CSJ - SP 2102(25-02-1988)

Rad. $ 2102. Casación

Procesado: NELSON HERNANDEZ

Delito: Homicidio

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente: Doctor EDGAR SAAVEDRA ROJAS Aprobado Acta No. 011 del 16 de febrero de 1988

Bogotá, veintícinco de febrero de mil novecientos ochenta y ocho VISTOS Ñ Por sentencía del veintitrés (23) de abril de mil novecientos ochenta y siete (1987) el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo condenatorio emitido por el Juzgado 25 Superior de la misma ciudad, por medio del cual se imponía pena de prisión de diecisiete (17) años a NELSON HERNANDEZ, como responsable del delíto de Homicidio por el cual había sido llamado a juicio. interpuesto oportunamente el recurso extraordinariode casación, fue concedido y declarado admisible por auto de la Sala de Casación Penal. Posteriormente, presentada la demanda, fue declarada ajustada a las exigencias legales. La Corte procede a resolver lo pertinente luego de haber escuchado el concepto del Procurador Segundo Delegado en lo Penal quien solícita se case el fallo impugnado. HECHOS Ei proceso se inició como consecuencia de haberse descubierto en el corregimiento de La Florida, jurisdicción municipal de Anolaima y cerca de la línea férrea que conduce de dícha población a Facatativá el cadáver de una mujer de más o menos veinte años de edad, en estado de embarazo y que presentaba varias heridas con arma blanca.

Se recepcionaron varios testimonios que indicaron que el 26 de octubre de 1983 el procesado NELSON HERNANDEZ había estado con la occísa en el corregimiento de La Florida más o menos hacía las 10 p.m. Fue emplazado y declarado reo ausente NELSON HERNANDEZ por auto del 22 de agosto de 1984. Indagado, negó totalmente los hechos, pues afirmó que para esa época se encontraba en el Meta. Con base en los testimonios de las personas que dicen haberlo visto por la época de los hechos acompañado de una mujer embarazada se dictó auto de detención en su contra, y posteriormente el auto de proceder, causa de la sentencia ahora acusada. ACTUACION PROCESAL La diligencia de levantamiento del cadáver se efectuó el 28 de octubre de 1983, El 5 denoviembre de 1983 se dictó por el Juzgado Municipal de Anolaima el auto cabeza de proceso. Fue indagado el sindicado NELSON RBERNANDEZ, Fue cerrada la investigación por auto del 15 de enero de 1985. Por auto del 5 de febrero de 1985, el Juzgado 25 Superior de Bogotá, dictó auto de llamamiento a juicio contra NELSON HERNANDEZ por el delito de homicidio agravado. q zl auto de proceder apelado oportunamente fue confírmado por providencia del 30 de mayo de 1985. La oudiercia pública se celebró el 26 de noviembre de 1986 Se dictó sentencia de primera instancia el 9 de diciembre de 1986, que fue confirmada por el Tribunal Superior el 23 de abril de 1987. LA DEMANDA Al amparo de la causal cuarta, el Impugnante plantea tres cargos de nulidad contra la sentencia refutada que hace consistir en su orden en los siguientes hechos: 1) Por haberse dictado sentencía en juicio viciado de nulídad, por violación a las formas proplas del juicio, contraviniéndose las previsiones constitucionales del artículo 26, Demuestra este CARGO, argumentando que su poderdante solicitó la práctica de algunas pruebas, con varias de las cuales pretendía demostrar su buena conducta anterior, pero que el Juzgado 25 Superíor negó la práctica de las mísmas por auto del 5 de agosto de 1985 de sustanciación y no por interlocutorio como lo ordena el artículo 169, numeral 2o., del Decreto 409 de 1971. Sostiene el recurrente que por este procedimiento se desconoció el derecho de defensa del procesado, -- puesto que las pruebas que se dejaron de practícar habrían incidido en la tasación de la pena y además se le dejó sín la posibilidad de interponer el recurso de apelación. Sostiene igualmente que como defensor del procesado solicitó la recepción del testimonio de JOSE OMAR PEREZ, petición a que accedíó el juzgado, pero no se emí-— t15 la boleta de citación correspondiente para que el testigo acudiera a la Sala de audiencias. Argumenta el censor, que para evaluar la personalidad del procesado se tuvo en

cuenta una constancía de antecedentes del DAS sin que se hubiera allegado copia auténtica de los fallos judiciales y sín que se expidiera la correspondiente comprobación dactiloscópica, razón por la cual en el momento de la tasación de la pena, ésta se incrementó en un año sobre el mínimo por conducta anterior, por haber sido condenado y registrar otros antecedentes, Con fundamento en el cargo anterior solicita se decrete la nulidad de lo actuado . a partir del auto que denegó las pruebas solicitadas. El cargo segundo lo hace consistir en la nulidad prevista en el numeral 50. del artículo 210 por haberse incurrido en error en cuanto a la época en que sucedieron los hechos materia de juzgamiento. Sostiene que en el auto de 5 de febrero de 1985 el Juzgado 25 Superior sostiene refiriéndose a los hechos motivo de investigación: "Estoss e desarrollaron el día 28 de octubre del año inmediatamente anterior siendo aproximadamente las 6 de la mañana...'” y que sí se atiende a esta expresión debe entenderse que los hechos tuvieron ocurrenciade127 al 28 de octubre de 1983 y que consecuente con esta equivocación el Juzgado elaboró los cuestionarios para el jurado de conciencia como si estos hubleran tenído ocurrenciía el 25 de octubre de 1984. Sostiene igualmente que la fecha fue enmendada en los cuestionarios de manera + ostensible al cambiarse el cuatro por un tres, pero que sígue subsistiendo el error en cuanto a la época pues se cambió de dia. Asegura que este error se

consignó en la sentencia de primera instancia y también en la de segunda, pues eo el Tribunal acogió los hechos que había sintetizado el funcionario de primera instancia. — Como consecuencia de su argumentación solicíta se declare la nulidad a partir del auto de proceder Inclusive. El tercer cargo lo hace consistir en haberse pretermitido las formas propias del juicio, por ordenarse que por separado se compulsaran coplas para que se investigara el posible aborto cometido, y que esto víola el principio de la unidad del proceso, según el cual los hechos conexos deben ser investigados por una mísma cuerda y que aparece expresamente contemplado en el artículo 14 del Nuevo Có- digo procesal. Consecuente con su argumentación solicíta la declaratoriá de nulidad a partír del auto por medio del cual se cierra la investigación. EL CONCEPTO DEL PROCURADOR DELEGADO El Colaborador Fiscal considera que los dos motivos que plantea como primer cargo deben ser desechados puesto que las pruebas solicitadas por el procesado fueron debidamente negadas por un auto interlocutorio, puesto que fue notificado a las partes, se explicó por qué se negaba la práctica de las pruebas, especialmente por no reunirse por parte del petícionario los requísitos exigidos en el artículo 501 del Código de Procedimiento Penal. Considera que tampoco se vulneró el derecho de defensa por no haberse citado al testigo JOSE OMAR PEREZ para que depuslera en la diligencia de audiencia pú- blica porque en el propio memorial petitorio sostuvo el recurrente: "El testigo lo haremos llegar oportunamente a la Sala de audiencias, para que en ella sea recepcionado” sin que el interesado cumpliera con su promesa para que el

testimonio hubiera podido ser practicado. Considera el Fiscal de la Corporación que tampoco es afortunado el censor en relación con el plantesmiento del segundo cargo, pues peca de excesivo rigorísmo al considerar que hay un error respecto de la época, debido a que no se consígnó con claridad la fecha del suceso y que olvida que los vocablos tiene connotaciones diferentes, por lo que la inexactitud en cuanto a la fecha no implica necesariamente inexactitud en cuanto a la época. Para fortalecer su argumentación, cita conocida sentencia de la Corte en tal sentido, para concluir que se trata de un simple error tipográfico que fue enmendado oportunamente y que la diferencia de días no causa confusión en cuanto a la época en que sucedió - el - ] delito. En relación con el tercer cargo, considera el Fiscal de la Corporación que debe prosperar el cargo, pues en fealidad también se perfeccionó el delito de aborto, lo que constítula un concurso ideal de delito, que ha debido investigarse por una misma cuerda y que al separarse lo que era inseparable se vulneraron las normas propias del juício y que por tanto el cargo debe prosperar, para solicitar que se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de cierre de la investigación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No son en realidad dos los motivos que esgrime el casacionista para fundamentar el primer cargo, sino que se trata en verdad de tres, pues como prímer motivo argumenta que las pruebas solicitadas por el procesado le fueron negadas por medio de un auto de sustanciación y no por uno interlocutorio como era lo legal,

pero como muy bien lo sostuvo el Colaborador Fiscal, las pruebas fueron debídamente negadas por un auto interlocutorio que no solo fue notificado a las partes sino que se dieron razones por las cuales se negaba, y basta verificar el ir auto úe folio 329 en el que se dice: "En cuanto a las pruebas pedídas por el procesado NELSON HERNANDEZ en su confuso memorial, únicamente se accede a la indicada en el punto primero de la petición, es decír al reconocimiento en fíla de personas, que igualmente será evacuada por el juzgado comisionado. Las demás pruebas aludidas por el procesado no reúnen las exfgencias del artículo 501 del Código de Procedimiento Penal". Es decir que la negativa de la práctica de pruebas fue por no haberse reunido los requisitos exigidos en el artículo 501 del Código de Procedimiento Penal, pues en realidad como puede comprobarse a folios 320 a 322 el procesado en con-. fuso memoríal no cumplió con las exigencias legales al sostener: "porque no se ahn (sic) recepcionado, inesplicablemente (sic) para mí, las versiones de los testigos que en la diligencia de indagatoría que me fue tomada para el caso que nos ocupa por ese mísmo despacho, y que debieron tener ocurrencia dentro del término para ello, toda vez que se trata de conocer mí conducta en la sociedad, pues concidero (sic) que se debe de realízar dichas diligencias", En consecuencia con lo anterior estuvieron bien denegadas las pruebas soliícitadas indebidamente porel procesado y como bien lo sostiene el Procurador Delegaa do no debe prosperar el cargo por este motivo.

S Plantea un segundo motivo como parte del cargo primero por no haberse citado al testígo cuya prueba fue decretada para que testimoniara en la diligencia de audiencia pública, pero como puede comprobarse en el expediente no era el juez quien debía hacer comparecer al testigo, porque al no haber proporcionado la dirección del mismo y por haberse comprometido a hacerlo acudir a la diligencia de audiencia pública, era al propio defensor a quien le compelía esta oblígación. Puede comprobarse en el expediente como bien lo destaca el Procurador y como se puede verificar en el memorial de foldo 416, Hay un tercer motivo que hace parte de la fundamentación de este cargo y es que se haya tenido una simple constancia de antecedentes del DAS, como prueba de la existencia de sentencia condenatoria anterior y que sirvió de motivo al juzgador para incrementar la tasación punitiva, sin que se hubiesen allegado las copias de los falios correspondientes y sín haberse hecho la correspondiente comprobación dactiloscópica. Si lo afirmado por el censor fuera cierto, evidentemente el cargo estaría antitécnicamente planteado porque es claro que se trataría de un problema probatorío, que no tíene cabída al amparo de la causal cuarta y que por tanto ha debido ser planteado de manera autónoma al amparo del cuerpo segundo de la causal primera,luego de haberse hecho las reflexiones de si se trataba de un error de hecho o de derecho y de qué manera éste era manifiesto y cómo a través de él se produce la violación indirecta de la ley sustancial. Es entonces evidente que el censor erró la éscogencia de la causal, dentro de la cual debía plantear el cargo en relación con este motivo y por tanto debe

desestimarse la censura planteada como cargo primero. En relación con. el cargo segundo, por haberse incurrido en error en cuanto a la época en que sucedieron los hechos; no comparte la Sala las argumentaciones del censor, porque si se observa la sentencia de primera instancia, es cierto que como lo plantea la demanda se observa la expresión referida a la época de los hechos de la siguiente manera: "Estos se desarrollaron el día 28 de octubre del año inmediatamente anterior...” y podría llegarse a la confusión del demandante sí solo se tiene en cuenta que tal expresión aparece en una providencia con fecha del 9 de diciembre de 1986, puesto que estaría aludiendo al e 28 de octubre de 1983. Pero debe resaltarse que la expresión cítada es una trascripción de otra providencia y asÍ expresamente se lee cuando dice el funa RA Rs cionario de primera instancia: "Este juzgado en oportunidad anterior los resumió así: F. 139..." folío en el cual se encuentra el auto de detención dictade contra el procesado el 8 de octubre de 1984, que necesariszmente nos lleva a concluir que se está haciendo mención en la sentencia, como la fecha de ocurrencia de los hechos a la de octubre de 1983 y en tales circunstancias no le asíste razón al censor. Es cierto que en el cuestionario presentado a la consideración del jurado se observa una corrección en cuanto a la fecha de la ocurrencia de los hechos, pero ello no es significativo, ni de trascendencia porque se debe concluir que se trató í de un error mecanográfico oportunamente corregido y son tan ciertas las afirmaciones de la Sala en que no hubo equivocación en cuanto a la verdadera fecha de la ocurrencia de los hechos, que en la diligencia de audiencia pública se lo interrogó de la siguente manera: "A qué atribuye Usted, la circunstancia de que haya personas que aseguran haberlo vistopor esa región la noche el 28 de octubre de 1983" a lo que contestó: "Con relación a eso, digo que es una equivocación", Esto corrobora entonces sin lugar a dudas que precisamente estaba tan clara la situación sobre la época de la ocurrencia de los hechos, que precisamente fue interrogado sobre la misma, para que se defendiera de las imputaciones que se le habían formulado por auto de proceder. En relación con el cargo tercero, debe anotar la Sala que asiste parcialmente la razón al impugnante, porque claro resulta de la actuación que se incurrió en violación del principio del non bís in idem, cuando el Tribunal, en equivocada y extraña decisión, ordenó compulsar copias para la investigación del presunto delíto de aborto. En efecto, claro resulta de lo actuado que el único delíto que se puede imputar al procesado es el de homicidio, como quiera que su acción se dirigió directa e inequívocamente a causar la muerte de la mujer que finalmente fue ultimada, sin 10 que de las acciones ejecutadas por el procesado pueda inferirse la realización de la conducta típica de aborto. Este delito, como bien lo ha precisado la doctrína y la jurisprudencia, consiste en la expulsión del feto de la cavidad uterina, interrumpiendo el perfodo normal de gestación. Es evidente sÍ que ante la muerte de la embarazada cesa la viabilidad del nacimiento, en la casí totalidad de los casos, mas no por ello puede predicarse que la conducta encaje dentro de la abstracta descripción contenída en el artículo 344 del Código Penal; la muerte de la futura madre entraña por regla general la muerte del feto que lleva en su vientre, pero no por ello puede reprocharse una segunda conductdaelicítiva cuando la acción del sujeto activo está encaminada a cortar la vida de la progenítora, mas no a causar la interrupción del embarazo, como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Corte. Así lo reconoció el Juzgado de Primera instancia en el auto calificatorio, y por eilo el llamamiento a juicio se produjo por el delíto de homicidio, agravado por la circunstancia de haber colocado a la víctima en situación de indefensión oinferioridad o aprovechándose de esa situación (numeral 7o. del artículo 324 del C.P.), y en tal sentido fue confirmada la determinación por el Tribunal Superior. En la sentencia de segunda instancia se hicieron similares consideraciones al respecto, y en consecuencia la condena se produjo por el mismo delito de homicidío agravado, conservando así el juzgamiento su necesaria coherencia entre pllego de cargos y fallo de primera instancia. inexplícabiemente el fallador de segundo grado, al revisar la sentencia, afirmó que ya anteriormente (con motivo de la apelación del auto calificatorio)había sentado el criterio de que no concurrían los delitos de homicidio y aborto, criterio que no varió según la providencia. Sin embargo, a renglón seguido ordena la expedición de copias para la investigación del delito de aborto, que según criterio del mismo Tríbunal no tuvo configuración en la conducta atribuída al procesado. E Ss, SS > >o 11 e o EA. De esta forma, por un solo hecho se ordenó la realización de dos distintos procesos penales en contra de la misma persona, lo que atenta gravemente contrael EA principio de la unidad procesal y, del non bís ín idem, pero el proceder Íirregular del Tribunal no alcanza a constítuir nulidaddentro de este proceso y si o ta se alcanzara a estructurar sería en el proceso que ha debído originarse como consecuencia de la compulsación de copias ordenadas indebidamente. e Pero así no constituya nulidad dentro de este proceso, considera la Corte que se debe buscar una solución al problema surgido y que podría liegar a ocasioeh? nar eventualmente una segunda sentencia condenatoria por hechos que fueron motivo de juzgamiento, originándose de esta manera tamaña injusticia y es por ello que al no poderse casar la sentencia conforme a la impugnación, porque la nulidad es inexistente en este proceso, debe sÍ la Sala hacer conocer esta determi- .»- nación tanto a la corporación de segunda instancia que decretó la expedición de copíss y al funcionario que por reparto le hubieren correspondido las mismas,” para que resuelvan lo pertinente de conformidad a lo que aquí se ha analizado. Son suficientes las anteriores consideraciones para que la Corte Suprema de Jus1 1

tícia, Sala de Casación Penal, admínistrando justicia en nombre de la República . y y por autoridad de la ley, ) RESUELVA NO CASAR la sentencia. HAGASE SABER de la indebida compulsación de copías al Tríbunal que les ordenó » y al Juez a quien por reparto le haya correspondido. o. Cópiese, notifíquese y cúmplase. 12 Casación Jl dal A

ILLERMO DAÑILA MUÑOZ

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Luís Guillermo Salazar Ot Secretario 0