P, ante rior. Nuestro C.C. define los títulos "traslaticios de dominio" —]—_]]———Ñ—;;—]—— ——]]———]]——]'ó]]—]]][—]—— más no los "no traslativos". Por los primeros entiende "los que por su E —;—L—L——]]]; —_]——] L—o]———<l LD —F———— a c—o—.]h—t;—;——TT————T

naturaleza sirven para transferirlo como la venta, la permuta, la donación entre vivos"; además se agrega, "las sentencias de adjudicación en los juicios divisorios y los actos legales de partición". Como secuela lógica de este planteamiento cabe entender que son ttiulos no traslaticios de dominio los que por su naturaleza no lo transfieren. Dentro de este orden de ideas, es lógico concluir, que la expresión "título no traslativo de dominio" que usa el actual C.P. o " título no traslaticio de dominio " que usaba el C.P. anterior no es si Lao EX L—————N A —]]o ELLE CE] ——] ¡CU Z—]e] LL; ——— o] LLL ODIA VELL LA CODDLZ——oo"0IDALLIEZ—z0 deL £lio0o0lNE IL no una forma de referirse el legislador penal a los llamados títulos de mera tenencia de que trata el artículo 775 del C.C... —[——]]——Ú—— Ñ—] ;e o —l]—;]o]—— E IE — No se trata pues, de que el legislador penal al usar laexpresión "títulos no traslativos de dominio" esté creando una nueva ca A _— “ PU0400 tegorfa o una nomenclatura diferente distinta a la del C.C... >. Una manera teleológica de interpretar la ley es la de en tender que los títulos de mera tenencia del artículo 775 de | C.C. sonE CAC - 2 += T—a los mismos títulos no traslativos de dominio a que se refiere el actual -

—_ ———— ——— ——] - —Z—zZ—— CC C.P. en el artículo 358. Basta leer la definición de esta norma para llega atal con clusión: Se llama mera tenencia, la que se ejerce sobre una cosa no como dueño, sino en lugar o en nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre,el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitación, son meros tenedores de la —Ñ—[——] ]—Ñ—É]———]—] ;——]—————— cosa empeñada, usufructuada o cuyo uso o habitación les pertenece, -- Di DDD DD——];];————;—;—U—;—;—]T—;];];] etc., enunciados como meros tenedores en el artículo 775 del C.C., ca- ._———————————. ——————r¡————Í———_——]]]—[ —]——————— —————]—.———Úo——————————————Ña—— recen de título traslaticio de dominio: por tanto, no son propietarios de la cosa ni poseedores, porque no son dueños ni la tienen con ese ánimo. En este orden de ideas, impera colegir, que el artículo - ———Z—————;—Z—;];]]=T—]]D;——0o 0D 358 del C.P., que tipifica el delito de abdue csonfoianz a, parte de una definición igual a la de la mera tenencia del derecho civil; por esta ra- ——]—— zón, en este caso el intérprete debe atenerse a ella, pues, las distincio nes enunciadas en nuestro derecho privado respecto a este instituto es tán muy bien delimitadas y no se contraponen a las ales.

Significa este planteamiento, que los "títulos no traslaticios de dominio" del derecho civil no constituyen patrimonio exclusivo del, derecho privatista sino que debe aplicarse en los demás campos del orde —]——]—]Ú—;O];——] ][————T—]————]—]—];];——;—————;———[;—]—;————T—]—;—;—];;—————;[;¡——]—————]];[—;—;]oDe———;—;;—;—>—;———;——DT;;—;————;O;——————————]]—[——][————]———];——Z————]—]]]£————]——Z—[—][————]]——————————— ——— namiento jurídico, siempre y cuando, la naturaleza y fin del fenómeno0:01 lo, permita, conforme sucede con el derecho. comercial en el cual por su estrecha vinculación con el civil no se observa razón jurídica valedera - —— para que estos institutos no operen bajo iguales delimitaciones. | LA NATURALEZA JURIDICA DEL CONTRATO DEPREPOSICION.- Si se estudian tanto la normatividad comercial como laopinión de los diversos autores de esa disciplciomno ae l Derecho Penal, se concluye que lá.preposición es una forma de mandato comercial cuyo objeto es la administración de un establecimiento de comercio o de una - " oA l E E Ao—il L DTo—"— parte o ramo de la actividad del mismo (art.1.332 y ss. del C. de Co.). Las otras dos formas de mandato comercial son la comisión (Arts.1.287y ss. del C. de Co.) y la agenciacomercial (Art.1.317 ih.).

La preposición aparecía ya definida en el anterior Código de Comercio (art.435) y es una institución usual en la organización comilo L mercial sobre todo en las grandes empresas con agencias y sucursalesdonde el representante legal o Cerente Ceneral, no puede mantenerse - - ——— — ioo—;];———d¡———][——————l — —] ——]—]_ E Ue A o A mi — — N————————e——]o—————]—¡—;—]] permanentemente en eltas y tiene que delegar el manejo de las actividades comerciales a persona de confianza, dándole facultades de enajenar grabar, etc.. Se deduce de la regulación existente que las característi ——l —— —] —_—— cas básicas de esta clase de contratación comercial es la representacióndel preponente por parte del factor, quien le confiere a aquel la facultad de administración en su nombre y por su cuenta de un establecimien to de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo; pero es E E incuestionable, que esta contratación implica una relación de dependen - .__——————————]———Ñ————]———]__——. —.Ñ.—————]————É————]] ————————[—If.——]——[———————' ,cia permanente a cambio de una remuneración, que son precisamente las características del contrato de trabajo. Existe pues un contrato de trabajo unido a un mandato0102 representativo y ninguna razón jurídica permite afirmar que aquel excluya a este. > — Para el normal cumplimiento de las funciones del factor, ! E I es menester que tenga atribuciones autónomas sobre las cosas que se -

—]———— a e 2 a do ———————]]] ¡»A E — f $ le entregan para administrar. —]—É— A | ——j;e—]0¡ Este contrato comercial presupone una amplia delegación de funciones y una confianza otorgada al factor; tratándose de estable cimientos generalmente distantes del principal, el factor tiene como prin cipio, facultad para fijar precios de compra y de venta de las mercan - F clas, cantidades y condiciones, lo mismo que plazos para el pago, sin - | que sea menester siempre la consulta a la oficina principal. Tiende la preposición a aplicar los principios de descentralización a la actividad privada. Ella las cumple como representantedel dueño en lugar y a nombre de él. Estas condiciones de actuar por poder como dice el artículo 1.332 del C.C., facilitan el giro normal de los negocios. Que la preposición es una forma de mandato comercial, - lo dice simplemente la ley. Que el mandatario recibe los bienes objeto de su mandato dentro del título de la mera tenencia, lo ha aceptado unánimemente la doctrina, ya que actúa en lugar y a nombre del dueño según la definición del artículo 775 del C.C. y se colige de los dispuesto enel C. de Co., artículo 1.262 y ss... La circunstancia de que el artículo 775 del C.C. al enun ciar titulares de mera tenencia, no cite lo concerniente con el mandato, no significa ni mucho menos que no se trate de un título de mera tenen 0103 - 15cia, ya que son ejemplos didácticos dentro de la redacción propia delC.C. y no enunciaciones taxativas.

Debe pues quedar muy claro que tanto el mandatario co-_ mercial civil, como el factor, actúan como meros tenedores de la cosa. Son innumerables los autores que estiman que cuando el mandatario se apropia de los bienes tocantes con su relación. jurídica cometen el delito que nuestra legislación llama abuso de confianza. Entre otros puede citarse a Dante Angelotti, Le Apropiazioni Indebite, So Em———— —]——Ñ—ÑÑ]]—]É——<—]=————c——F —a———— ———]—Ñ]——ÉÑ —É———— ;————]—d]———o_—_—];——— ———————Ú—Ú]].—————]—— cietá Editricie Libraria Foma, Milano Napoli, Pág. 197 ; José Irureta Co yena, La Apropiación Indebida, Montevideo, 1.929, Pág. 56 ; ErnestoJ. Ure, el Delito de Apropiación Indebida, Buenos Aires, 1.947, Pág. - —_—].———Ñ]Ñ——————]———]—]]— Ú—]] e —]]] hóoÚk;T—]]o]—Ú——]e—]—;] ——]]]] e; ——.ÑL,—z,“—];—Ú———]];——]————]——]]—l]];]———— 258 ; Gutiérrez Anzola, Derecho Penal Cotombiano, Bogotá, Página 148, Marciano Cennaro I!,Títolo X del Ccdice Penales Italiano, Morano, Edi —— TT TT OE edicE Tenates ltaliano, Morano, tores 1.927, Nápoli, Parte II, Pág.3 ; Politoff Sergio, El Delito de Apro

————_]]==——=—=— ei———L—K——o—a—————]]———————————]———_—]———[]——————— piación Indebida, Ed. Nascimiento, Santiago 1.957, Pág.179, etc. C—]]]]—]e—— E —]];]————L—];];O"—————;———————][——D;—]—]o—;] INTL EEE E Uno de los autores citados resume asf la doctrina genera lizada: "Sin embargo, para les efectos penales, debe entenderse que al factor se le entregan ciertos bienes para que los administre, es decir —Z—2 2 EE 95 acmiNIStre, es decir , a simple título de tenencia. Cualquier acto dispositivo que realice con - ———— A E bienes de su patrón, en provecho exclusivamente personal de actos de TACA A ——ee E —]———]—L—— '"T———,;]— í;—]—]_Í——] EEE apropiación lo convierten en autor de un abuso de confianza". Por lo demás es el mismo Código de Comercio, la norma0104 - 16 - >ue se refiere específicamente al abuso de confianza como delito a subsu VA ir (art.1.336).| 8.- EL CASO CONCRETO.- Debe aceptarse que en este caso concreto no aparece en el expediente un contrato de trabajo celetrado entre Carlos Alberto Ciraldo Cómez y Jhon Restrepo £.Cía. Ltda. y que tampoco aparezca el contrato comercial de preposición coexistente " con el primero. Ello no significa ni mucho menos, que ninguno de los dos

deba descartarse, porque ambos pueden acreditarse por todos los medios de prueba (arts. 1333 del C. de Co. y 54 del C. S. de Trabajo). La vinculación de Giraldo Cómez con la Compañia JhonRestrepo, la afirman todos los declarantes en este proceso y asf lo reco nocen el Presidente de la Corporación (fol.174) y el procesado. En el curso de la investigación, en una u otra forma, se hizo referencia a las funciones que desempeñaba Giraldo Gómez en la agencia de Bucaramanga y es en la audiencia pública cuando se logra ma yor claridad al respecto. En efecto, en esta diligencia, el testigo Santiago Luis Amaya, de la sección de ventas, afirmó sobre este punto: "Todo estabaa su cargo, (se refiere a Ciraldo Cómez), es decir, lo relacionado conventas, recibo de mercancía, entrega de mercancía,...... nada se hacía sin orden de él....bajo su responsabilidad estaba el inventario...y por ese inventario él respondía" (fol.202). Y José Marfa Carcía García, Jefe de Bodega, expuso : - 01059 - 17 —- “an pronto la mercancía entraba a la bodega, el Único responsable de :la era el señor Gerente, o sea, en ese entonces CARLOS ALBERTOSIRALDO GOMEZ,....quien ordenaba los inventarios..... " (fols. 203 y 99). Además de conformidad con la certificación expedida por 3 Cámara de Comercio (f1.198), no queda duda sobre la amplitud de - “unciones asignadas a Giraldo Cómez como Gerente de la agencia de larirma “Jhon Restrepo E. Cla.Ltda.", quien estaba facultado, inclusive, "para otorgar poder de mandato y otros que fueren necesarios" en nom bre de la precitada compañía. Asf las cosas, obvio resulta concluir, que las funciones asignadas a Giraldo Cómez no eran las de un simple vendedor o comisio nista, sino que además de la vinculación laboral se le otorgó un mandato que le cataloga como factor, pues de no ser asf, resulta inexplicable la dimensión de las funciones que cumplía para la empresa mandataria. | Se debe observar que al registrarse en la Cámara de Co mercio las funciones del sucesor de CIRALDO GOMEZ, se reiteró la facultad de factor de éste y se consignaron algunas limitaciones que nohay constancia existiese para CIRALDO. (fol.197). De todas maneras tales limitaciones no se refieren a laventa de mercancías y sí, entre otras cosas, a la facultad expresa, que como ya se reseñó, se le otorgaba a CIRALDO, de conferir mandatos. Tiene pues razón la sentencia recurrida en cuanto acepta la existencia de la preposiciónm,ás no en cuanto desconoce los alcances jurídicos de este título no traslaticio de dominio. 0106 - 1 8 - . | . | No se puede,: por tanto; asimilar al factor con el trabajador que cumple con una actividad meramente material de recibir y en tregar mercancía, como lo hace el Tribunal Superior |de Bucaramanga , va que el propósito extiende sus facultades a todos los actos relaciona-

— dos con el giro ordinario de los del establecimiento que administre, incluyendo las enajenaciones que estén comprendidos dentro de dicho gi- —;—]—Ñ]sÑ]a];o————]——]];—;—;]—;o—;———;—Z—]];—]]]—]—];——L)][l Ed A ———;—];——]] ——]]]——];——]]];——CL—]—— ro, en cuanto el preponente no le limite expresamente esas facultades, . todo lo cual conlleva la facultad dispositiva sobre las mercancías queadministra, obviamente, con la obligación de restituir los dineros prove nientes de las ventas. E ————;—]]];—;_—]————;———C——ZT TELL Menos aún se puede asimilar el factor, munido de amplias facultades administrativas y dispositivas con disponibilidad jurídica, CcU-, ya voluntad es suficiente para ordenar ventas, que recibe bienes a tftu q] —]———]——————]—]—[————];———;oo A —][]——————]———— lo no traslaticio de dominio, con el caso del criado doméstico, o del ceS——————]i[;———]———;——;—————]]];H—;—;;—T—]]SC—,O;———]—]—];——É]——;—————;—;———;——]];][L—]]T——]];Úeeoo E] y lador quienes no reciben los bienes a ningún título y carecen de disponibilidad y libertad de acción. No otra cosa hizo la sentencia recurrida al aceptar elhurto con aprovechamiento de confianza, como figura a subsumir, tipo

este aplicable a los criados domésticos o celadores, pero jamás a quienA le reconoce la calidad jurídica de factor, con plena libertad de acción - —_— en la disposición de los bienes. (Tribunal). | 9.- DOS ARGUMENTOS REFUTABLES.- La sentencia de primera instancia, sostiene que la mercancía vendida al señor Gustavo = Durán, esto es, las 240 pacas de cigarrillos, no ingresó a la empresapor no estar anotada en el kardex. Peligrosa esta afirmación, ya que de ella, tanto podríaE am lS . A E T A L T L L E 0107 - 19 —- deducirse, como lo hace el Juzgado, que se encontraba en poder delprocesado sin título jurídico alguno, como podrían hacerse deducciones para desdibujar la preexistencia y propiedad de la mercancía en cabeza de Jhon Restrepo £E.CÍíÍa. Ltda. Sin embargo, la verdad es que el bodeguero Eloy Ramirez es terminante en manifestar que él recibió la mercancía y le dió en trada. La observación del Juzgado en nada influye, pues, en cuanto a las conclusiones que se pueden extraer. El Fiscal del Tribunal acolitado por la sentencia de segunda instancia hace una equlvoca exigencia: Faltó que el Gerente llevara una contabilidad regular de sus negocios. Ello se predica en forma concreta de CIRALDO, con base en el artículo 19 del C. de Co. Esta manera de raciocinar desconoce las características mism