CSJ - SP 2051(02-02-1988)

Expediente No. 2. 051

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

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Magistrado ponente:

Dr · JORGE CARREÑO LUENGAS

Aprobado Acta No. 07 Bogotá, dos de febrero de rnil novecientos ochenta y ocho.- •

V I S T O S :

•• 1 • El procesado ENRIQUE MOLI NA MAJE solicita el be-

• • neficio de libertad provisional con fundamer1to en lo preceptuado por el artículo 7.2 del Código Penal al considerar que el tiempo que lleva en detención efectiva, sumado a las rebajas consagradas en las Leyes 32 de 1. 971 y 48 de 1. 987, así como la reducción de pena a que serefiere el artículo del Código de Procedimiento Penal, resultan - - 301 • suficientes para obtener su excarcelación.

El Señor Procurador Tercero Delegado en lo Pe- , . nal ha emitido concepto favorable para la excarcelación del peticionario, pues en su caso se hallan presentes todos los requisitos para otorgarle el beneficio invocado, previo recor1ocimier1to de las rebajas demandadas, pues, ur1a sin1ple sindicación por lesiones personales, = proceso éste do11de (JIJtuvo lilJcrl,1e.J u11él vez ct1111rJlida sLt indagato st1ria, no es suficiente para negarle su excarcelación dado su comporta - ,n ··1--:111

• • - 2 -
• • miento en el centro carcelario y su permanente trabajo, lo cual indica

su propósito de readaptación.

• CONSIDERACIONES DE LA CORTE: ENRIQUE MOLINA MAJE fue condenado por el Juzgado 2o. Superior de Florencia a la pena privativa de la libertad de cientoveinte ( 120) meses de prisión como autor responsable del delito de ho- ·• micidio en la persona de Miller Antonio lbar"íez, sanción que fuera confirmada por el Tribunal Superior de la misrna ciudad mediante fallo de 22 de mayo de 1.987.

En primer término debe la Sala resolver sobre la posi ble aplicación del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, ya 1 que de presentarse todos los requisitos legales, la pena se reduciríaen una tercera parte para los efectos de los cómputos relativos a las1 , demás normas invocadas por el memorialista. • La Sala en reiteradas oportunidades ha puntualizado su criterio frente a los requisitos necesarios para el reconocimiento de la rebaja de pena prevista en el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, de la siguiente manera: 11 La esencia de la disposición a que nos referimos consiste en que el Estado le propone al autor del hecho que facilitey· la investigación criminal como contraprestación él le rebaja la pena en una tercera parte. 11 11 El ir1 terés es ta tal es er1tonces poder aligerar las • dificultades investigativas que suelen presentarse en el proceso penal cuando la jurisdicción partier·1do de cero, debe proceder a indivl- -

• • dualiz;_1r e idc11tificar al ill.ll<>r· r.lel l1ccl1(> y lr.1s cir·cu11sta11cias de su

1 • • - 3realización; por ello ir1vita al autor para que cor,fiese con el aliciente de tan significativa rebaja de la pena. Pero es obvio también que al otorgarla está reconociendo la postura positiva del procesado al facilitar la investigación, lo cual aconseja un tratamiento punitivo másbenigno.'' '' Lógicamente que el legislador al establecer la rebaja señala claramente cuando es ésta posible y bajo qué condiciones, así en cuanto a lo primero excluye las hipótesis delictivas que se hayan - - realizado en situación de flagrancia; y en relación con el segundo exi- .. ge como condiciones que el procesado confiese el hecho durante su primera versión y que la confesión sea el fundamento de la sentencia.'' • '' Es claro que el Estado excluye las hipótesis de flagrancia por cuanto ellas implican un allanamiento en el camino investigativo lo cual hace que no exista interés por parte de la jurisdicción en otorgar la rebaja punitiva.'' '' La noción legal de flagrancia la contempla el Có- digo de Procedimiento Penal en el artículo 393, norma que señala '' se • ' entiende que hay flagrancia cuando la persona es sorprendida en elmomento de cometer un hecho pur·1ible o cuar1do es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundamentalmente (sic) que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él, o cuando es perseguida por la autoridad o cuando por vocesde auxilio se pide su captura.'' '' Esta noción legal ir1volucra en un solo concepto -

• • los doctrinalmente conocidos de flagrancia y cuasiflagrancia. Lo cual es un avance en la técnica legislativa dadas las similares consecuencias que se otorgan en la ley procesal a una u otra situación indiscrimir1adarner1te. '' • • • • •• • - 4 - ... 11 Debe reconocerse que no ha sido tares fácil establecer los alcances de tal concepto en la práctica judicial Colombiana, por ello nos ocuparemos de precisar algunos de estos aspectos.

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• • 11 Desde el punto de vista puramente literal y gramatical, flagrancia es lo que se está ejecutando actualmente, en el mismo sentido se pronuncia Escriche, cuando señala que flagrante es partiI cipio del verbo flagrar, que significa arder o resplandecer como fuego o llama, y no deja de aplicarse con cierta propiedad al crimen que se descubre en el mismo acto de su perpetración 1 • 11

• .. ·" 11 Doctrinariamente se ha pretendido por algunos con- • ceptualizar la flagrancia junto con la captura del partícipe del hecho, - esto es que mientras no exista captura no puede hablarse de flagrancia. Tal opinión parece equivocada en cuanto confunde la causa con el efecto, ya que cuando el hecho se realiza en flagrancia es posible la captura de facto del partícipe por cualquier persona sin que sea preciso orden de autoridad competente con el lleno de los requisitos legales, de donde 1 se desprende que no es lógico atar la captura que es una consecuencia de la flagrancia a la flagrancia misma. 11 11 En ese ser1tido la distinción er1tre la flagrancia como

evidencia procesal y la captura en flagrancia como su consecuencia, lahace el Código de Procedimiento Penal al referirse claramente a una y o- • tra situación; así por ejemplo, en tratándose del artículo 301 que comentamos habla simplemente de flagrancia, al tiempo que al señalar, los asuntos cuyo trámite es el procedimiento abreviado, expresamente se refiere a los casos en que el imputado sea capturado en flagrancia ( 474) 11

• • 11 Otros preter1den que solo existe flagrancia cuando la conducta del delincuente se ubica dentro de un comportamiento sinuoso, = = ~ ~ - - - ~ = - - - - - - - - = = = = = = = = = = = = = · = ~ = = = = = = = ~ - ~ = = = = = ~ = ~ ~ ~ - · -
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• • • ' • 1 - 5 - • escondido, que al ser visto o descubierto genera para él un esto desorpresa; apoyan su tés is quienes esto sostienen en la misma ex p r e - - sión legal que habla de que la persor1a es sorprendida en el momento de cometer el hecho punible, o es sorprendida con objetos, lnstrumentos o huellas del mismo.

11 11 De este criterio se disciente por cuanto subjetiviza la noción de flagrancia haciendola depender más del ánimo y de la particular forma de actuar del actor del hecho, que de la realidad • objetiva y además porque restringe innecesariamente la aplicación pro- ... , cesa! del fenómeno. Así, si nos atuviésemos a tal criterio, el homicidio

cometido en un establecimiento público y ante la mirada atónita de va-, · rias personas no sería este un hecho punible cometido en flagrancia, porque el autor no pretendía ocultar el hecho y su actuación desembozada impide el surgimiento de la idea de ser sorprendido. Pero además la prueba incontrastable de que esta es como sostenemos nosotros un ejemplo clásico de flagrancia, radica en la hipótesis de que cualquiera de los allí presentes capture al autor y lo condujere ante la autorl1 dad competente, tal comportamiento según la tesisis que niega la flagrancia del t1echo sería ilegal pues para lograrla requeriría de orden judicial conforme a los requisitos legales, lo cual sería totalmente iló- gico en el caso planteado. 11 11 La SAia estirna que la flagrancia debe entenderse como una forma de evidencia procesal en cuanto a los partícipes, de- • rivada de la oportunidad que han tenido una o varias personas depresenciar la realización del hecho o de apreciar al delincuente con ob- . ,. jetos, instrumentos o huellas que indiquen fundadamente su participación en el hecho punible. 11 11 Dos son entor1ces los requisitos fur1damentales que cor1currer1 a la fc>rr11aciór1 cor1cer)tLrc1I de la flagrar1cia, er1 prir11er término ----- - - --- ---- - -- - --- - - - •

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• ' - 6 - • la actualidad, esto es la presencia de las persor1as en el momento de la realización del hecho o momentos después, percatándose de él y en

segunod término la identificación o por lo mer1os. Individualización del autor del hecho. 11 11 En cuanto al requisito de la actualidad, no importa que se trate de una o varias personas quienes presencien la realización del hecho o que sean las propias víctimas o perjudicados conel delito, lo trascendente es que estén allí en el momento de su ejecución; y en cuanto al requisito de la identificación o por lo menos individualización del partícipe debe recordarse que la noción de fla- ... grancia es un predicado de la persona partícipe en el hecho punible, siendo por ello indispensable que de tal situación se desprenda con certeza que fué esa persona y no otra quien ha realizado el hecho. Así, si en la misma hipótesis del homicidio en e~ establecimiento pú- blico si el autor del hecho ha cubierto su cuerpo y su cara en forma tal que es imposible siquiera individualizarlo, el asunto no puede ser considerado como cometido en flagrancia. 11 1 1 11 Es calro entonces que la captura del sujeto que actuó en flagrancia es una consecuencia de ello, pero puede ocurrir • o nó sin que de la aprehensión dependa la calificación como tal. 11 11 11 • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • En el presente caso y de acuerdo con los anteriores planteamientos de la Sala, Enrique Molina Maje no es acreedor a la reducción de pena por éonfesión, pues si bien es cierto que ensu primera versión, un mes después de la realización del hecho, admitió su autoría, éste ocurrió en presencia de varias personas quienes declararon con anterioridad a la vinculación del procesado e informaro11 sobre el autor del ilícito la forrr1a de su realizélción. y - - - - - - - • •• . • ' • • • ' 1 • • . • - 7La prueba recaudada antes de la primera versión del procesado eran suficientes para predicar su autoría y, así la hubies e negado, eran igualmente suficientes para predicar su responsabilidad penal como lo destacaron los Juzgadores de instancia en surespectivos fallos. '. Si el hecho se cometió en flagrancia, no es aplicable la norma invocada y, consecuencialmente improcedente la reducción de poena demandada, máxime que el Tribunal Superior de Florencia desechó su versión y el fallo lo sustentó en el resto de pruebas existentes ·"' en el proceso. Como el procesado se halla detenido desde el 4 de abril de 1. 986, a la fecha ha descontado efectivamente en prisión veintiun { 21) meses y veintiocho { 28) días. Por trabajo acredita 2. 916 hoy ras que le dan derecho a una rebaja de cuatro { 4) meses un {

1. - 1 día y, de. conformidad con lo preceptuado por la Ley 48 de 1. 987, - tendría derecho a una rebaja adicional de veinte { 20) meses en ra- • zón a que el delito de homicidio intencional no fue excluido del beneficio; el hecho ocurrió antes del lo. de julio de 1. 986 y el procesado no registra antecedentes penales, para obtener un acumulado de cuarenta y cinco ( 45) meses y veintinueve ( 29) días, inferiores a las dos

. ''

• • terceras partes de la pena impuesta que equivalen a ochenta meses de

. . ' pr1s1on. No procede, en consecuencia, el beneficio de liber- ' tad provisional demandada por el procesado . • En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Señor - • 1• • 1 " =--- ----- -, - •

• • - 8 -
• • • Procurador Tercero Delegado en lo Penal, NIEGA al procesado EN RI- • QUE MOLI NA MAJE el beneficio de libertad provis'onal. cúmpl se,

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CARR. ÑO LUENGAS i •

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UILLERMO DAVILA MUílOZ

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A JACO LISANDRO MARTINEZ Z.

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PAEZ ELAN01A EDGAR SAAVEDRA ROJAS l f

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