CSJ - SP 2384(08-06-1988)

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SENTENCIA CONDENATORIA

" ' .l r ' ' ' 1 i ' 1 • i 1 1 Sentencia Segunda Instancia.- 8 de junio de 1988.- Modifica parcialmente e l fa llo del Tribunal Superior de Neiva en cuanto a la pena impuesta y al subroga do de la condena de ejecuci6n condiciona 1 y la coofi1111a en lo demás, por 1 . cedio del cual condenó al Doctor EDgar Gerardino Rojas, por el delito de - - • Prevaricato.

Magistrado Ponente: doctor DIDIMO PAEZ VELANDIA

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• • Rad. 2.384. Segunda instancia.

Edgar Gerardjr,o Rojas. ·, • 7,,.·t,v . : ",' . ' " j ! ; '

CORTE SUP DE JUSTICOA :1

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SALA DE CASACION !

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Magistrado Ponente: I

Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA

Aprobado Acta Nº 37 • Bogotá, junio ocho de mil novecientos ochenta y ocho •

• V I S T O S: Procede la· Corte a resolver el recurso de apelación Inter puesto por el ex-Juez 3° de Instrucción Crin1lnal de Neiva contra la sentencia condenatoria proferida en su contra por el Tribunal Superior de Distrito Judi ' Ocial de dicha localidad, una vez rituada la segunda instancia en esta causa.

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H E C H O S :

' ' A eso de las cinco y media de la mañana del día 15 de enero de 1981, después de un operativo cuidadosamente montado por efectivos del especializados, capturaron en la finca '' La Manguita'', vereda Palmichal com-: F-2 prensión municipal de Tello (Hulla) a varias personas entre quienes se contaba Luis Hernando Matiz Bernal, y decomisaron 25 kilos de cocaína pura e lnstrumentos necesarios para su procesamiento. Una vez identificados todos los capturados y de haber sido señalados por testigos como personas que visitaban la casa campestre frecuente mente, fueron puestos a órdenes del juez instructor doctor EDGAR GERARDINO ROJAS quien profirió contra todos ellos auto de detención por infracción al e s tatuto nacional de estupefacientes. • • =

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2 Días después se recepcionaron algunas pruebas que sirvie ron de base al agente especial del Ministerio Público, Dr. Mario José Orozco Lual juez EDGAR GERARDINO ROJAS para pedir la revocación y para r e v ohoy " car, respectivamente, el auto de detención que se había proferido contra Matíz Bernal. ' Investigados ambos funcionarios por el posible delito de prevaricato fueron llamados a juicio por dich_a Ilicitud. Se adelantó la causa sin que se presentara modificación de orden probatorio por lo que el Tribunal die st;t.1,-...ia.lt6 sentencia condenándolos a la pena principal de 18 meses de prisión •

• ' Contra tal determinación apeló el ex-Juez EDGAR GERARDIROJAS.

NO - •

PRUEBAS RECEPCIONADAS:

' 1 Acreditada la calidad de juez de agente especial del Mlnls y terio Público de los procesados por los medios de prueba correspondientes , se oyeron en indagatoria, diligencias en las cuales se muestran ajenos al hecho im putado pues tanto el concepto como la providencia dicen haberlos emitido con ba · - -- se en la realidad procesal y de la mejor buena fé posible. Se allegaron al proceso fotocopias auténticas de la actuación procesal donde se profirieron los actos tildados de prevaricadores. Aquí se o b servan: informe de la Dlpec sobre el operativo el resultado del mismo en el y cual se lee: ''se aprehendieron las personas que se encontraban presentes y que fue posible alcanzar antes de que abandonaran las Inmediaciones de la finca las cuales resultaron corresponder a las siguientes Identidades ••• Luis Hernando Ma

• • e . e . tíz Berna! 17 1665.272 de Doncello {Caquetá). 11 {fl. 2); Inspección judicial a la finca, elementos hallados entre los cuales está la cocaína; declaraciones de Edlth Vargas Quintero, Sara Quintero de Vargas, Ismael Vargas Perdomo y Graciliano Rojas quienes dan cuenta de la presencia de los capturados especialmen te la de Rafael y Hernando en estrecha relación; Indagatorias de los capturados donde refieren haber Ido allí a mirar un cultivo de tomate que iban a comprar y en donde Hernando prestaría el dinero •

• El juzgado al resolver situación jurídica de los comprometi dos argumenta así: ''Los testimonios de: Ismael Vargas Quintero, Sara Quinte ro de Vargas, Edith Vargas Quintero y Graciliano Rojas indican la percepción directa que del procesamiento hacían, el señor Rafael Escandón, Alberto y R o - , • • • • ' 1 3 drlgo Echeverry el señor Hernando Matiz Bernal y la utilización que de los y objetos destruidos, canecas, ácidos, agitadores, etc. hacían los anteriores señores y que en los términos de estos campesinos, nos indican la actividad manl- " fiestamente dirigida a la elaboración de cocaína como sustancia que produce dependencia física o síquica, desde hacía unos 15 días más o menos; dicha perce_e c16n directa realizada esencialmente por Ismael Vargas y Graciliano Rojas y de oídas por las mujeres mencionadas, valiendo la pena señalar la observación di recta y sus efectos que padecía Sara Quintero de Vargas cuando se dedicaba a lavar los implementos donde Matiz, los Echeverry, Escandón y otras personas sin identificar, tomaban sus alimentos • . • '1Los testimonios recepcionados son claros, detallados y des criptivos de la actividad encaminada a la obtención de la sustancia que median- • te la prueba de narcotex, arrojó resultados positivos respecto a la sustancia conacida como cocaína. 'Los incriminados: ~1atíz Bernal, Echeverry Alarcón y Bedo

ya, en sus indagatorias, esgrimen como conducta exculpativa y explicativa de su presencia en el lugar de los hechos, la compra de un cultivo de tomate por parte de Alberto Echeverry a Rafael Escandón. Ciertamente tal cultivo e x i s t e en esa finca, pero los testimonios mencionados y en los que no hay razón algu na para negarles credibilidad, demuestran la actividad a la que se dedicaban desde hacía unos 1 O días los sumariados, Matiz, Alberto y Rodrigo Echeverry , Rafael Escandón y otras personas desconocidas hasta la presente'' (fl. 30). -. - Posteriormente, con base en los testimonios de los policia les y diligencias de reconocimiento del señor tv1atiz por parte de los campesinos que ya lo habían determinado y el concepto favorable del agente especial del Mi nisterio Público, dicta el auto de febrero 20/81 en el cual revoca la detención de Matíz Berna! y lo deja en libertad con el argumento de haber desaparecido la prueba incriminatorla que sirvió de base a la detención sin análisis crítico de la misma, sino simplemente con base en el culpabilismo del nuevo Código Penal. Y como le quedaba una prueba más seriamente comprometedora, por lo menos para mantener la detención -la del guantelete positivo-, resuelve, pretextando razón científica, desconocerla abiertamente. Por los anteriores hechos se abrió causa crln1inal contra ambos funcionarios por el delito de prevaricato. • En la etapa del juicio se recepcionaron algunas pruebas de orden testimonial y se allegaron al proceso copias de las providencias calificato ria y sentencia en el caso que originó esta investigación .

. Celebrada la at1diencia pública, la fiscalía demandó la abso- ¡ ' ' ' ' ! ' • • 4 1 ' i 1 ' '

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' 1 ' ' ' 1 ' lución para los procesados ''por considerar que no está acreditado el elemento ' l 1 1 intencional como para estimar que de una manera consciente hubieran violado la •' ' ' ' ley''; el exjuez se mostró ajeno a la comisión de ilícito alguno pues la decisión ' ' í " ' que se le Imputa como prevaricadora la dictó con base en la prueba existente y ' i ' ' 1 ' una interpretación claramente culpabllista según lo ordenaba el código que a c a I i ' baba de entrar en vigencia. Agrega extrañado la circunstancia de que por esos '' ' ' ' mismos hechos no fueron siquiera procesados el juez que sobreseyó definitiva mente a Matiz Bernal, ni a la Sala que lo sobreseyó temporalmente en la prime i' : ra oportunidad, ni al rvtaglstrado que salvó el voto al llamamiento a juicio que se 1 1 le hiciera en la segunda calificación; el ex-agente especial del tvtinisterio P(Jblico 1 : 1 '. ' ' ' igualmente se dice ajeno a la comisión delictual que se le imputa porque siempre ' 1 . actuó de buena fé en ese caso y si llegó a equivocarse fue por error de I n t e r - ' 1 ' pretación e inexperiencia pues nunca había sido juez. defensa coadyuvó las ' 1

La 1 I J ' ' ' peticiones sobre absolución impetradas cºon apoyo en abundante cita jurispruden - ' ' 1 cial sobre el delito por el cual se ha enjuiciado. ' 1 1 ' ' ' '

• ' i 1 ' El Tribunal profirió sentencia condenatoria a 18 meses de

' • ' 1 prisión a cada uno e interdicción de funciones por el mismo lapso, otorgándoles 1 ' ' 1 el subrogado de la condena de ejecución condicional. ' 1 ' ' 1 : • ' ' '' ' 1 ' ' 1 ' ' I ¡ 1 '

CONCEPTO DE LA PROCURADURIA: i

- - 1 1 1 I i 1 : ' 1 El señor Procurador 3° Delegado quien actúa por impedimen1 1 1 to aceptado del· 2º, analiza la situación procesal existente para con base en ella ¡ 1 : demandar la confirmación de la sentencia recurrida plasmando su inquietud por ' 1 1 ' 1 ' l el subrogado reconocido en atención a la gravedad del delito. I ' 1 : • i ', ' ' 1 1 1 ' 1 1 1 1 i

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1 I i . 1 ' ' ' ' 1 : ' ' ' '' ' ' i ' El llamamiento a juicio proferido en este proceso contra el exjuez de Instrucción Criminal de Neiva, doctor EDGAR GERARDINO ROJAS 3º

' ' ! ' y su ex-agente especial del fv\inisterio Público, doctor tvtarcos José Orozco Lubo ' 1 ' ' ' ' ' lo fue por el delito de prevaricato tipificado en el a r t . 149 del_ C.P. por haber ' ' ' proferido el primero, en ejercicio de sus funcio11es, el auto de febrero 20/81 r~ \ ' 1 ' vocando en forma manifiestamente contraria a la ley la detención que él mismo ' 1 1 ! 1 había dictado contra el señor ~ternando tvtatiz Bernal sindicado de ser infractor ' 1 ! 1 ' ' 1 ' ' 1 ' ! ' . l. f 1 1 • 1 ' 5 1 1 •• :, 1 ' ' • al Estatuto Nacional de Estupefacientes; y al segundo por haber emitido dentro 1 1 . de las mismas circunstancias el concepto favorable a dicha revocatoria. 1

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' ¡ . " El delito de prevaricato es ciertamente, como bien lo recuer ¡. da la abundante jurisprudencia que cita la defensa, un hecho punible doloso, es -

• ' to es, que medie al dictamen o resolución proferidos el conocimiento y la volun 1 tad de su manifiesta contrariedad con la norma legal aplicada.

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• ; Como quiera que en el debate pC..blico y de manera especial en la sustentación del recurso se quiere descalificar el enjuiciamiento que la jus ticia ha hecho a los dos procesados de la referencia con el argumento de que

por un error de interpretación de buena fé por cierto, se convoca a juicio a dos honestos funcionarios en tanto que por el mismo hecho ni siquiera fueron In vestigados el Juez del Circuito que sobreseyó definitivamente al citado Hernando Matíz Bernal, ni a la Sala que lo sobreseyó temporalmente en la primera ocasión, ni al Magistrado que salvó el voto al auto de proceder que se dictara en la s e gunda calificación, la Corte debe recordar que el reproche a la conducta de e s tos incriminados ha sido por haber _contrariado manifiestamente un precepto pro cesal, y que tanto en el respectivo ordenamiento actual como en el anterior, en 1 ' ' cuya vigencia ocurrió el hecho, son diferentes las exigencias probatorias para 1 • detener de las requeridas para procesar o enjuiciar a un procesado. Por manera que no es de recibo el argumento que coloca en un mismo plano ambas situacio nes. Aquí se juzga es el haber sostenido la Inexistencia de prueba para deterier cuando ésta era evidente en el proceso en el grado y calidad exigidas por el a rc-. tículo 439 dei de P.P. de entonces. Aclarado este primer aspecto, procede la Corte a analizar los argumentos tanto del concepto como del auto tildados de prevaricadores frente a la prueba allegada a los autos y en relación con la norma procesal pertinente. Solo así podrá tenerse la convicción de si existe o no la manifiesta contrariedad con el mandamiento legal, presupuesto esencial de la culpabilidad en nuestro or denamiento punitivo. El artículo 439 referido decía: ''Cuando la infracción por que

que procede tuviere señalada pena privativa de la libertad, el procesado será detenido si .resultare contra él por los menos una declaración de testigo que ofrezca serios motivos de credibilidad, segC..n el artículo 236 de este Código, o ' • un indicio grave de que es reponsable penalmente como autor o partícipe . del i 1 hecho que se investiga." (Subraya la Corte). • 1 • A falta de uno son varios los testimonios ,especialmente dos, los que incriminan directamente a los procesados entre los que se cuenta el libe ' . ' 1 ' rado y que fueron prueba determir,ar,te para el auto ele detención, que el mis • i ' mo procesado profirió contra los incrin1inados, como se destacó inicialmente. 1 J. I 6 • •

• • Además, existía el informe sobre el operativo que Indicaba en forma clara las circunstancias en las que se desarrolló, el lugar de las capturas y los elementos=

• 1 1 • decomisados; pero como si ello fuesepoco, existía una prueba técnica de guan1 " 1 telete positiva correspondiente al procesado liberado. • •

• ' ' SI el dueño de la finca donde se halló el laboratorio y la cocaína referidos en el proceso había logrado escapar a la justicia en el operativo 1 y tenía estrecha vinculación con Matiz Bernal según los testimonios recepciona1

1 ' • 1 dos, era obvio presumir que sus dependientes -humildes campesinosserían aJec 1 ¡ - ' • 1

1 clonados para cambiar sus iniciales versiones que comprometían a dicho Imputa ! ' 1 do. Ampliar sus declaraciones con diligencia de reconocimiento en tales circuns 1 . 1 :• tancias no era ciertamente hacer una diligente Instrucción, sino propiciar ''con

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' 1 fusiones'' en el proceso como en efecto ocurrió para tratar de escudar en ellas

• 1 i una manifiesta contrariedad de la ley. · • •• El artículo que cita la norma procesal en comento orde 236 naba al juez apreciar razonablemente la credibilidad del testimonio, ''teniendo en cuenta las normas de la crítica del testimonio, y especialmente las condiciones personales y sociales del testigo, las condiciones del objeto a que se refiere el testimonio, las circunstancias en que haya sido percibido y aquellas en que se · rinda la declaración. 11

Nadie mejor que el juez procesado estaba en condiciones de hacer esta sana crítica, pues él mismo había recibido las versiones lni • ciales en el mismo lugar de los hechos y por tanto tenía fundamentos serios pa ra sostener lo que sostuvo al proferir el auto detentivo: ''en los que no hay ra z6n alguna para negarles credibilidad.'' ¿ Por qué después olvidó la sana crítica y desconociendo evidencias les negó credibilidad? ¿por qué dió credibilidad a las nuevas versiones dadas en circunstancias de dudosa espontaneidad? Pero hay algo más muy significativo en este orden de ideas: •

• 1 los hermanos Echeverry coinciden en sus In juradas con la de Hernando Matiz B. en cuanto señalan las circunstancias en que fueron capturados cuando se d i r i

gían a comprar una cosecha de tomate a la finca de Rafael Escandón. Cuál la ¿ . ' ' razón, entonces, para que un campesJno reconociera a Alberto Echeverry como uno de los que operaban en dicha finca en la actividad ilícita 48 vto. cdno. (fl. ftcps) y no a tv1atiz Bernal? y , ¿por qué la ''justicia'' creyó a Matiz y no a los • Echeverry? Ahora bien, en cuanto al indicio grave -que no leve como lo calificó el juezde la prueba positiva del guantelete la Corte reconoce como ele!. ta la argumentación que el procesado hace sobre el carácter científico de la pru~ ba, pero para poder aplicar dicha teoría a la práctica debe estar debidamente 1• 1 7 1 1 acreditada la circunstancia fáctica que permita por exclusión la conclusión dada. En este caso, el Imputado es un comerciante y no hay constancia en el proceso de ser fumador, luego su deducción para descartar el valor de la prueba está "r.:uy lejos de ser científica. ' 1 Por lo que respecta al concepto, revela experiencia y cono 1 cimiento en quien lo emitió tanto que contituye pieza fundamental en la cual se 1 1 1 apoya el auto prevaricador por lo que está bien que se le haya dado Igual cali 1 1 flcaci6n. 1 Ante este cC.mulo de evidencias afirmar que: ''Esta Agencia • ' Fiscal no encuentra bases ciertas de Incriminación para el señor LUIS HERNAN00 MATIZ BERNAL y conceptC.a favorable a la Revocatoria del auto de Deten

- . 1 ción" es tan manifiestamente contrario a lo preceptuado por el artículo 439 del ' • de P.P. vigente entonces como lo es el sostener que: " ••• la prueba que pa

C. 1 ra detener, inicialmente, se tuvo, ha desaparecido por lo cual se Impone d e c r ~ tar la libertad impetrada . • • ". La sentencia que así lo ha reconocido, como bien !o puntualiza la Procuraduría, debe mantenerse aun cuando con modificación del 1 cuantum punitivo, como pasa a verse.

El artículo del C.P. ordena al juez dosificar la pena se 61 gún la gravedad y modalidades del hecho punible y la personalidad del agente, • entre los varios criterios allí señalados. Tal como lo destaca el Procurador Delegado, el delito de

.. prevaricato es uno de los hechos punibles mayormente reprochable por el lmpacto social que produce el abusar de la investidura de juez o de colaborador de la justicia para aplicar la ley cambiando torticeramente su letra y su espíritu • Administrar justicia, como suele afirmarse desde épocas inmemoriales, es un don de Dios que exige por lo mismo excepcionales condiciones en los humanos selea:io nados para cumplir tan altísima misión. Fallar con el ánimo protervo de c o n t r a riar la ley, cualquiera que sea el motivo determinante, no es simplemente ade cuar el comprotamiento al tipo penal respectivo, sino agotar una conducta grave en grado sumo por su propia naturaleza y por· el menoscabo que origina a la nobi

lísima misión de administrar justicia. Comprobado dicho actuar no puede Imponerse la pena mínima señalada en la norma, es necesario incrementarla razonablemente dentro de los extremos señalados. El artículo 149 da de 1 a 5 años de prisión, siendo justo y equitativo imponer a cada uno de los procesados veinticua tro (24) meses. de prisión e interdicción de derechos y funciones pC.blicas por el término de cuatro ( 4) años, pues, además de lo señalado, se da para ambos la causal 7a. del artículo del C . P . : ''obrar con complicidad de otro.'' 66 De otra parte, pero dentro de este mismo orden de Ideas , cabe destacar que el ex-juez EDGAR GERARDlt·IO ROJAS ha sido procesado por - ' ' 8 • hechos similares al aquí investigado e Incluso hay constancia de haber sido lla mado a responder en juicio y aun -cuando tal acción prescribió, es una circuns tancia claramente Indicadora de no haber sido afortunada la administración de e justicia en sus manos, aspecto relevante de una personalidad que sumada a la naturaleza y modalidades del hecho permiten fundadamente suponer que dicho procesado requiere de tratamiento penitenciario. Por ello, la Corte revocará la concesión del subrogado de la condena de ejecución. condicional respecto del ex juez EDGAR GERARDINO ROJAS y dispondrá que sea capturado para la e j e c u ción de la pena a que se ha hecho acreedor • • · No ocurre lo mismo con relación al ex-agente fiscal pues sus

antecedentes fueron buenos y este hecho f ué el único atribuido en su fugaz de • sempeño como agente especial del Ministerio Público, ya que ninguno se dió co mo funcionario administrativo de la Procuraduría, actividad a la cual venía vin culado de tiempo atrás. Sin embargo, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 69 del C . P . , la pena de interdicción de derechos y funciones públicas Impuesta deberá pagarla. • En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, de acuerdo en parte con la Procuraduría Delegada, ad ministrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E : Primero: MODIFICAR los ordinales primero y segundo de la • parte resolutiva de la sentencia recurrida en el sentido de condenar a cada uno de los procesados allí mencionados a la pena principal de veinticuatro ( 24) meses de prisión e interdicción de derechos y funclones públicas por un período de cuatro ( 4) años.

Segundo: REVOCAR el subrogado de la condena de eje cución condicional y por consiguiente la libertad otorgada por el Tribunal al sentenciado EDGAR GERARDINO ROJAS. Ordénese su captura para la ejecución de la pena.

Tercero: MODIFICAR el otorgamiento del subrogado de la condena de ejecución condicional dada al senten ciado ~1ARCO JOSE OROZCO LUSO, en el sentido de que debe pagar la pena de interdicción de derechos y funciones públicas impuesta.

Cuarto: CONFIRMAR, en lo demás, la sentencia recurrida •

• Por el a-quo con1púlsense las copias de ley.

' ' Rad. 2.384. Segunda Instancia. Edgar Gerardino Rojas • • Sentencia confirmatoria. ' ' 1 1 1 9 Cópiese, notiffquese y cúmplase. ' 1 1 ' ! ' 1' : " 1 1 '

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GUILLERMO DUQUE RUIZ

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GUILLERMO DAVI A MUÑOZ

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R DOLFO MANTILLA JACOME

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LISANDRÓ-·MARTINEZ ZUÑIGA JORGE ENRIQUE' VALENCIA M.

' ' • ' ' ' ' GUSTAVO MORALES MARINSecretario • • • 1 ! I i/ ' ' I i ', 1 ' • 1 ' 1 1 • 1 • '