CSJ - SP 2097(20-04-1988)

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CASACION

• • ( ' Sentencia Casación.- 20 de abril de 1988.- No casa el fallo del Aribunal Supérior de Bogotf, por cedio del cual condenó a Pedro Pablo Ocacpo Flórez ( ex-Inspector Trece Civil Distrital de Policía, por el delito de Concusión.

Magistrado Ponente: Doctor CUILLER.~O DAVILA Hlll~lO Z

• 1 • • Casación Ho. 2097 • Pe,Jro l.,ablo Ocacpo F.-

OJ'.!llE SOPRFRA DE J!.iSI ICIA

SAIA DE CASACIO'!i Pfl!IAJ,

Magistrado Ponente:

Dr. GUILLERMO DAVILA HU HOZ

Aprobado Acta No-02j (abril 12/88) • Bogotá ,Abril veinte (20) de oíl novecientos ochenta y ocho (1.988).- ) V l STO S: Hediante sentencia de novieobre 27 de 1.986 ' el Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá condenó a PEDRO PABLOOCAHPO FLORfZ, ex-Inspector 13 Civil Distrital de Policía, a la p~ na principal de dos años de prisión y a las accesorias correspondientes, concediendo en su favor la condena de ejecución condicional (fls. 452 y ss. cuad. lo.). Las anteriores sanciones cocoresponsable del delito de concusión, en relación con el cuoplioie~ ) to de cooisión icpartida por el Juzgado 7o. Civil del Circuito de

Bogotá, en hechos por los cuales fué acusado por Yebrail Buitrago Suescún. Al resolver apelación del defensor contra la pro,•idencia anterior, el Tribunal en fallo de 7 de abril de 1.987 la reíorcó e,, el sen tido de icponer interdicción de derechos y funciones públicas por el cisCK> tércino de la pena de prisión, coco accesoria la pérdida del eopleo con inhabilitación de dos años para el eje~cicio de caE gos públicos y excluyendo esta sanción de la ejecución condicional de la condena. Interpuesta casación por el defensor del acusado }' cucplido el tr~ cite de rigor, se procede a dictar el fallo. L, Procura,luría Delegada en lo Penal solicita ner.ar las peticiones de la deoanda. '

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2.- 11 E C 11 O S : Los resuae el fallo icpugnado, de acuerdo con el proceso en los s! guientes tércinos: • secestre del año de 1.982 correspondió a la Inspección 13 C. de Policía de Bogotá couisión provenien • te del Juzgado séptico Civil del Circuito, a efectos derealizar diligencia de lanzauiento en proceso adelantado por Yebrail Buitrago Suescun contra Isabel de López }' Pa~ ) lina Calvo de Diaz, habiendo entregado el priuero al se ñor Inspector y por su insinuación, dos sucas de dinero, bajo procesa de llevar a cabo la diligencia, inicialcente dejada de realizar'' (fl. 21, cuaderno del Tribunal). Debe agregarse, que la diligencia aateria de la comisión no se 11~

vó a cabo en la fecha señalada, por'no habe~se encontrado persona alg,,nas en el inuueble y no coincidir totaluente los linderos. Sin eubargo no se levantó acta de tal situación ni se procedió a devo! ver de incediato al despacho respectivo, respondiendo el acusadoal abogado del decandante que no se requería me:oorial o ¡>eti.ciónpara tal devolación, pero q11e podía acercarse a su despacho el in- - ) tercsado para re::ordar La ~e¡,:i•ción de dicho docuoentn, según el profesional citado. Acudió Yebrail Buitrago con la Escritura, pa ra couprobar los linderos, afircando que en conversación con elfuncionario éste le insinuó el pago de deter~inada suca.1 para real! zar la diligencia, a lo cual el accedió entregando en esa cisca f~ cha tres cil pesos. Situación que segú'!,!.n forcó e .l dr,1t111c ian te a su apoderado y por sugerencia suya decidió poner el l1ecl10 en cono ciciento de la Personería de Bogotá, acordándose que Yebrail Buitr~ go entregara la suca faltante convenida al funcionario en billetes previauente fotocopiados. Así lo efectuó aquel, al presentarse y pocos cinutos después un funcionario de la Personería en cocpañía de agentes de Policía • Judicial }' solicitarle al l11spector exhibiera lo que tenía en sus bolsillos, lo l,izo ,•oluntariamente sacando

los billetes de anteuano identificados en la form., ,·a descrita. •' ' ).- e u e o A T A l N PROCESAi, Iniciada la investigación con base en copias de las diligencias a~ cinistrativas adelantadas por la Personería y practicadas las pru~ bas necesarias, entre estas. declaraciones de nuuerosas .personas e!. tadas, indagatoria del acusado quien negó los hechos y careo real! zado entn,el denunciante y el sindicado, se dictó en contra de és- • te auto de detención. Proseguida la actuación se recibiéron varias pruebas habiéndose vinculado al denunciante, por considerarlo incurso en cohecho,se dispuso su detención preventiva. ) Por encontrarse perfeccionada la investigación se cerró y calificó con enjuiciaciento por concusión contra el procesado y sobreseiciento definitivo para el denunciante por esticarse cocprobado que ha bía sido víctica de las insinuaciones irregulares del Inspector. - Ejecutoriada esta providencia y concedida la excarcelación del pr~ - cesado, se efectuó la audiencia y 'se dictó sentencia de pr1• cera • instancia confiroada por e L Tribunal, en desac11erJo co11 la Fisca lía, cediante la que es objeto del recurso de casació11.

LA DE HAN DA: ) El actor hace relación de los hechos y referencia a la actuaciónprocesal, insistiendo en que conforce a la versión inicial del de nunciante, su indagatoria y careo con el procesado, de las c11ales

extracta apartes, hubo insinuación por parte de aquel }' por tal razón el Juez del conociciento dispuso se le escucl1ara en in dagatoria. Y anota que no obstante no l1aberse agrcJ~allo co11 poste rioridad a tal injurada, prueba que desvirtuara sus afircaciones de haberse 11concertado11 con el funcionario para pagar )' recibir un servicio adoinistrativo, fué sobreseído definitivacente }' se dic tó la sentencia condenatoria contra su representado. Invoca contra la sentencia la causal cuarta por haberse dictadoen juicio viciado de nulidad (art. 580 C. de P.P. derogado), ysubsidiariacente la priuera por aplicación indebida de la ley su~ 1 1 • •

• • • • • 4.- tancial.
• C A U S A L CUARTA: Consiste el cargo en que se incurrió en nulidad por errada calificación, toda vez que se dictó enjuiciaciento y se condenó al procesa~ do por concusión, cuando los hechos configuran el delito de cohecho • icpropio (nuceral So., art. 210 C. de P.P. derogado).

Considera el actor decostrados los elecentos del cohecho icpropio, ) que el fallador confundió con concusión, lo cual condujo a la excl~ sión de la non:,a pertinente y aplicación de la que no correspondía, originándose nulidad, que puede alegarse en casación. De su relación de los hechos, advierte el recurrente, aparece que11 se trata de la aceptación por parte del proccs:ido de un dinero

••• entregado por el denunciante, para 'la ejecución de un acto, propio de las funciones del encartado }', por su condición de oficial, gratui to''. Hubo confesión por parte del denunciante (art. 264 C. de P.P. anterior) de ofrecer dinero (art. 143 C.P.) }' se consucó por - éste acto el cohecho, lo cual ratifica si se tiene en cuenta que en esa fecha entregó deterc.inada suca. Por lo expuesto estina absuE ) do pretender que el reato no se cocetió porque Buitrago Suescún ~ aceptara presentar denuncia. Todas sus intervenciones se dirigen a decostrar que se trató de la aceptación por parte del funcionario del ofreciciento cencionado. Cocprobado, afi= que Buitrago Suescún hi7.o la oferta }' convinocon el Inspector Ocacpo la entrega de un dinero, se co11í i~11ra el e~ hecho, ya que aquel supone acto bilateral. El censor estima que su afin:,ación de que el inspector aceptó la oferta, tiene apoyo en la actitud de éste cuando entregó el saldo, según los testiconios referidos. Estica el actor que se configura el cohecho icpropio, }'ª que se tr~ taba de acto propio de las funciones del procesado. Alude a loselecentos que configura el col1ecl10 }' la concusión para anotar con-- 15.- fotue a un tratadista, que en la últiua se utiliza y se abusa delcargo y en el pricero se abusa de la función. En la concusión el funcionario constriñe o induce y en el cohecho existe acuerdo, sie~

do en el pricer caso el particular una victiua y en el segundo otro delincuente por dar u ofrecer. Cita aparte de la sentencia delTribunal en cuanto a que hubo inducción por parte del procesado en forua peruanente lo que aclaró el denunciante cual era la posición del funcionario . • Anota el actor conforue a las pruebas, por confesión del denuncian te que fué éste quien hizo la oferta, aceptada por el funcionario. ) Pero aún afiruando que fué el Inspector quien solicitó el dinero, - visto lo dispuesto en el articulo 140 del C.P. }' se calificara este acto coco solicitud ilegal, no se trata de concusión sino de col1ecl10 iupropio. Esto porque en la concusión existe ''el ciedo a la potestad pública'' y en el cohecho se trata de acto propio del funcionario y que debe ser gratuito. ' Así aún aceptada la solicitud ilegal por parte del Inspector Oca upo, existiría cohecho" .. por cuanto -expresa el actorla suma e~ tregada no lo fué, únicacente por teuor al cargo, a la condiciónde funcionario, sino con el propósito de obtener la realización de una función de eupleado oficial''. Se trata de conducta que debe ) realizarse dentro de deteruinadas circunstancias }' una de estas es que se efectúe con una finalidad, dentro de lo que denouinan eleue~ tos noroativos o subjetivos y no es lo cisco exigir por la función que aceptar dádiva para realizarla. llace referencia ...., scnte11cia de 7 de dicieubre de 1.978 y reitera que si la dádiva se acepta por

acto oficial que debe ser gratuito, se trata de col1ecl10 icpropio. Resuue el actor sus alegaciones anota que por el error en la cal! y ficación se viola la estructura del proceso, con desconocigiento de diversas not1 ,as en cuanto a la legalidad de los delitos }' las penas (arts. lo., Jo., 7o. C.P.). Y solicita la invalidació11 desde el auto de proceder.

C A U S A L

P R 1 HER A: ' • • • 6.- Expresa el deciandante que coco el anterior cargo no es incoapatible con la causal priaera, por ''violación de la ley por aplicación ind~ 11 bida y los argucentos expuesto se dirigen a decostrar el error e.1tl_! tente, lo cual '' ... se resuelve en aplicación indebida de la le}' - sustancial ••.. '', subsidiariacente solicita casación por este cotivo y se dicte la correspondiente sentencia. •

• CONCEPTO DE LA PROCURADURIA PRlHERA DELEGADA EN LO PENAL: Previo un detenido recuento de los hechos }' de la actuación cucpli ) da por el Inspector, conforce a las pruebas, deduce la inducciónpor parte del procesado para el pago del dinero, s.in que exista así la errada calificación.

Solicita en consecuencia recl1a7.ar el cargo. Se l1ará posterior referencia a los argumentos del íiscal. co11cc1>to ' ' SE CON S 1 DE R A: El cargo se propone, con apoyo en la norcia legal por errada califi cación de la infracción por cuanto los hechos no configuran concu-

) sión, reato por el cual fué enjuiciado y condenado el procesado, s! no cohecho ic"propio, con la consecuente invalidez dirigida a obte ner un adecuado juzgaciento de aquel. Cabe anotar en tércino, coco lo observa tacbién la Procuraduría Delegada, la icprocedente presentación de las causales, coco se anotará al exacinar lo reJ.acionado con la violació11 <lirccta de la - • ley que se afircia. Sin ecbargo esto no puede i~pedir el estudio del cargo por nulidad, ya que se encuentra debidacente presentado y por la acplitud y preferente exácen, que conforce a jurisprudencia de la Sala, debe hacerse de esta alegación. De acuerdo a la norcia respecti,•a incurre en concusión el ecpleadooficial que con abuso de su cargo o funciones ''constriña o induzca a alguien a dar o proceter aJ cisE'JO ecpleado o a un tercero, dinero 1

• 1 ... • • • 1 • - to. o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite ... '' (art. 140 del Código Penal).

Y el cohecho icpropio, (!gura delict! va cuya existencia afirca el actor, radica en que el ecpleado • acepte el provecho o utilidad por acto que debe cucplir en eje~ cicio de sus funciones . • Lo cual supone que -en cuanto a este últico delitoexiste ' , , un acuerdo con el ecpleado para realizar cediante dinero o pr~ cesa recuneratoria acto que está obligado a cucplir.

Y en la concusión, el resultado ilícito o finalidad pretendida se apoya en la indebida exigencia o insinuación del funcionario, con abuso de su cargo o de sus funGiones. Respecto a la diferencia entre las dos infracciones en sentencia de Octubre 28 de 1.980, se dijo: ) ''Esta Sala ha eltpuesto acpliaoente su criterio de que lo pr_! cero para dilucidar si se trata de un delito de co11cusión o de uno de cohecho no es, coco lo pretende la defensa, fijar de quien viene la iniciativa, sino, ante todo, exaoi11ar laposición de las partes en orden a establecer si actúan en un plano de igualdad, coco ocurre en los contratos, o, por elcontrario, una de ellas, el particular, se encuentra supeditado a la otra, al funcionario, quien para obtener sus fines, hace valer su condición oficial inticidando al otro, es decir, • suscitando en este el ''metus potestatis'' que lo t,ace plegarse a la voluntad del agente''.

• • • • • 8.- co ''De otra parte, el aedio usado no tiene por qué ser s.ieapre, - c:o parece entenderlo el defensor del ioputado según sus argu~ centaciones tanto en audiencia pública coco en oecoriales, la iaposición violenta de su voluntad o de su prioacia coco auto ridad, sino que puede consistir en procedioientos indirectos. ''N.o es necesario, dice Hanzini, que se trate de ~na coacciónabsoluta: basta que el sujeto sea puesto por el agente en con diciones de adherir a la voluntad del funcionario público para

evitar un oal peor, siecpre que no le sea posible resistir''. ''Otro autor Riccio sostiene que ''el constreñiciento puede ser ) tacbién causado por otros cocportacientos que no sean propia \ y verdadera violencia, es decir, por cualquier oedio que sin ser explicitacente una aoenaza detercine la voluntad cree y decisiones en el sujeto pasivo''. Y agrega ''por consiguiente no la iniciativa sino el cedio usado, la acción queridaen particular situación psicológica del particular, el dolo establecen si se trata de una concusión o un cohecho'' .

• ''Esto es lo que sucedió en el caso de autos: l1ubo acena 110zas ni coacciones explícitas pero el cocportaciento del pro- • cesado produjo en el sujeto pasivo la convicción absoluta de que estaba frente a un cal grave coco que se le pretendía d~ cocisar cercancías lícita adquisición no podía decostrar CU}'ª con la rapidez que las circunstancias requería y abrigaba el tecor fundado de perderlas, para evitar lo cual se vió afro~ tada al raedio sugerido por el .J11cz, o sea, entregarle (line ro supuestacente destinado al denunciante del presunto contr~ bando'' . • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ''Asi pues, no es posible aceptar la invocada solicitud de nul! dad hecha por el defensor de quien, coco se ha visto, la fundaoenta en el supuesto de que se trata no de un delito de concusión sino de uno de cohecho, pretensión que cae por su base al considerar la absoluta desigualdad en que se encontraba la

voluntad de la señora Clausen frente a la decisión del Juez - ' - ¡. • • • • • • 9.-

• • nanifestada en hechos que no por indirectos dejaban de ser una grave anenaza para los intereses de aquella, ante lacual le quedaba la alternativa de sufrir un daño econónico de considerables proporciones o plegarse a entregar dinero al funcionario 1

• ·• .. • En el caso que es nateria de exácen el recurrente se apO}'ª en laprinera versión del denunciante, para deducir que fué éste quien - • hizo la propuesta inicialnente y que tiene valor de confesión. Sin enbargo para efectos del cargo referido debe hacerse nención - ( ) de los antecedentes }' circunstancias relacionados con los hechos. En priner lugar debe advertirse, que en posteriores intervenciones procesales, el denunciante fué claro en el sentido de que el pago o entrega de dineros fué sugerido por el acusado. Y debe insis-- tirse que a la asina situación se refirió en su querella ante laPersonería según el relato correspo11diente, para detll1cir c1uc porla actuación del funcionario se l.tegó al resultado conocido }' nen 1 cionado. Pero, adenás, no cabe analizar escuetanente dicha versión }' a f i ~ ciones del procesado, sino que es necesario tener en cuenta otras circunstancias que guardan conexión directa con los hechos }' que - ( ) viene a decostrar lo ocurrido realnente, lo cual icporta precisar en relación al cargo fornulado.

Consisten éstas, en que realizada inicialcente la di lige,,c ia, no se levantó acta para consignar lo ocurrido -coco era lo indicadota~ poco se procedió a la devolución del despacho y, según las canife~ tac iones del apoderado del denunciante, se le dijo 1ue 110 se requ~ ' ría solicitar por necorial tal envío }' nás bien le sugirió el fun cionario la presentación del dec.-,ndante para recorclarle la devolución del despacho al conitente. )' l,abiendo acudido el i11teresado entró en conversación con éste, anotándole posible perjuicio porla devolución debido al retardo y dada la falla observada, paraconcluir en la entrega del dinero lograda a traves de estas actua ciones. • r • • • I O. -

• • i.fo viene a ratificar la arguaentación del recurrente la circunsta!!. cía de que la investigación se llegara por la acusación del denu~ ciante, pues, debe colegirse que si este entendía que su conducta era ilícita y configura infracción no habría presentado querella, de lo cual obviacente podrían derivarle cayores daños. Con el diciente hecho que solo cuando el funcionario fué sorprendido con el dinero irregulacu~nte recibido, se procedió a la reuisión del despacho, dando explicaciones que por lo inconsistentes resultan vanas .

• (fl. 226 a 230, cuad. lo.). Todo lo anterior aclara lo referente al desarrollo de los hechos y ( ) deja sin valor el argucento del actor de que aunque la propuestaproviniera del funcionario solo existiría cohecho porque no se ace~ tó por el tecor al cargo, pues debe insistirse en que a tal situa ción se llegó por los antecedentes que se dejan exauinados, parapreparar el ániuo del denunciante, quien en tal forca fué inducido a entregar e 1 dinero. Adeaás, debe tenerse en cL1c11ta c111e: l so li :i citud de eupleado o funcionario ~ficial, por sí cisca, es obligan te, lo cual deja sin valor tal alegación. Con tales bases y arguuentos seuejantes se dictó el auto enjuicia torio y se falló el proceso por los funcionarios coupetentes.l..a Pr~ curaduría Delegada,analizados los antecedentes referidos, expresa: ) •• . . . En este orden de ideas, fuerza es concluir que la adecuación típica efectuada en los fallos de priuer y segundo grado, resul ta la única adecuada a los l1echos consignados en el proceso,cua!! do estos se ciran y valoran en su integridad y no tan solaoente en uno de sus eslabones''. No prospera por tanto el cargo de nulidad. • En cuanto al cargo con base en la causal prioera, presentado enforca subsidiaria, no es pertinente su exácen, por resultar su fo~ culación contrario a la técnica del recurso, por cuanto en pr1c• ueer téroino se trata de la cisca situación, destinada a dcfi11irse por su naturaleza dentro de la anterior iupugnación ~· que por lo uisuo no cabe presentar dentro de otra causal. Acén de que icplica opos!

ción en el planteauiento por cuanto conforue al priuer cargo se ' ' ' l •

11. -

• ¡' . • / • •

• • afirca la nulidad, para adelantar el juzgaciento respectivo, en ta~ to que en el segundo se llegaría a concluir la inexistencia de in~ fracción, aceptando la validez del trácite, posición inadcisible, - coco tacbién lo destaca la Delegada al rechazar esta censura.

Por lo anteriorcente expuesto, la Sala de Casación Penal de la CO~ TE SUPREMA DE JUSTICIA, de acuerdo con el concepto del Procurador Delegado en lo Penal, adcinistrando justicia en nocbre de la Repú • blica y por autoridad de la le}', RESUELVE: e ) NO CASAR la sentencia icpugnada. DEvuélvase el proceso al Tribunal de origen . • I

• J Copiese, notifíquese • y ,cucij)lase. , -

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DUQUE G~Rci:cARRE~~ LUENGAS \i _\i . " , 1 •• - 1 •, • \ úu.:•

• GUILLERMO DAVILA MUÑOZ . ( ) GOHE~'Y .E LASQUEZ ,/ !.' . f ,

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D DlHO PAEZ VELANDIA

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