CSJ - SP 2294(05-10-1988)

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• • • • • • CASAC ION #. 2294 Contra : • • • Germán Alberto Fandiño Ra rr1írez y José María Trejos--: Delito : ~10111icldio.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

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SALA DE CASACION PENAL

•. •

Magistrado Ponente:

DR. LISANDRO MARTINEZ Z.

Aprol: ;>ado Acta #.60-Spt.21 /88.

Bogotá, Octubre cinco de rr1il novecientos ochenta y ocho. e ) V I S T O S : Los defensores del Subteniente GERMAN ALBERTO FANDIÑO RAMIREZ y del Cabo Segundo JOSE MARIA TREJOS LANZ, de la - ¡ ! Infantería de Marina, presentaron sendas demar1das contra la provlder1ciadel Tribunal Superior W,ilitar de fecha 3 de Agosto de 1. 987, confirmatoI ria de la de primera instancia que los conder16 a 15 años de prisi-ór1 porHomicidio agravado. •

H E CH O S :

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• . J 1 . - Jesús Antonio fv1urillo, era reconocido como dementee indigente por los moradores de Puerto Leguízamo-Putumayo.

• 2. - El 22 de Mayo en la plaza de mercado de ese Municipio, insultó y atacó con un cuchillo al fvlayor Ariza, Comandante del puesto militar, quien se enco11traba cor1 su es¡~1os<1. Reducido a ln1potencla fueconducido a la Base ~iilitar. 3 . - Se afirrr1a ,qt1e el l\1ayor Ariza order1ó que 11 desapar~

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• . . ··•!'", ,,. ' , . . ,r 1··1 ' •

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' • -2-

• • ' ciera'' Murillo, lo cua·t se interpretó sin1plen1ente como orden de darle - - muerte. LO cierto es que días después el cadáver de Murillo apareció - - t flotando en el río Caucayá con una pieza de hierro atada, al cuerpo .

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ACTUACION PROCESAL: • 1. - Por denuncia de parientes del occiso lnlciÓse. la Ine vestigación. Inicialmente fueron vir1culados mediante indagatoria los recu-

• ' rrentes, Subteniente Fandiño y Cabo Trejos Lanz, amén de dos Sub-oflciales y soldados.

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• ' Decretado el cierre de investigación y abierta causa criminal contra todos los indagados, el Tribunal ordenó la nulidad de lo acse oyó en indagatoria. Como secuela de tal determinación se designó Juez

' 1 1 a d e pri·m era i nstanc i a t t nspector Ger1eral de la Arn1ada ~Jacional. ' '

• \ 2 . - Subsar1ada la irregulariclad, cerr6se nuevarnente lainvestigación y adelantóse el trámite respectivo. En el Consejo de Guerra ordinario, fueron absueltos todos los procesados excepto el SubtenienteFandiño y el Cabo Trejos. lnicialn1er1te fue acogido el veredicto porque1. al recurrirse la sentencia por apelación, el Tribunal declaró la contraevi
• . dencia de la absolución del r..-1ayor AR IZA; aceptó y dejó en suspenso elfallo sobre los demás verecitos.

El nuevo Consejo de Guerra, respondió el veredicto sobre el Mayor AR IZA en forma absolLttoria por n1ayoría. El Juzgado de i11~ tanela, dictó la correspondiente senter1cia que fue confir·rr1ada er1 la rese ñada providencia de 3 de agos-to c1ue con10 ya se expresó condenó también 1 j,. • a los recurrentes Far1dir-10 )' Trejos. ' • • • -3-

• LAS DEMANDAS: 1. - Dos son las demandas presentadas. El apoderado del • Subteniente, Invoca la Causal Cuarta del artículo 580 del C. de P. P. (D -e . creto por haberse dictado la sentencia en juicio viciado de nuli409/71) 1 dad por Incompetencia de jurisdicción, ya que la justicia penal no seríacompetente, pues el homicidio en la persor1a de Murllro no es acto del ser é

) - ' '- vicio ni en relación con este. Al levantarse el Estado de Sitio en la etapa

sumarial, el proceso debió pasar a la justicia ordinaria. 1 ,, Para fundamentar esta argumentación cita varias doctrinas de esta Corporación de las cuales concluye que la competencia de los

• • Tribunales Militares se limita a ~etas de servicio o en relación con él, ra

- • ' ' ' • i zón por la cual los que no sean actos de servicio deben ser Investigados 1 1

• ,,' y fallados por los Tribunales ordinarios.

' \ ) • los Agrega que juzgadores castrenses nunca se detuvieron. a analizar de manera concreta si la mLrerte de Murillo era un acto del servicio o en relación con él y que lo dieron por sentado. ). Se precisa que el acto en sí tenga una relación de causalidad, que se de la necesidad del servicio establecidaen las leyes. Ca

• '' lifica la muerte de Murillo como una excesiva y arrogante venganza personal con el infeliz demente encubierta y disimulada como tarea militar''· El incidente del fv1ayor Ar iza con el· enajenado nada tenía que ver con la lucl1a armada. La orden de dicl10 oficial no podía ser una • orden militar, sino una venganza.

¡ • • • -4- • • •

• • 2. - Por su parte el defensor del Cabo Segundo Trejosinvoca como causal la tercera del artículo 580 del C. de P. P. (Decreto - • 409 de 1. 971) por haberse dictado la sentencia en base en veredictos contradictorios. Ellos confrontados entre sí por tener una relación de causa a efecto enge11drarían una Insoluble contradicción que impide di·ctar s'e11-_·. • tencia. LDs procesados fueron sometidos a juicio en diversos grados departicipación.

El Mayor Ariza como determinador y los demás por cum- ) plir una orden militar, realizaban un acto del servicio en zona guerrlllera; el recurrente se detiene sobre el problema del veredicto contradictorio y cita una conferencia del Doctor Aldana Rozo donde observa que la Corte se ha pronunciado en diversas formas respecto a ese tema, una vez • admitiendo, otras rechazando la contradicción. Cita el recurrente una - - l sentencia de 1. 981 donde51lcepta la posibilidad de comparar las preguntas con las otras, para deterrr1inar si están o no en contradicción entre sr. - 1 • lgualn1ente cita una providencia que negó la contradicción de un veredic1 to múltiple y un salvamento de voto. J

• • Todo ello para suste11tar que no se puede desvincular - . la conducta de los militares subalternos con la de su superior, el Mayor Ar iza. Que no se trata de un problema de injusticia del veredicto, ya - - que no se puede desligar la responsabilidad indi\ !.dual aislada entre Fan

1

• ' diño y Trejos para eliminar totalmer1te la del determinador.

Como secuela, el recurrente in1petra se case la sentencia acusada, se envíe el proceso al Juez con1petente para proceder al nuevosorteo de jurados.

' • • • • • • • -5-

• CONCEPTO DE LA PROCURADURIA: El Procurador estima que debe casarse la sentencia impugnada. Alega dos causales al parecer una subsidiaria de la otra; porun lado que se decrete la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la • investigación por la incompetencia de la Justicia Penal Militar. ya que en el futíl homicidio de Murillo nada tuvo que ver el servicio militar que - - prestaba el Mayor Ariza y los demás procesados y nir1guna finalidad puede predicarse respecto a la guerra antisubversiva.

Por otra parte sostiene que los cuestionarios no se ciñeron al auto de proceder habiéndose presentado la causal de nulidad consagrada en el numeral del artículo 541 del citado Código; ello porque tales ,

• 1 • cuestionarios son diferentes para el rviayor Ariza y para los demás procesados. ! l • Para el prin1ero se afirn1a que la muerte tuvo ocurrencia • con ocasión y causa del servicio mier1tras qL1e para los dernás se limita a consagrar la ocasión del servicio solar11er1te. ''Por qué no se da Igual tratamiento a los autores intelectuales o determinadores? 11 11 Por qué la con- • signa absurda impartida por el rv1ayor Ariza se calificó emitida por causa
• • del servicio y al ser repetida. emitida y ejecutada se tomó solo con ocasión del servicio?.

11

• '

CONSIDERACIONES DE LA CORTE :

1 . - DEMANDA DEL DEFENSOR DEL SUBTENIENTE FAN-

• - 01110.- Discrepa esta Cor·¡Joraclón de las afirmaciones del defensor del

•• - . - - - - - - - . ' ··rr·,·,·: r,• , · : , , . ,, . if -6Subteniente Fandiño corroborada por la Procuraduría Delegada según las • cuales la justicia penal militar no sería competente para conocer de la - - muerte de Murillo por no haberse realizado con ocasión y causa del servi - • CIO. Para sustentar este punto de vista, debe recordarse que según el proceso,. la muerte de Murillo fue causada por militares en servicio activo, que los condenados a la postre, esto es los recurrentes, estaban investidos de autoridad mando debidamente jerarquizado sobre los y

• ) Suboficiales soldados que le causaron la muerte a Murillo; que fue ely Subteniente Fandiño quien ordenó dispararle a Murillo. Que esa orden apesar de lo injusta, ilícita y criticable dentro de una concepción rigurosa 1 de la obediencia debida que fue aceptada y cumplida por la patrulla apesar de que la víctima ya había sido reducida a la impotencia .

• ,. ( \ Pero que los miembros de la patrulla fueron absueltoscon consejos de guerra; no así su Comandante, el Subtenier1te Fandiño. f i • No puede negarse que ante esta cor1cltJsión el proceso acepta que los au-

• \ tores materiales procedieron con ocasiór·1 clel ser-vicio no fuera de él. Es

y lte es, el hecho básico, el fundar11er1tal de cuya optlca no se puede alejar ningún juzgador. Lo expuesto es incontrovertible. La muerte de Murillo fue causada por unidades militares, '

• ' que _alegaron cumplir órdenes superiores, .que fueron absueltas por obe - ' diencia debida y tal .hecho fue realizado dentro del servicio.
• • Con tal punto de partida indiscutible, es pues, que el - - juzgamiento de los autores materiales es atribuíble a la justicia militar.

Sería contradictorio que se aceptase la order1 para favorecer a los soldados junto con la competer1cia militar, per·o qt1e se negáse tal competencia - • ' •

• • • f • , 1 • ~r,11,¡¡, • ' .

' ' " -7a quien la dió. Siguiendo en ascenso los planteamientos de la defensa , . tal argumento se extiende a la equlvocidad de la presunta orden dada por el Mayor Ar iza. Dentro de tal orden de Ideas del proceso, es claro que el Subteniente Fandiño al dar la orden debió creer que era originada en el superior y la Interpretó en la forn1a que la cumplió. Tal conducta serealizó con ocasión del servicio y la unidad del proceso no puede demos- ) trarse en la forma Insinuada de juzgar a los soldados y Suboficiales por la justicia militar y al Subteniente por la ordinaria • • 2. - Hay un puntd neurálgico que se discutió desde elprincipio del proceso pero que ya fue resuelto. La expresión ''desaparecerio'' atribuída al rv1ayor A~lza es una orden inequívoca de causar el re1

• • pudiable resultado de la muerte de Mt1rillo, o es equívoca ? •

( • : Si los mien1bros del Cor1sejo de guerra lo hubieran ace_e ( 1 ) tado como inequívoca, la secuela hubiese sido la condena de Arlza, pero ) como lo absolvieron, el veredicto debe interpretarse como que se aceptó - que la orden no fue captada en su verdadero alcance. Pero tal discusión no entraiia que al hecho fundamental, • la muerte de rv1urillo, se le pueda qtritar la característica entendida como acto consumado con ocasión del servicio, n1áxin1e cuando su origen fue un ataque a un Comandante de unidad. El hecho de haber dado la orden en forma equívoca infiere sobre su responsabilidad penal de quien la emitió, pero no transfiere la competencia a la justicia civil, siendo dentro la ju -. risdicción militar donde tal punto se jL1zgó de conformidad con las normas aplicables. • • - • . ' • ·~•fil 111 • • • ' -8Por lo demás no debe olvidarse que el Mayor Arlza fue absuelto, que no es por ende, recurrente en este proceso y que su absolución no significa que el acto haya sido cometido fuera del servicio,- sino simplemente, que una orden fue mal interpretada. • • De una vez se advierte que muchas de las conslderaclones aquí hechas son aplicables, guardadas las proporciones, a la conducta del Cabo Trejos Lanz por haber transmitido la orden y haber entregado la víctima al Teniente Fandiño. Al condenársele a este Suboficial ·y coetáneamente absol

• • verse al Mayor Ar iza, debe interpretarse el veredicto en el sentido de1 que los vocales en su libertad estimaron que se había deformado la or -
• • den. Pero de tal conducta, no se deduce que la muerte de Murlllo se hu

- • ' • blese causado fuera del servicio o que el Teniente debiese ser juzgadopor la justicia ordinaria. ( 1 Réitérase, pues, que los planteamientos del recurrente 1 acabarían con la unfpad procesal. . Las alegaciones del defensor del Teniente no demuestran la ir1competencia de la justicia penal n1ilitar para adelantar el respectivoproceso penal por la muerte del desafortur1ado Muritlo. El cargo se desechará.

LA DEMANDA DEL DEFENSOR DEL CABO TREJOS:

• • Para sustentar la invocación de la causal tercera del 1. - artículo 580 del C. de P. P. consiste11te en l1atJerse dictado la sentencia en • veredictos contradictorios, el recurrer1te corr1ier1za por plantear la discusión
• • • • • • 1 • - r·r-11 1 •1•,• · , , •
• • -9doctrinaria sobre si habiendo veredictos múltiples pueden considerarse o no contradictorios.

Al respecto hace citas jurisprudenciales de tesis dlversas de esta Corporación. Como lo anota el recurrente es cierto que haexistido diversidad de opinión en esta entidad en lapso más o menos cercano. En Febrero de 1. 981, la Corte con Ponencia del Magistrado LuisEnrique Romero Soto, sostuvo: ''Es preciso considerar que cuando se tral ta de varios cuestionarlos referentes a delitos distintos pero íntimamente relacionados, la respuesta a cada una de esas preguntas debe compararse con las de las otras para ver si están o no en contradicción entre sí enla misma forma como se compararíar;t los términos de la contestación. cuan-

• ' do se trata de un solo· cuestionario''· En este caso concreto la Corte decretó una nulidad y - ' ordenó convocar nuevo jurado.

¡ 1 Sin embargo, el de junio del mismo a,-10, la Sala con30 ' 1 ' Salvamento de Voto del Doctor Gustavo Gómez Velásquez sostuvo que en - \ • los veredictos n1últlples, la contradicción que suele presentarse entre algunas de las respuestas que lo conforman no es real, debido a que los principios de autonomía de los delitos y de la responsabilidad al parecer nola consienten. 2. - La Corte estima qLre dada la circunstancia de que en

• - el presnte caso no se aprecia que haya contradicción en los veredictos múltiples y que al hacer el análisis global de ellos se deduce que pueden armonizarse, no es pertinente profundizar en esta diferencia de opiniones con la finalidad de definir la cuestión. • De lo planteado er1 los consejos de guerra de lo manl - .

y ' -~ . . ' • ' • -10festado por los procesados, se pueden armonizar los múltiples veredictos en el sentido de que se consideró responsable al Subteniente Fandl.ño por haber dado la orden de dar muerte a Murillo y al Cabo Trejos por haberla transmitido en sentir de los vocales, tergiversándola; no otra cosa como ya se anotó se deduce de todo el contexto del proceso y de la absolución del Mayor Ariza. En cuanto a las ejecutorias materiales, su absolución, se explica por haber procedido cumpliendo las órdenes que le dló el Tenlen- • te Fandiño. La absolución del fv1ayor Alza, se reitera, se explica por ' cuanto los Vocales creyeron en dos oportunidades con Integración dlferen Ite del Consejo, que la orden había sido mal interpretada, esto es, que en

• • tre el dicho de este oficial y la del Cabo Trejos escogieron el de aquel.

1 \ \ Descartaron en su libertad de apreciación, la existencia de relación causal entre la muerte de Mu rillo y la orden del Comandante Arlza y circuns 1 1cribleror:1 tal relación a la orden del Subter1ier1te. Es posible que se pueda 1 . 1 ) decir que tal planteamiento sea exacto o no que se aleje de la verdad ver

• ) dadera es cuestión que ya no es oportuno debatir, pues la contraevlden - • cia es etapa fallada.

Podría tenerse reticencias contra los veredictos, pero , como lo insinúa la sentencia de segunda instancia y hasta pensarse que es

no producto de una solidaridad clasista. Pero de todo ello se puede desprender que hay contradicción absolL1ta entre los diversos cuestionarios , pues la manera esbozada de coordinarlos e interpretarlos refleja una forma de pensar de los Vocales. Las hipótesis que surger1 del resultado de. los veredictos no pueden decirse que se destrúyar1 por sí rnlsrr1as ya que lo lógico es - - •

• •

. ' • • -11- - tratar de darles una interpretación armónica acorde con los resultados • procesa les. Las interesantes consideraciones del recurrente plasmadas en la demanda metódicamente presentada e Inteligentemente sustenta

• • da, no son suficientes para convencer a esta Corporación de que no cabe ninguna intepretación armónica de los cuestionarlos.

En tales condiciones es hiperbólico hablar de contradlcción intrínseca, cuando hay posibilidades lógicas de armonizar las dlversas respuestas con base en las piezas procesales .

• • Por tan to e I cargo se deser. ha .

• • 3 . - UNA PETICION DE LA PROCURADURIA.- El Colabo1 • rador Fiscal como ya· se esbozó, amén de coadyuvar la petición de nulidad 1 ' 1 por Incompetencia de jurisdicción ya desechada, Impetra otra subsldiéJrla. ( ) por no haberse redactado los cuestionar·los conforn1e a los mandatos del1 •

• ' artículo 459.

) \ El detalle de haberse incluído en el cuestionarlo del últl1 mo Consejo celebrado al Mayor A riza, la expresión ''con ocasión y causa - ' 1 del servicio'' cuando con los demás encausados solo se hizo referencia acausa del servicio. Debe comenzarse por anotar que en la petición de la Procuraduría no concreta si la nulidad se configura por la adición o por laomisión. • En otros términos, si ella radica en haberle agregado al cuestionario del Mayor Arlza la expresiór1 cor1 ocasión del servicio o en - •

• •

• • .• :, ,~r··,,,1·•1 1 • Ir• •,~ r•t ••• • • ·, I • -12haberla omitido para los demás procesados. El argumento de no haberse dado Igual trato a los procesados, puede constituir una falla técnica, u· - na omisión o una adición ( no se sabe cuál es la opinión de la Procuraduría ) más no adquiere las proporciones de la nulidad. De otra parte, lo Insinuado por la Procuraduría, tieneuna base normativa. errónea, cuya sola observación descarta el planteamiento. Se sostiene que los cuestionarlos no se ajustaron a los requisitos establecidos en el artículo 559 del C. de J.P.M., pero resulta que comolo ha estudiado de tiempo atrás esta Corporación 11 tal norma dista mucho de cumplir los requisitos técnicos exigibles en las disposiciones procesales • contemporáneos''. • 1 Ello porque en lugar de enumerur· las caracterí cas formales que debe reunir el cuestionario, acude al simplista sistema de presen..:. tar un formato o ejemplar o modelo de cuestionarlo .

• ( Del análisis detenido de esa dlsposlc:::lón, se deduce que 1 los requisitos del cu~stionario no son exigentes. ( Casación de 25 de rvltiyo de 1.987, M.P. Dr.Llsandro ~1artínez Z.).

Las mír1in1as exlgericias de la norn1a en con1ento, se cum- • plen en el caso a estudio, ya que se especifican los elementos que constltuyen la infracción, las circunstancias en que se cometió y no se da den.2_ • mi nación jurídica. Debe tenerse igual merite de presente, que es jurisprude~ • • • • ' • • •• ! ,,r:)1 .. Casación #.2294 •

REP'J8L'C1/\ OE r1r·.1R'"

, . rí • . ,. . ~' ;·1 ·:·1· ~.") ,7 'I ' •'. / j ¡" ,' ' • I ,• ¡ 1 - f • •• • • • • • • • -13- • cla de esta Corporación, el sostener que las expresiones con ocasión o causa del servicio tratan de reflejar una relación con el servicio, la cual • • en una forma u otra aparece en todos los cuestionarlos consignada. En tales condiciones ni tiene razón la Procuraduría almagnificar algo que podía ser simple Impropiedad ni es el caso decretar nulidad de oficio ostensible. p,or:no ser

Como conclusión de lo anterior la sentencia no se casa-á. \ , • En mérito de lo expues\o, la CORTE SUPREMA DE JUS

• , TICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre1 de la República y por autoridad de la ley,

I • •

R E S U E L V E :

1 ) ' NO CASAR el fallo impugnado. ) ( • r· \ Cópiese, notifíquese, cúmplase y devu lvase al Tribunal , ....... de origen. ... • - .... ' '

• '

• • ' • ' J

GUILLERMO DUQUE R I Z

1 - ••

UILLERMO DAVILA MU~OZ VELASQUEZ

I - , - -- - ,· .. .. ·------,,. ,.. . • -- ,

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RO OLFO MANTILLA JACOME

I ! ' ' /

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RA ROj

DIDIMO PAEZ

...- --, • / / • • ... - • • ·- • GUSTAVO rv,oRALES rv,ARlt,J Secretario •

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