CSJ - SP 1688(02-02-1988)

LIBERTAD

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• •• • Auto Casacion.- 2 de febrero de 1988.- Niega libertad provcsional a Bo nifacio Ballesteros Parra, condenadn por el Tribunal Superior de Bogota, • por el delito de Homi~idio • •• • • •

Magistrado Ponente: Doctor DIDIMO PAEZ VELANDIA

\ • • - ' 1 • 1 ' • 1 ' ' ' Expediente No. 1. 688 •

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado ponente:

Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA

Aprobado Acta No. ) & .. , ,

Bogotá, DOS DE FEBRERO DE MIL NOVECIENTOS

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OCHENTA Y OCHO.-

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V I S T O S :

' • • - - ....... El procesado BON I FACIO BALLESTEROS PARRA •• solicita el beneficio de libertad provisional con fundamento en lo pre- • ceptuado por el artículo 72 de,I Código Penal al considerar que el tiem - \ • po que lleva en detención efectiva sumado a las rebajas consagradasen las Leyes 32 de 1. 971 y 48 de 1. 987, así como ta reducción de pena a que se refiere el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, resultan suficientes para obtener su excarcelación provisional. El Señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal ha conceptuado favorablemente para la excarcelación del peticionario pues los cálculos efectuados por el procesado resultan acertados ya que en su caso se dan los presupuestos para reconocerle las rebajasque reclama y la aplicación del artículo 72 del Código Penal.

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CONSIDERACIONES DE LA CORTE: • El procesado BON I FACIO BALLESTEROS PARRA fue condenado por el Juzgado Segundo Superior de Bogotá a la pena privativa de la libertad de diez ( 1 años de prisión, como autor del de

O) 1 ' lito de homicidio en la persona dee Jorge GErardo Oval le, sanción que fuera confirmada por el Tribunal Superior de la misma ciudad mediante 1 .. ' ' providencia de 30 de octubre de 1 . 987. • ' ' J En primer término debe la Sala resolver sobre la viabilidad de la aplicación del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, ya que de estar presentes todos los requisitos legales, la pena se 1 1 .. · - 'reduciría en una tercera parte para los efectos de los cómputos relativos a las demás normas indicadas por el memorialista y que el Ministe- • rio Público dá por establecidos. _ ·Sala en reiteradas oportunidades ha puntualizado La , •• ~· •• los requisitos necesarios para la apl,icabilidad del artículo 301 del Có- • digo de Procedimiento Pena~, cuyos apartes más importantes son los - \ • siguientes: ' ' ' 1 11 La esencia de la disposición a que nos referimos

consiste en que el Estado le propone al autor del hecho que facilite la investigación criminal y como contraprestación él le rebaja la pena en una tercera parte. 11 11 El interés estatal es entonces poder aligerar las ' dificultades investigativas que suelen presentarse en el proceso penal cuando la jurisdicción partiendo de cero, debe proceder a indi- • vidualizar e identificar al autor del hecho y las circunstancias de su

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• • realización; ~or ello invita al autor para que confiese con el aliciente de tan significativa rebaja de la pena. Pero es obvio también que al otorgarla está reconociendo la postura positiva del procesado al faci- • litar la investigación, lo cual aconseja un tratamiento punitivo más - • benigno. 11 11 Lógicamente que el legislador al establecer la rebaja señala claramente cuando es ésta posible y bajo qué condiciones, así en cuanto a lo primero excluye las hipótesis delictivas que se hayan - - realizado en situación de flagrancia; y en relación con el segundo exi1 ge como condiciones que el procesado confiese el hecho durante su primera versión y que la confesión sea el fundamento de la sentencia. 11 11 Es claro que el Estado excluye las hipótesis de flagrancia por cuanto ellas implican un allanamiento en el camino investigativo lo cual hace que no exista interés por parte de la jurisdicción en otorgar la rebaja punitiva. 11
• • 11 La noción legal de flagrancia la contempla el Có-

· digo de Procedimiento Penal en el artículo 393, norma que señala 11 se • entiende que hay flagrancia cuando la persona es sorprendida en el - • momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundamentalmente • (sic} que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él, o cuando es perseguida por la autoridad o cuando por vocesde auxilio se pide su captura. 11 11 Esta noción legal involucra en un solo conceptolos doctrinalmente conocidos de flagrancia y cuasiflagrancia. Lo cual es un avance en la técnica legislativa dadas las similares consecuencias que se otorgan en la ley procesal a una u otra situación indiscriminadamente. 11 • • • •

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• ' '' Debe reconocerse que no ha sido tares fácil establecer los alcances de tal concepto en la práctica judicial Colombiana, por ello nos ocuparemos de precisar algunos de estos aspectos. 11

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• ' '' Desde el punto de vista puramente literal y grama
• • tical, flagrancia es lo que se está ejecutando actualmente, en el mismo sentido se pronuncia Escriche, cuando señala que ' flagrante es partí- 1 cipio del verbo flagrar, que significa arder o resplandecer como fuego o llama, y no deja de aplicarse con cierta propiedad al crimen que se descubre en el mismo acto de su perpetración 1 • . 11

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• ( 11 Doctrinariamente se ha pretendido por algunos con- • ceptualizar la flagrancia junto con la captura del participe del hecho, - esto es que mientras no exista captura no puede hablarse de flagrancia.

Tal opinión parece equivocada en cuanto confunde la causa con el efecto, ya que cuando el hecho se realiza en flagrancia es posible la captura de facto del partícipe por cualquier persona sin que sea preciso orden de autoridad competente con el lleno de los requisitos legales, de donde f •

• 1 se desprende que no es lógico atar la captura que es una consecuencia
• • de la flagrancia a la flagrancia misma. 11 • '' En ese sentido la distinción entre la flagrancia como

. • evidencia procesal y la captura en flagrancia como su consecuencia, lahace el Código de Procedimiento Penal al referirse claramente a una y otra situación; así por ejemplo, en tratándose del articulo 301 que comentamos habla simplemente de flagrancia, al tiempo que al señalar, los asuntos cuyo trámite es el procedimiento abreviado, expresamente se refiere a los casos en que el imputado sea capturado en flagrancia ( 474) ''. i '' Otros pretenden que solo existe flagrancia cuando la conducta del delincuente se ubica dentro de un comportamiento sinuoso, •• • • -

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, • escondido, que al ser visto o descubierto genera para él un sto de -

• sorpresa; apoyan su tésis quienes esto sostienen en la misma expre-- sión legal que habla de que la persona es sorprendida en el momento de cometer el hecho punible, o es sorprendida con objetos, instrumen

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• • tos o huellas del mismo. 11 11 De este criterio se disciente por cuanto subjetiviza la noción de flagrancia haciendola depender más del ánimo y de la particular forma de actuar del actor del hecho, que de la realidad objetiva y además porque restringe innecesariamente la aplicación pro- • cesal del fenómeno. Así, si nos atuviésemos a tal criterio, el homicidio \ - cometido en un establecimiento público y ante la mirada atónita de va- • rias personas no sería este un hecho punible cometido en flagrancia, porque el autor no pretendía ocultar el hecho y su actuación desembozada impide el surgimiento de la idea de ser sorprendido. Pero ade-
• • más la prueba incontrastable de que esta es como sostenemos nosotros 1 1 un ejemplo clásico de flagrancia, radica en la hipótesis de que cualquiera de los allí presentes capture al autor y lo condujere ante la autori- ' dad competente, tal comportamiento según la t e s i s ~ que niega la fla grancia del .hecho sería ilegal pues para lograrla requeriría de orden

\ 1 judicial conforme a los requisitos legales, lo cual sería totalmente iló- gico en el caso planteado. 11 • La SAia estima que la flagrancia debe entenderse 11 como una forma de evidencia procesal en cuanto a los partícipes, de-

• rivada de la oportunidad que han tenido una o varias personas depresenciar la realización del hecho o de apreciar al delincuente con objetos, instrumentos o huellas que indiquen fundadamente su participación en el hecho punible. 11

Dos son entonces los requisitos fundamentales que 11 concurren a la formación conceptual de la flagrancia, en primer término • -

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• • la actualidad, esto es la presencia de las personas en el momento de
• • la realización del hecho o momentos después, percatándose de él en y segundo término la identificación o por lo menos individualización del • autor. . del hecho. 11 • 11 En cuanto al requisito de la actualidad, no importa que se trate de una o varias personas quienes presencien la realización del hecho o que sean las propias víctimas o perjudicados conel delito, lo trascendente es que estén allí en el momento de su eje- • cución; en cuanto al requisito de la identificación o por lo menos y

.. ' individualización del partícipe debe recordarse que la noción de fla- ' ' I grancia es un predicado de la personá partícipe en el hecho punible, siendo por ello indispensable que de tal situación se desprenda con certeza que fué esa persona no otra quien ha realizado el hey cho. Así, si en la misma hipótesis del homicidio en el establecimiento ' público si el autor del hecho ha cubierto su cuerpo y su cara en for-

, \ 1 ma tal que es imposible siquiera individualizarlo, el asunto no puede • ser considerado como cometido en flagrancia. 11 1 \

• • 11 Es claro entonces que la captura del sujeto que actuó en flagrancia es una consecuencia de ello, pero puede ocurrir • o nó sin que de la aprehensión dependa la calificación como tal. 11 11 11 • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • En el presente caso de acuerdo con los anterioy res planteamientos de la Sala, Bonifacio Ballesteros Parra no es acreedor a la reducción de pena por confesión, pues si bien es cierto que en su primera versión admitió la realización del hecho, este ocurrió - en presencia de los hermanos Benjamín Luis Eduaordo Romero Viy llarraga Osear Alberto Montenegro Guzmán quienes declararon ay firmativamente sobre la autoría del delito por parte del acusado.
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• • Así mismo, el Tribunal Superior de Bogotá en su fallo de de octubre de 987 desechó la versión de Ballesteros30 1. cuando consigna que 11 Las explicaciones dadas por el procesado Ballesteros Parra no encuentran respaldo probatorio de ninguna natura

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~ -:, • leza, p~es las declaraciones obrantes en el informativo y de las cuales se hizo un somero resumen, se puede decir que no hubo otra persona que disparara contra la humanidad de Oval le Valencia y además, fué el mismo incriminado el provocador y no provocado, cuestión que • la refieren los testigos presenciales . . . 11 es decir, que su versión no , fue sustento del fallo condenatorio, razón más para predicar la ausen .. - cia de los requisitos legales para reconocer la aplicación del artículo del Código de Procedimiento Penal actualmente vigente . 301 • •

• • Quiere decir lo anterior que la pena que debe cumplir el procesado es la impuesta por el Tribunal Superior de Bogotá I en la sentencia referida;·. esto es, diez años de prisión.

{10) ' ( - Como Ballesteros Parra se halla detenido desde el ' ( lo. de abril de 985, ha descontado efectivamente en prisión trein1.

• \ ta y cuatro {34) meses y un { día. Por trabajo acredita 4. 400 ho1) • ras que le dan derecho a una rebaja de seis {6 ) meses y tres { 3) - - d1# as y, de conformidad con lo preceptu• ado por la Ley 48 de 9871 • ya que el delito de homicidio voluntario no fue excluido del beneficio allí previsto; el hecho tuvo ocurrencia antes del lo. de julio de 986 1. y el procesado no registra antecedentes penales, una sexta parte adi- • cional o sea veinte (20) meses, para un total acumulado de sesenta -

( 60) meses y cuatro {4 ) días, inferiores a las dos terceras partes de la sanción principal impuesta en las instancias. No procede en consecuencia el beneficio de libertad provisional demandada por el procesado. - - - · - - • • '

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• • En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Señor • Procurador Segundo Delegado en lo Penal, NIEGA al procesado BON IFACIO BALLESTEROS PARRA el beneficio de libertad provisional.

~, ' \ - \ - Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de • origen. ' • • • • • .... / , • • ' 1 '

I LLERMO DAVI LA MUÑOZ GOMEZ VELASQUEZ ' i

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LISANDRO MARTINEZ Z.

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PAEZ VELANDI EDGAR SAAVEDRA ROJAS

- - ) • ' ) . • • Luis Guillermo Saíazar Otero • Secretario. O· • • • ' ' ~

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