CSJ - SP 1999(12-04-1988)

JUSTICIA PENAL

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CONSEJOS JE GUZRRA VTREALES =n el procedimiento de los Consejos «e Guerra Yarbales, ror su risma Natu— raleza, deteminada nor la calidad yfunciones da las La personas ¿a c L uien-s se LI E“ amlica, el derecho de cefensa no ciene la nisna amplitud que se le reconoce "=[ ep 1

• . entro del proce iento ordinario.

Santencia Casación.- 12 de abril de 1928.- "o casa el “fallo rei Trihunal Suzerior “"lilitar, “or necio del cual condenó a lHelzer Asrucillo Garcia — -FAZ-, nor el delito ce !Hurco. Teniente de la Fuerza “érea Colo1biana “agistrado

Ponente: Jacror

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Rad. 21999. Casación. Pelner Astudillo Gar T I Cía DE

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Aprobado Acta No. 23

Magistrado Ponente: Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ + Bogotá D. E., doce de abril de mil novecientos ochenta y ocho.

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el procesadoHELMER ASTUDILLO GARCIA, Teniente de la Fuerza Aérea Colombiana -FAC-, contra la sentencia de 20 de abril de 1987, por nedTÚ de la cual el Tribunal Superior

Militar, al confirmar la del Conando de 1Y Base Aérea del Atlántico con sedeen Soledad, lo condenó a la pena principal de 30 meses de prisión, y a las ac cesorias de rigor, por el delito de urto. Antecedentes.—- O) 1.- Los hechos, materia del proceso se refieren a que el 5 de febrero de 1986 el Teniente de la EAC Helzer Astudillo García, destinado al escuadrón deabastecimiento de 42 Jase Aérea del Atlántico, entró al almacén aeronáuticodel Conando Aéreo de Combate No.3, y se apoderó de 50 bujías para avión B-80, las cuales le fueron encontradas al día siguiente en un maletín de su propie _ dad. 2.- Cono dicha Unidad carecía de Juzgado de Instrucción Penal Militar, fue designado coro Juez Instructor del proceso su Auditor Auxiliar 95 de Gue _ rra, doctor Ricardo Rojano Rodríguez, quien posteriormente invocó dicha fun _ ción instructoría para abstenerse de rendir concepto sobre el mérito de la ín_ vestigación, rotivo por el cual tal rito fue cumplido por el Auditor de Guerra Superior, de acuerdo con el cual se convocó al Consejo de Guerra Verbal que —- terninó con veredicto absolutorio por unaninidad y que fue acogido por su Pre. sidencia mediante sentencia de agosto 5 de 1986 (£1s.155 y ss.). Consultadaesa decisión, el Tribunal Superior Militar la revocó por estimar contraeviden_

te el veredicto que tuvo por fundamento, ordenando la consecuente convocatoria ea Quo ea 10 IASIFMIO EF "e NOD _— a un segundo Consejo, procediniento cumplido nediante resolución de febrero 6de 1987, en el cual se fijó inicialnente el 13 de dicho mes para celebrar el —- Consejo, haciéndoselo saber el día 9 al procesado, quien se encontraba en Bogotá cucpliendo con sus presentaciones en el Juzgado 43 de Instrucción Penal Militar. Astudillo García le comunicó esa fecha a su abogado, nas el día 10 siguiente re cibióo ínformación telefónica de que el juzganiento se había adelantado para el 12, día para el cual aquel le nanífestó que no podía estat presente en el Conse jo por haber adquirído con anterioridad otros compromisos. El acusado entonces, en vez de contratar los servicios de otro professional del derecho, optó porcoxparecer sin abogado, y una vez instalado el Consejo, solicitó su aplazanien_ to, sobre la base de que su apoderado no estaba presente, petición que le fuerechazada, advirtiéndosele del derecho de nombrar un apoderado, para cuyo efec_ to, y de conformidad con el artículo 573 del Código de Justicia Penal Militar, se le puso de presente la lista de los diez Oficiales que para ese día aparecian "disponibles como defensores", de la cual escogíó al señor Capitán Juán ManuelDelgado Canaval (£l.128), quíen en estas condicíones tuvo a cargo su defensa. El

veredicto fue esta vez condenatorio por unaninidad, y el nencionado Conando pro_ firió la sentencia que recibió confirmación integral del Tribunal por nedio dela suya de 20 de abril de 1987, que es objeto de ia impugnación extraordinaria. La Denanda. Respuesta del Procurador Delegado para las Fuerzas Militares y Consideraciones de la Corte.- La demanda contíene dos cargos, ambos dentro del marco de la causal cuar ta del artículo 580 del Código de Procedimiento Penal de 1971 y que se exanina rán y despacharán en los términos que siguen. Primer Cargo.- l.—- Nulidad constitucional con base en el artículo 26 de la Constitución Xacional por atentado al debido proceso, consistente en que el funcionario con petente para enitir el concepto previo a la resolución de convocatoria era elAuditor de Guerra del Conando de la Base Aérea del Atlántico, y no el Auditor — de Guerra Superior. Agrega que si hubiera conceptuado el primero de ellos -doc_ — —— REPUBLICA CE FCOCLOSIRIA PE LE 1 e U7 am SyA LIA yO O DU -3tor Ricardo Rojano Rodríguez- "el resultado del juicio podría haber sido distin to", pues él no solamente instruyó el proceso y conocía por tanto mejor la si _ tuación jurídica del procesado, sino que “fue el asesor jurídico del primer Con sejo de Guerra y firmó con el juez de instancía la sentencia absolutoría queposteriornente revocó el Tribunal, y en dicha sentencia le reconoce la justifi cación del hecho planteada por la defensa".

2.- La Delegada contesta ese ataque diciendo en primer término que nopuede trasladarse la competencia del juzgador a la del Auditor, para efectosdel concepto que este último debe rendir conforme al artículo 567 del Código Pe nal MIlitar, náxine que acorde con dicho estatuto los jueces de prírera instan_ cia pueden designar librerente a los Auditores de Guerra, bien como funciona _ rios de instrucción, ora como asesores jj ur s. "En este orden de ideas -dice-, el Auditor Superior de Guerra del Conand e la Fuerza Aérea, al rendir el con_ cepto que le solicitó el Conandante E. Aérea del Atlántico, no excedió- sus funciones, sino que plascó su erfregto respecto del rérito de la investiga ción adelantada contra el Teniente Astudillo García, descorriendo el trasladoque le hizo dicho Conandante, queden esta forma aceptó el impedinento declarado por el Auditor Auxiliar 95 O y designó el reemplazo pertinente, dandoaplicación a los artículos 4 0 40? del citado Código". En segundo lugar, esti na que, de constituir lao un "error in procedendo", no se puede demos trar el nexo de causalitlad kntre él y la parte resolutiva del fallo impugnado. 3.- La Sala Conpóree el criterio de la Procuraduría. En efecto, el Audi. tor Auxiliar 95 de Quérra del Juez de primera instancia, Conando de la Base NE. rea del Atlántico, instruyó el proceso según la facultad prevista en el literal £) del artículo 357 del Código castrense, motívo por el cual estimó que "deberá renitirse la actuación a la Auditoría de Guerra Superior de la Fuerza Aérea pa_

ra que sea este Despacho el que emita el concepto solicitado" (£1.115), críte _ rio efectivarente acogido por el juzgador de primer grado, cumpliéndose enton _ ces las previsiones que para efectos de iupedirentos y recusaciones prevé dicha sornatividad en los artículos 401 y 402, es decir, que el Auditor conunicó elicpedinento a su "superior judicial", quien procedió a designar su reemplazo. Por otra parte, los artículos 371 y 567 ibiden establecen de manera clara la 11 bertad que tienen los Jueces de prirer grado para designar sus Auditores.

Y es aás: aparte de que el cuestionado concepto no ata al Juzgador (art. 371 cit.), el rendido en este caso lo fue por el Auditor de Guerra Superior, - que, como su calificativo lo indica, es el Auditor de mayor jerarquía y debeE "on ab a LS " iii € ol A reunir los nisnos requisitos de Magistrado del Tribunal Superior; mientras que para ser Auditor de Guerra Auxiliar (como "el competente” en este caso, segúnel casacionista) se requiere apenas haber concluido estudios de derecho (art. 373 ibider).

El “cambio” de Auditor de Guerra que se reprocha, no comporta, pues, re levancia alguna frente a la estructura básica del proceso ni tampoco en rela ción con la defensa del procesado, de donde este cargo no prospera. Segundo Cargo.- Do 1.- Afirma el demandante que el proceso se encuentra víciado de nulidad de índole supralegal, toda vez que al procesado no se le permitió ejercitar su

defensa por nuedio de apoderado de confianza, lo cual obedeció a que, según laresolución de convocatoria, el Consejo de Guerra Verbal debía celebrarse el 13 de febrero de 1987, como se entetácon acusado y defensor; pero luego se borró esa fecha y se la cambió por Él DE, o sea un día antes, fecha para la cual el Abogado estaba comprometido profesionalnuente. "El cambio en la fecha del Conse jo de Guerra fue la potísina razón para que el procesado, que había coordinado con su defensor para vifjaa la audiencia el día 13 y no el 12, se viene enel momento del COnsejo sin su defensor, que era un Abogado", puntualiza el ac tor, y agrega: DS > “...Pasando por alto la solicitud de aplazaniento y las motivaciones de la misna se obligó al procesado a escoger como defensor a un Oficial de la lis ta de defensores de oficio, quien sin la renor idea del caso que se juzgaba, - trató de cumplir con su deber...La presencia del Abogado defensor del Teniente lelaer Astudillo García habría tenido efectos en el fallo de los Vocales, sise tiene en cuenta que en el primer Consejo de Guerra Verbal fue representadopor un profesional del derecho quien alegó una causal de justificación recono_ cida por el Jurado y por el JUez fallador. Y es evidente que cuando se plantea una justificación del hecho cono el relativo al caso en estudio, se requiere, por lo nenos, que quien la invoque tenga la calidad de Ahogado. Derecho que le fue negado a Helmer Astudíllo al negársele el aplazaniento del Consejo y verse

obligado a aceptar un defensor de oficio. Insiste, pues, en que se violó el derecho de defensa del procesado, ra zón por la cual debe decretarse la nulidad de lo actuado a partir de la resolu. ción que convocó al segundo Consejo de Guerra Verbal y disponerse la devolución REPURALIC.A 55 11M ej iA , v0482 LU A ..

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FA - 5. del expediente al Juzgado de primera instancia para que reponga el procedinien to afectado. 2.- El señor Procurador Delegado para las Fuerzas Militares consideraque le asiste al censor la razón en este segundo reparo, y que, en consecuen _ cía, debe declararse la nulidad por ataque al derecho de defensa del TenienteAstudillo García, "quien no pudo ejercer debidamente su derecho de defensa, - por cuanto había-citado a un Abogado para que lo defendiera el 13 de dicho mes y tal profesional del derecho no pudo asistir el 12 por haber adquirido otrosconpronisos, para esa fecha, con anterioridad”. 3.- Para establecer sí en un determinado caso se han violado o _no _los — — —— A —]—;———oo derechos de la defensa, y si por ende se has desconocido el debido proceso ga, rantizado por la Constitución Nacional (a?rrr26), es 5 preciso analizar las normas legales que regulan el específico procediniento de que se trate. No puede pasar se por alto, que si bien es cierto de e para la validez de “todo juzganiento esindispensable _que la ; defensa del atusadolo haya podido desplegarse,

“ello no signi fica que en todos los >p rocedimientos previstos por la ley esto puede cun lirsecon igual amplitud. O) El legislador ha adoptado un procediniento ordinario, dentro del cual el. derecho de defensa eotál redianentado con gran amplitud y encuentra bastas posi bilidades de ejercicío;. los términos probatorios son extensos; cúltiples sonlas oportunidades qua, t ene el acusado para presentar sus argucentosl;as exí gencías legales TA el procediniento y tonar algunas cedidas que pue dan _afectarlo son rígidas; hay múltiples causales de exacarcelación, y en fín, soonn cuchos. los privilegios y prerrogativas de que £02a la defensa. Pero por diversas razones, sustanciales o circunstanciales, el legisla dor regula procedinientos en los cuales, sin desconocer el derecho de defensaporque violaría claros mandatos constitucionales, sí lo restringe, línitando, - por ejemlpos ltéorm,ino s probatorios, la notificación de providenciasy el ri gor de los requisitos que les son indispensables, las causales _de libertad pro v iís sio inal o, nayy lee nn , g g ee neral, recortando los recursos y oportunidades que la de fensa — Ti [EF — —= viene para desplegarse, tal como sucede, verbigracia, en el . procediniento abre_ viado, »q ue para los casos de confesión y flagrancia consagra el nuevo Código ddee Procediniento

Penal (arc. 74 a 485). Fora .. " " EEN EY [E Igual cosa acontece con el procediniento de los Consejos de Guerra Verba les, reglado por el código de Justicia Penal Militar, en el cual, por su nisma —- naturaleza, determinada por la calidad y funciones de las personas a quienes es_ — —Ñ —Ñ 0" - — te estatuto se aplica, el derecho de defensa no tiene la nisna amplitud que sele reconoce —I ds e ntro del procedimiento ordinario, ni goza de idénticas posibilida —— — — des de ejercicio. Es este un procediniento diseñado para ser más expedito que el — —ld% ordinario, y en el _cual por tanto los t Eérm Tino s s Son U más c Lor Lt Los ; sus fornalfsmos - — son nenores y son senos frecuentes los incidentes que puedan dilatar su desarro —— j_|— ]—— llo. Al fin y al cabo es sólo para aplicarse a los Militares en servicio activoque coretan delitos relacionados con el miso servicio (art. 170 C. N.). En este orden de 1deas, es preciso destacar cuáles son las regulaciones — que dentro de este mencionado procedimiento, se hacen en punto a escogar defen sor, y de qué términos dispone este úultino para preparar su intervención en elConsejo de Guerra Verbal. Si las nornas que regulan estos aspectos fueron desco nocidas en el caso subjudice la demanda estará llanada a prospecronao rl o soli_ cita el señor Delegado. Pero en caso contrario será desechada, asf el procedi

aliento : acusado contraríe el previsto cono ordinario en el Código de Procedinmien t— o— Penal, porque no fueron estas las normas que rítuaron el juzganiento que cul ainó con el fallo impugnado.

Pues bien: el Código de Justicia Penal Militar no prevé término alguno den ) tro del cual deba ser notificada la resolución de convocatoria, quedando ello alarbitrio del Presidente del Consejo de Guerra Verbal (Literal (ad) arc. 567 ibi dea). A contrario, pues, de lo que ocurre en el procediciento ordinario (arts.505 y 493 de los Códigos de Procediniento Penal de 1971 y 1987, respectivanente) noexiste para ninguna de las partes un térnino o traslado previo a la celebraciónde la audiencia de juzganmíento, y obedece ello no sólo a que el proceso es leídoen el Consejo en presencia de los apoderados, sino a que éstos Unicamente enmple zan a “— a—— c tuar cono defensores" a partir de la formulación del cuestionario o cues tionarios, disponiendo cada uno de ellos de tres horas para preparar sus alegatos

== — (art. 574 y 580 del C. J. P. M. ). —B Sentadas esas premisas, cabe señalar que al procesado Astudillo García se te notíficó el día 9 de febrero de 1%87 que el Consejo se celebraría el 13 siguien te, zas el 10 se le comunicó que tal debate tendría lugar el 12, fecha para lacual, como se dijo, su abogado no estaba disponible. Así las cosas, el acusado, en

vez de contratar los servicios de otro profesional del derecho, para que lo asistie uv nara ra en la audiencia, prefirió conparecer sin abogado titulado, motivo por el cual el Presidente del Consejo, en acataniento estricto del artículo 573 del estatuto castrense, le hizo saber el derecho que tenía para designar un apoderado, dere _ cho del cual hizo uso Astudillo Carcía, procediendo a nombrar al Capitán delEjército Juán Manuel Delgado Canaval, quíen efectivanente llevó a cabo la defen_ 5a. El citado artículo 573 dice: "Instalado el Consejo, acto seguido se hará comparecer a los sindicadospresentes y se les leerá la resolución de convocatoria, con la adverten_ ) cía de que deben designar un apoderado Militar, que sea Oficial y que fi gure en la lista de que trata el artículo anterior. A quien no hiciesela designación, el presidente le nombrará uno de oficio. n "" ..e.-onccacrnervanatorcacaraodemcteeo ... .— Si tal es el rito previsto en el Código de Justicia Penal Militar respecto de la designación de apoderado en los Consejos de Guerra Verbales, nal puede afir carse, como lo hacen el casacionista y la Delegada, que se vulneraron las fornaspropias del juicio y/o el derecho de defensa del procesado que las misnas tutelan. Por ningún otro aspecto

aparece tampoco transgredido el artículo 26 de la CartaPolítica. - Este aserto, de constatación irrefragable en los autos, conduce a rechazar también este segundo cargo. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, oídoel concepto del Procurador Delegado para las Fuerzas Militares, administrando jus ticia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE: NO CASAR la sentencia impugnada.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de Rad. 81999. Casación. Helner Astudillo Gar cía. e 0485 “Lu origen. CUMPLASE. Crd AN up sul y MUS

CApRENO, HUENCAS ir

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GUILLERMO DAVILA MUÑOZ

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Luis G. Salazar Otero

SECRETARIO