CSJ - SP 2171(13-09-1988)

" 1 CASACION • Sentencia Casación.- 13 de septiembre de 1988.- No casa el fallo del Tribunal Superior Militar, por medio del cual condenó a Alvaro Gutiérrez Castellanos, por ]infracción a l a ]ley 30 de 1986. Magistrado ~onente: Doctor LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA •

Contra: Alvaro Gutlérrez C.

¡J ' ' I ' ' ' ~ ~ Delito : lnfracc. Ley 30/86. '

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

. SALA DE CASACION PENAL

- -

Magistrado Ponente:

DR.LISANDRO MARTINEZ Z.

Aprobado Acta #. 55-Sp.6/88 1 Bogotá, Septiembre trece de rr1it novecientos ochenta y ocho . •

V I S T O S :

! • ( I Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por eldefensor de ALVARO GUTIERREZ CASTELLANOS contra la sentencia de 6 de Mayo de 1. 987, por medio de la cual cual confirmó el fallo de primergrado de 19 de Septierhbre de 1. 986 dictado por el Presidente del Consejo 1 de Guerra Verbal convocado por la Jefatura del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Militares) que condenó a este procesado a la pena principal de diez años de prisión y al pago de 70 salarios mínimos de multa, mas las ac

• • cesorias de rigor, al hallarlo penalmente responsable de infringir el artícu - !o 33, inciso primero, de la Ley 30 de 1. 986 en concordancia con el numeral tercero del artículo 38 de la misma ley.

H E C H O S : ' El 5 de SerJtiernbre ele 1. 986, el fv1ayor del Ejército AlV ~ RO GUTIERREZ CASTELLANOS, quien se desempeñaba como Comandantede la Unidad de Servicios Administrativos del Comando General de las Fuer

- . . • ' ' ' 1 r•· . . ' , , , r.-r:::,11r;1 1( ... ' , • -2zas Militares, salió de su oficina solicitándole al mecánico de la Institución, Gregorio Antonio Lara, lo acompañara para que revisara un vehículo queestaba dañado, ordenándole, posteriormente, que condujera el vehículo dedotación oficial. Abordado el jeep militar distinguido con la sigla CG-0555 1• ny cuando transitaban por la avenida 68 con calle 63 de Bogotá, fuerrn terceptados por miembros de la Policía Nacional, quienes al requisar el automotor encontraron unas cajas de cartón y maletines que contenían 79. 367 '

• .' gramos de cocaína del 89% de pureza.

. '

ACTUACION PROCESAL:

/ ' , ' 1 '\ Adelantada' la Investigación contra el Mayor GUU-IERREZCASTELLANOS por el Juzgado Séptimo de Instrucción Penal Militar, se re - ' . 1 \ cepcionaron los testimonios de los policiales que intervinieron en el opera- ( , ' y tivo de las demás personas relacionadas con las actividades desarrolladas

·,

• ' por el procesado a quien se indagó profiriéndosele auto de detención el 1 O de Septiembre de 1. 986. , El 15 de Septiembre de 1. 986, por medio de la Resolución Número 1, el Comando General de las Fuerzas fv'ilitares convocó Consejo de Guerra Verbal para juzgar al Oficial ALVARO GUTIERREZ CASTELLANOS, el cual se celebró el 16 de Septiembre del mismo año.

Acogida la veredicción, el 19 de Septiembre de 1. 986, el Presidente del Consejo condenó al imputudo con10 infractor del artículo 33, • • de la Ley 30 de 1. 986 en co11corda11cia con el numeral terInciso primero, , , ' , , . , . , ; . r-; r, , r· 1 • 1 , , i .... , , ' ~ '

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• • . f . -3cero del artículo 38 ibídem, imponiéndole la pena principal de diez añosde prisión y multa equivalente a 10· salarios mínimos.

Para tasar la pena, el Juez de Primera Instancia partió de ocho años de prisión ''porque la cantidad de cocaína (incautada) superó con creces los cinco (5) kilogramos'' que fija la ley como mínima para que opere el agravante del numeral tercero del artículo 38 del Estatuto - ' Nacional de Est(pefacientes (fol. 226). ' • Esta pena base la incrementó en dos años al considerar, ,

que ''las circunstancias graves de usar· un vehículo militar y del ejercicio

• • de la autoridad inherente a su grado y cargo, apoyado con el informe, . .

( . 11 debían incidir en la fijación de la pena. (fol. 226}. • • , ' Apelado elí fall.o de primer grado, el 6 de Mayo de 1. 987 ' , • fue confirmado por el Tribunal Superior W,ilitar, Corporación que en la - • parte motiva de la se tencla compartió íntegramente las razones que tuvo 1 ' el aquo para fijar lá pena in1puesta. (fol.449}. 1 •• '·· • ) •

L A DE M A N D A : ' Al amparo de las causales tercera, primera, cuerpo pri- :r.ero y primera cuerpo segundo del artículo 226 del actual C. de P . P . , el •• ' actor formula varios cargos a la sentencia impugnada.

Causal Tercera: _C_a_r....,,g._o_U_n_ic_o_ _:_ Estin1a el censor que de acuerdo a losr.echos que se le atribuyen al Oficial procesado, infracción al artículo 33 -

' • ' • r, r:- r. ... , ,. , 1 1 r ' • , r·. r • • · , , • • • , 1 • • l. '

• .. . / , ' -4de la Ley 30 de 1. 986, por tratarse de un delito común ''que nada tiene que ver con. el servicio'', la competencia para conocer de este proceso ra .. - dica en la Jurisdicción ordinaria, así el delito se haya cometido en tiempo

de estado de sitio. Se apoya en últimas decisiones de la Corte, de acuerdo- • con las cuales el juzgamiento castrense solo opera para militares ''no ¡por el hecho de serlo'' sino que adem~s la conducta imputada haya sido cometida ''en relación con el mismo servicio'' ; al no cumplirse con este supues

• ' to se desconoció la segunda garantía constitucional del artículo 26, incu - • rriéndose en la causal de nulidad prevista en el numeral prin1ero del artículo 441 del C. de J.P.M., por incompetencia del Juzgador. l

. I ' ·' ' • ' ' ', (: I .

Causal Primera: ' · ( l Violación Directa: Así el casacionista afirme que es un - ( \ solo cargo el que formula por esta vía, son cinco los que expone contrael fallo impugnado: \ • Cargo Primero : El artículo 66 del C. P. fue directarnente transgredido al aplicarlo indebidamente cuando se aumentó el mínimo de la pena de ocho años de prisión en dos años más.

Cargo Segundo : Se desconoció el literal c) del numeral ~º del artículo 420 del C. de J.P.M. que impone la obligación de expresar ¡os fundamentos jurídicos que se hagan de las circunstancias de atenuación y agravación.

Cargo Tercero : Las circunstancias genéricas de agrav~ ción punitiva del numeral 3° del artículo 66 del C. P. no concurren en e~ te caso porque la utilización del uniforme y el vehículo de las Fuerzas A!_ • r,F,'1''''·

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• 1 / l. 1 r,· . , / • ,./¡: ./ ', ,, ,-· J'' . / .. ' • - 5madas por el procesado cuando cometió el delito, ya que en ningún momento dificultaron ''la defensa del -ofendido o lo perjudicaron en su integridad personal o en sus bienes': como lo exige esta disposición .

•

• • Cargo Cuarto : El fallo atacado infringió el artículo 65 del C.P. que solo autoriza la analogía para las circunstancias de atenuación punitiva previstas en el artículo 64 ibídem.

!

Cargo Quinto : Se desconoció ostensiblemente el artíc~ • lo 7° del C.P. que consagra el principio rector de exclusión de la analo- ·- gía en materia penal. l

= • Cargo Sexto : Se aplicó indebidamente el artículo 66 ( del C.P. al considerar circunstancias de agravación punitiva que carecen de respaldo probatorio en e 1 expediente. 1

Violación indirecta: (

\

• Cargo Unico : El artículo 67 del C. P. fue indirectamen
• ) te violado por el Tribunal, por falta de aplicación al no apreciar las pruebas que establecen la buena conducta anterior del procesado, incurriendo • el fallador en error esencial de hecho que aparece manifiesto en el proceso.

1 Al no concurrir circunstancias genéricas de agravaciónpunitiva y únicamente de atenuación corr10 es la buena conducta anteriordel procesado, se debió tasar la pena er1 el n1ínin10 de ocho años de pri - - sión de conformidad con el artículo 67 del C. P . . •

CONCEPTO DE LA PROCURADURIA:

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• - - - . • • • . . . ' r,r·.:r,,,...,, , r ' ·

• . • /' • . ·'' ,., • • • ' -6 - • El Procurador Delegado para las Fuerzas fv1ilitares enconcepto que· precede, solicita de la Sala se deseche la demanda. Además de cuestionar el sustento legal del libelo por invocarse causales del anterior C. de P. P. cuando debía hacerse con el actual de conformidad con el artículo de este Estatuto, el Colaborador677 Fiscal considera que la nulidad por Incompetencia impetrada por el cctsa- • cionista no puede prosperar . • Para el día de los hechos el Mayor ALVARO GUTIERREZ . I CASTELLANOS ''se encontraba en servicio activo del Ejército y pertene - ., • \

• • cía orgánicamente al Comando General de las Fuerzas Militares'', luego su

( ' ' juzgamiento por la jurisdicción Castrense hallándose el país en Estado -

• • de Sitio, se ajustó al numeral 2°· del artículo 308 del C. de .1P.M. ;· ade - ' •• . más el delito fue cometido ''~on )ocasión del servicio, puesto que este brind6 la oportunidad de modo, tiempo y lugar para que se ejecutara tal hecho''.

• - ( .. ) Respecto a la violación directa de la ley por aplicación - . . ) • indebida del artículo 66 del C . P . , el Procurador Delegado califica de antitécnico el libelo por desconocer el principio lógico de ''no contradicción''- al invocar en la misma demanda violación indirecta del artículo 67 ibídem, ya que no es posible admitir y desconocer. la prueba al mismo tiempo . • A pesar de esta censura, expresa que estos cargos re - • sultan inocuos porque además de la circunstancia genérica de agravaciónpunitiva del numeral 3° del artículo 66 del C.P. que el recurrente afirma - - como indebidamente aplicada, concurren las de los numerales 4, y 9 7 ibídem, razón por la cual el incremento punitivo de dos años de prisiónencuentra fundamento legal. • , ) -.: r, .! n , 1 l ' ' " f)C ('fil r1• •r·• . ' ' ' ., • ' • . , -7Con esta premisa, colige que tampoco se violó indirecta - -.ente el artículo 67 del C. P., pues,- al existir circunstancias genéricas - ::e agravación en nada incidía la apreciación de· la prueba sobre la buena :onducta anterior del procesado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

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• • 1 . - ACLARACION PREVIA.- Como lo afirma el Procura- • dor Delegado para las Fuerzas Armadas, de conformidad con el artículo -

• •• 577 del C. de P.P. actual, las causales a invocar por el casacionista debían ser las del artículo 580 del C.P. P. anterior .

• ' , .I Al estar contenidas las causales alegadas en los dos Es- - - . . ' tatutos, se procederá a su ~stJdio con la numeración del C. de P. P. /71. "'. r . 2. - CAUSAL CUARTA: COMPETENCIA DE LA JURISDIC CION CASTRENSE.{·La Sala armonizando sus decisiones con la adopata -

• -

' •• por la Corte en p l e ~ el 5 de Marzo de 1. 987, por medio de la cual declaró inexequible el Decreto Legilstivo 3671 de 19 de Diciembre de 1. 986 que ' :e otorgaba competencia a la Jurisdicción Penal Militar para juzgar civiles por conductas relacionadas con narcotráfico, ha expresado a partir de esa " fecha, que de conformidad con el artículo 170 de la Constitución Nacional '.os Tribunales Castrenses únicamente tienen competencia sobre hechos co - :::etidos por Militares en relación con el servicio .

• , Entre varias de las decisiones tomadas en este sentido, en la del 25 de Septiembre de 1. 987, la Sala se fundamentó en la precitada sentencia de inexequibilidad para concluir ''la aplicación restrictiva del ~encionado artículo 170, al consiclerar que contempla los Tribunales Milita
• •• - ~ - - - - ~ ~ · · · - - - - - - - ~ ---- -· · - - - - -- -

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• • -8res exclusivamente para conocer de las faltas cometidas por Militares en servicio activo y dentro del mismo''~ - Y en el fallo del 22 de Octubre de 1. 987, con igual pre
• '.'.lisa, afirmó: '' 2º. - De la exégesis precedente deviene para esta Sala ' GUe el ordinal 2° del artículo 302 del Código de Justicia Penal Militar ha de dársele la interpretación que las reglas elementales de hermenéutica - • 1:nponen. Esto es, que si el artículo del Código Castrense comentado no es otra cosa que el desarrollo de la norma constitucional que consagró el ' fuero Militar, no podía el legislador ordinario extender los efectos de un ( r instituto consagrado en un cánon. superior, eliminado al efecto la exigen-
• ' cia consistente en . q.Je el destinatario de la garantía foral, debía haber co

- , ' •• ' :::etido el delito en relación con el servicio''. ,/ , ( \ Tratándose de Militares, es en consecuencia, supuesto - -, .,,, .. ' básico para su juzg,mlento que el delito imputado haya sido cometido ''en ·' ' ' ... ' servicio activo y· en .. 'relación con el mismo''. En este caso, se probó que el día que se interceptó alprocesado por agentes del F. 2 de la Policía Nacional cuando transportaba

79.367 grados de cocaína del 89% de pureza, ''se encontraba en servicioactivo del Ejército y pertenecía orgánicamente al Comando General de las Fuerzas Militares'', desempeñándose como Comandante de la Unidad de - - Servicios del Comando Genera 1 (fol. 63 ) . Así mismo, se estableció que el día de los hechos, cuanrlo el procesado estaba laborando salió de las instalaciones militares a rec~ • 3er y transportar la droga en el jeep de uso oficial; que al ser intercept~ - •

• . ' . . .

•

• • • -9do vestía prendas militares y que por el grado militar que ostentaba yel poder que ejercía en la Unidad de Servicios, dispuso que lo acpmpanara el mecánico Gregorio Antonio Lara, a quien como subalterno le ordenó conducir el automotor.

Fue, por tanto, el servicio al Ejército en el cargo quedesempeñaba, lo que le brindó al Mayor GUT I ERREZ CASTELLANOS, las1 • circunstancias necesarias para cometer el delito común , las cuales fueron aprovechadas para disponer del vehículo oficial y del conductor • • Afirma el Casacionista, que por tratarse de un delito - - común, la competencia para el juzgamiento de su defendido radica en la -

• ' r jurisdicción ordinaria.

Es incuestjonable que se le impute al procesado un deli- . ' to común y de este supuesto parte el Estatuto Castrense para asignar la ' ' competencia a la jurisdicción militar por esta clase de hechos punibles ,

' ' \ 1 ' siendo la ''relación con el servicio'' lo que varía la jurisdicción y al con - • ' 1 , currir este vínculo el conocimiento por los delitos así cometidos es priva tivo de los Tribunales Militares. Impera, igualmente, hacer claridad sobre la actividad que • ejecuta el Militar en cumplimiento de orden específica, que es la situación que plantea el demandante, cuando afirma que el fv\ayor GUTfERREZ CAS - • ' 1 TELLANOS no cumplía una función determinada cuando fue interceptadopor los Agentes del F.2. y la prestación c.lel servicio . • Suele suceder que IJara determinar esta clase de competencia se hace necesario establecer la función concreta asignada a el Militar para preci• sar si el delito común fue cometido con ocasión de esa fun - •

• ·- . , , , , ' -10t¡ón, pero en este caso, el procesado era el Comandante de la Unidad de Servicios del Comando General del ·Ejército y encontrándose activo el díarle los hechos desempeñando las funciones de ese cargo, no puede exigirse una orden especial para que cumpliera con sus deberes; estos ya estaban asignados.

Ahora, si el argumento tiende a demostrar que para el1 ' -::omento en que fue capturado el Mayor GUTIERREZ CASTELLANOS, este no estaba cumpliendo un servicio específico ordenado por la Institución , • tal forma de raciocinar resulta ilógica; ya que esto equivaldría a exigiruna orden para la comisión del delito .

• • ' ' r Así las cosas, es necesario concluir, que el Mayor GUllERREZ CASTELLANOS para el momento en que cometió el delito y fue - :nterceptado por las autoridades policiales, se encontraba activo y que el delito se ejecutó ''con ocasión del servicio''; por tanto la competencia para ::onocer de este proceso radica en la justicia Castrense. El cargo no pros - ¡:era. ' \ 3 . - CAUSAL PRIMERA: VIOLACION DIRECTA.- En laesencia la Sala está acorde con la Procuraduría en cuanto se ha atacado - ~anto por vía directa como indirecta un mismo aspecto: la dosimetría ~ n a l . ' ' ' Si bien es cierto que para la violación directa se cita el •

• • :rtículo 66 del C.P. y por la indirecta el artículo 67 ibídem, el punto a - ::ebatir es el mismo: Que ha debido aplicarse la pena mínima.

La circu11stancié1 de que se l1ayan encubierto las alegano ::ones bajo distinto ropaje no significa que vayan al mismo punto. ' ' En efecto, aun cuando la violación directa se refiere a - • ' • ' ' - - - -- - -- . - - -·· -- - -- . " ,. '' 1• -11la prueba del delito y la indirecta a un hecho anterior a la infracción como es la buena conducta previa; la· verdad es que todo confluye a atacar la misma circunstancia que es la fijación de la penalidad por vías exclu - ' yentes. En tales condiciones ante la palmaria contradicción delos planteamientos según la jurispruder·1cia de esta Corporación, nd es y el caso entrar a estudiar cargos excluyentes. La Corte comparte la cita jurisprudencia( que hace la Procuraduría .

• • Por lo demás, es tal la variedad de cargos excluyentes que se presenta una confusión metódica que dificulta a la Sala .determinar • cuál es el concreto ataque que se hace al fallo .

• ' ' • ' ' •• •" 1 \ 4.- CAUSAL PRIMERA: VIOLACION INDIRECTA.= Secuela de lo expuesto es el aceptar que la violación indirecta se refiere al misi ' mo tema de la violación directa, esto es, la dosimetría per1al y que según 1 ' los antecedentes formales del recurso de casación la demanda no encajaría \ en las exigencias técnicas; por ello no es el caso profundizarlo. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre dela República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E : NO CASAR el fallo impugnado. Cópiese, notifíquse, cúmplase y devuélvase al Tribunal- • :•e origen. . ,-,,:,r. ¡¡ ,,. .. ··· · · . , , . · Casación Nº.2.171. ~-· ' '

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