CSJ - SP 235(03-03-1989)

Unica instancia #. 235

Contra: Rocio Ramirez M.

Delitos: Abandono del cargo

Peculado Y Falsedad .

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

DR. LISANDRO MARTINEZ Z.

Aprobado Acta #.008-11-28/89 Bogotá, Marzo tres (3) de mil novecientos ochenta ynueve (1.989).

VISTOS: Calificase el mérito del sumario seguido contra la Doctora ROCIO RAMIREZ MUNERA, a quien en calidad de Magistrado de la Sala Pe nal del Tribunal Superior de Pereira,a través de un escrito anónimo, se le acusa de hechos presumiblemente tipificadores de los delitos de Abandono

del Cargo, Peculado y Falsedad Documental.

HECHOS: Concedido permiso para no laborar entre los dias 23 a 27 de septiembre de 1985 y licencia no remunerada, por 60 días, a partir del 19 del mes siguiente, se le imputa a esta funcionaria no haber concurrido al lugar de trabajo los días 21, 28 y 30 de septiembre del precitado año, a pesar de lo cual firmó la nómina y recibió el sueldo correspondiente a los días no laborados.

PETICIÓN DE LA DEFENSA: Impetra el defensor el cede de todo procedimiento conbase en los artículos 34 y 469 del C.P. por estar demostrado que la Doc tora ROCIO RAMIREZ MUNERA, no ha incurrido en hecho punible alguno, ni objetiva ni subjetivamente.

Analiza las tres posibilidades delictivas que podrían imputarse a la Magistrada de conformidad con los hechos investigados, apo

yándose en el criterio de doctrinantes nacionales, extranjeros y jurisprudencia de la Corte. El Abandono del Cargo es atípico, por tratarse de un - "abandono temporal" y no "definitivo del empleo" ; esta conducta solopuede constituir una falta disciplinaria, la cual ya fue decidida por la Cor te imponiéndole a su representada multa equivalente a siete dias de sueldo. Además, al no haberse vulnerado o puesto en peligroconcreto el bien jurídico de la Administración Pública y estar demostrado que la Magistrada no actuó con el propósito de'"abandonar" el cargo, éste delito tampoco es imputable, por ausencia de antijuridicad material y dedolo. Limitados los dineros indebidamente pagados a día y me dio de sueldo, sábado 28 y lunes 30 de septiembre de 1.985, ya que al no haberse probado lo contrario, impera credibilidad a su defendida en elsentido de que el viaje a Bogotá lo hizo en las horas de la noche del Sá- bado 21, habiendo laborado ese medio día, el delito de Peculado no es atribufble a la Doctora RAMIREZ MUNERA, por falta de dolo. Al viajar a esta ciudad para luego dirigirse a Espana, la funcionaria dejó firmado el formato de la Nómina y el de la consignación que le entregó a su auxiliar, encontrándose en imposibilidad de saber qué suma de dinero le fue pagada en la segunda quincena de septiem bre, lo cual significa que no conoció la antijuridicidad del comportamiento que se le imputa; de ahi que una vez se enteró del pago excesivo procedió a hacer la respectiva devoluciion ante la Tesorería General de la República, Seccional de Pereira. Debe tenerse en cuenta, además que la conducta es atí- pica frente al artículo 133 del C.P. porque la "funcionaria, no es, ni era, la encargada de administrar y custodiar los dineros pertenecientes a la re tribución de los empleados judiciales. Por la misma razón resultaría inaplicable el artículo 137 del C.P. y por ausencia de dolo, es desechable el ti po número 135". Respecto a la Falsedad Documental, afirma, el defensor , que "En el expediente no aparece resquicio probatorio en el sentido deROCIO hubiera creado o alterado documento alguno, concretamente nómihas". La nómina era confeccionada manualmente, razón por la cual la Doctora RAMIREZ MUNERA firmó el "esqueleto" antes de ser elabo rada, no siendo posible pensar en que intercaló su firma después de hecha, ya que para esa fecha "se hallaba fuera del pals, como tampoco pudo hacerlo a su regreso pues había sido imposible para JULIO CESAR CARDO NA, su auxiliar, consignar el cheque el 30 de septiembre en el Banco.". La falsedad documental no puede comprenderse sin unafinalidad determinada, si se trate de documentos públicos, y en este caso "la lógica más sana" indica que la Magistrada no iba a falsificar las nómi nas para apoderarse ilegalmente de $9.640,00, es decir, el valor equivalente a día y medio de trabajo no realizado. Relieva la defensa las capacidades de la procesada como

funcionaria, su honestidad, el no tener asuntos por resolver, por estar "al dia" cuando no acudió a su Despacho y no haber trauma o perjuicio alguno a la administración de justicia ni a particulares, tal como se probó en la investigación.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- SUPUESTO NECESARIO. - Recibidas por esta Corpora ción, las fotocopias de la investigación disciplinaria seguida contra la Doc tora ROCIO RAMIREZ MUNERA por la Procuraduría Delegada para la Vigi lancia Judicial, para que se decidiera sobre la posibilidad de iniciar sumario contra esta funcionaria para establecer si infringió la ley penal, sedispuso la práctica de algunas diligencias previas, de las cuales se conclu yó la necesidad de recepcionar indagatoria a la Magistrada acusada paraque explicara la conducta que anónimamente fue puesta de la Fiscalía Primera del Tribunal Superior de Pereira.

Con loable acuciosidad, el señor Procurador Tercero Dele gado en lo Penal, atento a la instrucción del proceso impetró la prácticade todas aquellas pruebas que permitieran esclarecer no solo el posible de lito de Abandono del Cargo, sino también el de Peculado y Falsedad Docu mental, ya que estos no eran descartables de ser investigados, si se tiene en cuenta que se pagó un sueldo no devengado y para ello se elaboró y firmó por parte de la funcionaria, la nómina que sirvió de medio para tal gestión. Evacuadas estas pruebas, desafortunadamente se desco noce el criterio del Representante del Ministerio Público respecto a sus iniciales inquietudes, pero aún en estas condiciones, estima la Sala que

el proceso suministra los necesarios elementos de juicio para cesar el pro cedimiento por estos hechos. 2.- EL ABANDONO DEL CARGO. - Fue la no asistencia de la Doctora ROCIO RAMIREZ MUNERA a su Despacho de Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, los días 21, 28 y 30 deseptiembre de 1985, el hecho que motivó la inconformidad del anónimo in formante, pues tenia conocimiento de que la funcionaria habla viajado al exterior. Admitido este cargo por la acusada, pero solo para losdías sábado 28 y lunes 30, ya que el 21 que también fue sábado, fue el día que viajó a Bogotá a eso de las diez de la noche, concluye que su au sencia sin autorización legal solo es de día y medio. Justifica su conducta por la necesidad de hacerse tratar de algunos síntomas cardíacos, para lo cual decidió concurrir a la Clinica Santa Fé de Bogotá donde laboraba una médica, prima de ella, al igualque en la ciudad española de Madrid. Dirigida la investigación a establecer la realidad de estas afirmaciones justificativas, se estableció la inexistencia de archivos que acreditaran la consulta en la Clinica Santa Fé por tratarse de una consulta personal con uno de los médicos de la institución y en cuanto a los exáme nes presuntamente practicados en el exterior, la procesada no suministró datos concretos por no recordar el centro médico donde fue tratada. No desvirtuado en el proceso que la acusada viajó a Bo gotá en las horas de la noche del día sábado 21 de septiembre de 1985 , razón por la cual solo faltó al trabajo en la mañana del 28, que también

fue sábado, y el lunes 30 del mismo mes y año, como lo solicita el defensor, procede darle credibilidad a la funcionaria. Establecido en la investigación que la Magistrada tenía permiso para no trabajar entre los días 23 a 27 de septiembre y licencia por 60 días a partir del 19 de octubre y reconocida la inasistencia al Des pacho durante la mañana del sábado 28 y el lunes 30 de septiembre, obvio es colegir, que la funcionaria hizo coincidir el permiso y la licenciautilizando indebidamente el día y medio que no concurrió al Despacho, - reintegrándose el 18 de octubre, es decir, antes de que se le venciera la licencia, la cual preclufa el último día de ese mes. En estas condiciones, resulta aislada la ausencia laboral que se le imputa a la funcionaria y es evidente la falta de propósito dequerer separarse definitivamente del cargo de Magistrada por haber falta do día y medio al trabajo, pues el hecho de que la esporádica inasistencia al Despacho haya sido entre el permiso y la licencia, reasumiendo susfunciones días antes de vencerse ésta Última, no dejan duda al respecto. Es, entonces, ajeno a la ley penal este comportamiento y carece de trascendencia el análisis de la prueba testimonial que corrobora su ausencia laboral, ya que como lo admite la doctrina y la jurisprudencia, no toda inasistencia del empleado oficial a su lugar de trabajo en el que deba cumplir con sus funciones legalmente asignadas, constituye delito de Abandono del Cargo de que trata el articulo 156 del C.P. y de conformidad con el cual incurrió en interdicción de derechos y funciones públicas,

el empleado oficial, que sin justa causa, "abandone su cargo". Como lo ha afirmado esta Corporación, para que se tipifique este hecho punible, "no basta quebrantar la debida concurrencia al despacho, sino que es menester, además, demostrar la consciente y voluntaria intención del funcionario de abandonar efectivamente el cargo sin esperar la posesión de la persona que deba reemplazarlo", pues, si unJuez se ausente ilegalmente en algunas ocasiones de la sede del despacho, "tales ausencias no comportan el propósito de abandonarlo, pues la posterior reasunción de las funciones inherentes denotan todo lo contrario" - (Auto de 25 de marzo de 1982, M.P. Dr. Fabio Calderón Botero). Para llegar a igual conclusión, el defensor acude a ladoctrina argentina por considerar que la fuente de esta descripción típica se encuentra en el artículo 252 del C.P. de ese pals. Si bien el resultado interpretativo foráneo citado coincide con el que corresponde a nuestra normatividad, las razones para concluir que el "abandono del cargo" debe entednerse como el abandono total de la función no equiparable al desempeño descuidado del cargo, ni a la inasistencia sin formal licencia, ni a la aislada o esporádica ausencia laboral , - son distintas. Atribuir como modelo legislativo del artículo 156 del C.P. colombiano el artículo 252 del C.P. argentino, modificado por la Ley 21.338, cuando menos resulta dudoso; esta disposición sanciona con multa e inhabi litación especial, al funcionario público, "que sin habérsele admitido la renuncia de su destino, lo abandonare con daño del servicio público" y agrava la pena al "que incitare al abandono colectivo del trabajo a funcionarios o empleados públicos"; entre tanto, la ley penal interna sanciona con in terdicción de derechos y funciones públicas, "al empleado oficial, quesin justa causa, abandone su cargo", agravando la pena para aquelloscasos en que el empleado oficial "ejerce autoridad o jurisdicción o es em pleado de manejo". La diferencia descriptiva de estos tipos penales en las dos legislaciones es ostensible, ya en cuanto se refiere a elementos norma tivos, como a la exigencia de la antijuridicidad material Únicamente a titulo de daño, excluyendo la posibilidad del peligro concreto que puede con siderarse en la ley colombiana a términos del artículo 49 del C.P.. Esta fuente extranjera quizá pued: atribulrse al C.P. de 1936, hoy derogado por el vigente de 1980, el cual además, es el Estatuto Punitivo que se analiza en la obra de donde toma la cita y en cuyo artícu lo 178 se sancionaba con multa al "funcionario o empleado público que, - sin causa justificada, abandone su cargo antes de que se posesione el indi viduo que ha de reemplazarlo", pero de la simple comparación de estasdisposiciones, tampoco parece indiscutible tal conclusión. El método comparativo extranjero, conocido como Derecho Penal Comparado, es en la actualidad reconocido como importante auxilio en punto de técnica legislativa para el proceso de elaboración de la ley y en el ámbito de la dogmática como elemento hermenéutico para lograr una mejor interpretación de las normas positivas. No obstante en el caso concreto, el arduo e interesante análisis de la defensa para demostrar por esta vía el alcance teleológicodel precitado artículo 156 del C.P. no resulta afortunado, toda vez, quepara aplicar este procedimiento con el fin de obtener mayores elementosde juicio interpretativos, es requisito sine quanon, que exista certeza so bre la fuente que sirvió de modelo al legislador para redactar la que esobjeto de análisis. En este evento, además de que la indagación comparada no brinda esa certeza, la ausencia de total originalidad de la referida dis posición del C.P. argentino obligaría acudir a una extensa cadena de fuen tes extranjeras que solo conduce a demostrar que predomina la utilización del verbo "abandonar" para describirla conducta, pero que en cada contexto normativo la prohibición toma diversas connotaciones por la inclusión de otros elementos. o En efecto, el artículo 252 del C.P. argentino, según afir ma Soler, encuentra su origen en el Proyecto Tejedor que se elaboró en tre 1865 y 1868, el cual a su turno, al decir que Fontan Balestra y Terán Lomas. se basó en el Código Bávaro de 1813 redactado por Feuerbach su comentario oficial, en la legislación española que había regido en su pals, en los Códigos Españoles de 1848 y 1850, los comentarios de Pacheco, en la doctrina francesa y en el Código Peruano de 1862. Inclulda esta disposición, con algunas modificaciones, en

el Proyecto de 1891, en él se cita como fuente además del trabajo del Doc tor Carlos Tejedor, el artículo 387 del Código Español de 1870 y el 254del Chileno vigente para esa época, coincidiendo casi textualmente con el artículo 376 del texto refundido del código español de 1973, de acuerdocon el cual comete delito de Abandono de Funciones Públicas, el "funciona rio público que sin habérsele admitido la renuncia de su destino, la abandonare". -10En la actualidad esta norma del pals hispano ha sido adicionada por la Ley 20 de 1978, incluyendo el "daño en la cosa pública" como requisito para la estructuración del delito de Abandono de Funciones Públicas sin exclulr aquellos casos en que no se ocasione este daño, evento en el cual se atenía la pena. La expresa exigencia en el tipo del "daño del servicio =" público" en la legislación argentina a diferencia de la española y la igual dad con ésta, respecto al resto de la descripción de este delito, explica la admitida afirmación de la doctrina Argentina de que esta norma encontró como modelo el citado Proyecto Tejedor, además del Código Español de 1870 y el Chileno vigente en 1891, y ya se reseñó la multiplicidad de fuen tes legales que le sirvieron de base al Doctor Carlos Tejedor para su pro yecto de la década del sesenta del Siglo XIX. Como se vé, precisar en un determinado modelo legislati vo la fuente de disposiciones como la que se analiza resulta aventurado , pues por su pretérita consagración, son el resultado de complejas labores

interpretativas que han ido evolucionando a través de los postulados demo liberales que sustentan esta rama del derecho, los distintos medios cultura les, las necesidades y fines politico-criminales de cada Estado, etc.. La transposición inmodificable de disposiciones extranjeras no siempre es lo que caracteriza la técnica legislati va actual, de ahi que las soluciones a los casos concretos no puedan ser universales y setorna necesario, cuando asf se considere, ahondar en la comparación para obtener todos aquellos elementos de juicio que auxilien al intérprete a fijar el alcance teleológico de una determinada disposición, pero no comosuele pensarse, ya que, como sucede en este caso, el ordenamiento jurídi co interno puede establecer normativamente otras regulaciones que posibili tan otra vía de solución. -11En nuestro caso, es la propia ley la que descarta la au- : sencia transitoria de la función como constitutiva de delito de Abandonodel cargo previsto en el artículo 156 del C.P., siendo la separación total del cargo lo que caracteriza a este hecho punible. En efecto, el Decreto 0052 de enero 13 de 1987, por el cual se dictó el Estatuto de Carrera Judicial, en el literal h) del artículo 61, describe como falta disciplinaria contra la eficacia de la administración de justicia, el " dejar de ssistir injustificadamente a la oficina o cerrarla sin motivo legal o limitar indebidamente las horas de trabajo o de despacho al público ", o sea, que normativamente se diferencia entre el abando no y la transitoria inasistencia a la oficina, siendo el primero, delito y la segunda, falta disciplinaria.

Y se entiende por abandeno del cargo, de conformidadcon el artículo 126 del Decreto 1950 de 1973, cuando el empleado: 1. No a sume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, o dentro de los treinta días siguientes al vencimiento de la prestación delservicio militar; 2. Deja de concurrir al trabajo por tres días consecutivos; 3. No concurre al trabajo antes de serñe concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el artículo 113 del presente Decreto, y U4. Se abstenga deprestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo, desde luego y de conformidad con las anteriores premisas, que el hechono este justificado y se demuestre el propósito de ausentarse definitivamen te del empleo. Y Al no concurrir ninguna de estas situaciones en la conduc ta de la Magistrada ROCIO RAMIREZ MUNERA y establecido que se trató de una ausencia temporal por día y medio, la cual ya sancionó disciplinaria - -12mente esta Corporación con multa equivalente a siete días de sueldo, resulta atípico el delito que se le imputa por este hecho. 3.- EL PECULADO.- Probado que la funcionaria dejó fir mado el formato de la nómina, antes de ser elaborada, al igual que la con signación en blanco para que su auxiliar judicial recibiera el cheque y lo depositara en el Banco respectivo, lo cual sucedió cuando ella se encontra ba ausente, imperativo es deducir, como lo hace la defensa, que la acusa

da no conoció la suma que le fue pagada como sueldo por la segunda quin cena de septiembre de 1985. Enterada de que en la liquidación se le incluyó el día y medio no laborado, lo reintegró a la Tesorería General de la República, - Seccional de Pereira, haciendo una consignación por el valor de dos días de trabajo. Aun cuando podía haber la posibilidad probatoria quetienda a reforzar la hipótesis de que la Doctora RAMIREZ MUNERA debió dejar la expresa manifestación a las personas autorizadas. del pago paraque se le descontara el día y medio no trabajado; la verdad es que tal co mo acaecieron los hechos sería hiperbólico imputar la conducta de Peculado a la Magistrada dentro de los presupuestos de la culpabilidad. Son tan ingenuas las explicaciones de su conducta, que en ellas no se encuentra la voluntad de querer vulnerar el bien jurídico de la Administración Pública, pretender aprovecharse de una suma no significativa o pretender que otra persona lo hiciera; el reintegro del dineto -- tiempo antes de que el Procurador Delegado advirtiera sobre este hecho, la no negación del cargo y el dejar la prueba documental en la consignación sobre el dinero recibido, implican la ausencia de este elemento del delito. Unica instancia #.235. -134.,- LA FALSEDAD DOCUMENTAL .- Firmado el formato de la nómina antes de su elaboración y habiendo regresado al pals unavez confeccionada, pues de lo contrario no hubiera sido posible el retiro del cheque por su auxiliar, desaparece la posibilidad de que la Magistrada acusada intercalara su firma después de hecha la liquidación, que interviniera en ese proceso o que recibiera el título valor conociendo lacantidad de dinero relacionado en la nómina. En estas condiciones, Únicamente le seria atribuible falta de provisión al no alertar por escrito a la persona encargada de realizar la nómina, en el sentido de que se le descontara el día y medio no trabajado, pero no falsedad, a título de dolo, material o ideológica, pues se ca recló de actualidad en el conocimiento de la antijuridicidad. 5.- LA CESACION DE PROCEDIMIENTO. - Aplicadas estas premisas a la decisión que se debe tomar en esta etapa del proceso, estima la Sala que procede dar aplicación al artículo 34 del C. de P.P., decretan do la cesación de procedimiento a favor de la funcionaria acusada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTI CIA, SALA DE CASACION PENAL, RESUELVE: CESAR PROCEDIMIENTO contra la Doctora ROCIO RAMIREZ MUNERA, Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, por los cargos formulados en este proceso. -14-~- Cópiese, notifiquese, cúmplase y archívese. / — - a"

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