CSJ - SP 2453(20-05-1992)

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UNICA INSTANCIA No. 2453 fi

C/ Braulio Espejo Hernández y otros.

Mag--is-j: -.r-a-d-o-s- -S--a-la- -C--i-v-i-l -T rt-b-unal Sup_e .. - rior de_ Bogotá.

-fifi O/ PR.RVf.RICATO. ...fi ··· e o R T E s u p R E M A D E J u s T I e I A s A L A D E e A s A e I o N p E N A L Magistr-ado Ponente Doctor

JORGE CARREÑO LUKNGAS

Aprobado Acta No. 062 Santa Fé de Bogotá D.C., Mayo veinte de mil novecientos noventa y dos. ·----fi------------ V I S T O S Celebrada audiencia pública dentro del proceso adelantado contra los ex-magistrados de la Sala fiCiv-i-l -d-e-l- .T>ri-bu-n al Superior de Bogotá doctores t. •• BRAULIO ESPEJO HERNANDEZ, HORACIO GAITAN TOVAR y MANUEL IGNACIO GALVIS ··- ,.._. -·· . -· -· .. ·- ....... -·. ··--·····--- ... - . - . -- --· ·- -- - ... - .. - . ------4·- ESTEBAN por el delito de _Prevaricato, la Corte emitirá el fallo que ·-----fi--------------------·-- ------------ corresponda, de acuerdo a los siguientes antecedentes y consideraciones: A N T E G R D E N T E S

1. El 8 de octubre de 1980 agentes del Resguardo de Aduanas incautaron en el aeropuerto internacional de "El Dorado" de ésta ciudad,

313 c¡O 2 la suma de U. S. $830. 040, oo d6lares americanos camuflados dentro de unos televisores procedentes de Miami (Estados Unidos) con destino a la señora Cecilia Angel de Aparicio; dinero que fué puesto a dieposici6n de la Superintendencia de Control de Cambios que lo deposi t6 en una cajilla de seguridad del Banco de la República. Un año y cinco meses después (el 20 de marzo de 1982), el abogado Francisco Antonio Rodr!guez Rodríguez obrando como apoderado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, present6 demanda ante el Juzgado Veinte Civil del Circuito de Bogotá 'contra personas indeterminadas para que previo el trámite del pr-oce so abreviado contemplado en el C6digo de Procedimiento Civil se declarara bien mostrenco los d6lares incautados disponiendo su entrega a la entidad demandante conforme al artículo 66 de la Ley 75 de 1968, afirmando que los mismos no tenían dueño aparente o conocido. Admitida la demanda y emplazadas las personas que se creyeran con algún derecho sobre la suma decomisada, sin que ninguna se hiciera presente, se designó curador ad-11 t em a la doctora Myriam de Rodríguez quien contestó el libelo sin oponerse a las pretensiones del actor manifestando que se atenía a lo que resultara probado.

2. Por auto de 6 de julio de 1982 el Juzgado Civil del Gircui to abri6 el proceso a pruebas por el término Lega L ordenando oficiar a 1, Superintendencia de Control de Cambios para que informara sobre

el "curso, existencia y· resultados de la investiga<J:l6n" adelantada a raiz de la incautación de la divisas, como lo había solicite.do el demandante, El Jefe de la División de Investigaciones de la Superintendencia 3 de control de Cambios mediante comunicaci6n número 1232 del 23 de julio del citado año, la que se orden6 t enercomo prueba y se puso en conocimiento de las partes por el término legal, expres6 textualmente lo siguiente: "Este Despacho por auto de fecha diciembre 15 de 1980 abri6 investigaci6n administrativa contra la señora CECILIA DE APARICIO por presuntas violaciones al Régimen de Cambios y de Comercio Exterior. "La investigada rindió declarac.16n sin f6rmula de juramento donde manifestó que la dueña de las divisas retenidas era la señora MARLEN NAVARRO dueña de una Compañia llamada N. P.A. Export en Miami Florida en fiatas condiciones se le tom6 el juramento de rigor y reafirm6 lo dicho anteriormente. "Por auto de fecha 26 de enero de 1981 se vincul6 a la investigación a la señora MARLEN NAVARRO quien rindi6 indagatoria manifestando ser la propietaria de los d6lares retenidos. (subrayas fuera del texto). "Se le ha tomado declaraci6n juramentada a dos agentes secretos que actuaron en el decomiso, a la secretaria de gerencia de la firma LINEAS AEREAS DEL CARIBE S.A. donde llegan las guias internacionales, al Sub-administrador encargado de la Aduana Interior

de Bogobá , al señor CORREDOR ( eic) de la Bolsa Nacional Agropecuaria con quien ha tenido negociaciones le. señora MARLEN NAVARRO, al señor NUMA POMPILIO APARICIO GUERRERO, esposo oe la señora CECILIA DE APARICIO y gerente de la firma N.P.A. Export. "Se ef'ectu6 una visita administra ti va a la empresa LINEAS AEREAS DEL CARIBE LAC de esta ciudad, ee ofició a la Registradur!a para obtener una fotocopia de la cédula de ciudadanía de la sef'íora CECILIA DE APARICIO. "En este momento se orden6 la traducción de unos documentos que obran en idioma inglés, aportados por la eeñora MARLEN NAVARRO. "Como pueden darse cuenta se encuentra en etapa instructiva una vez per:feccionada se tomará una decisi6n de fondo y se le remitiré copia a usted para su conocimiento". ( fls. 187 a 188 anexo de la Superintendencia).

3. El 9 de septiembre de 1982 el Juez Ve nt.e Civil del Circuito de í Bogotá doctor Julio Alberto Sinchez Vega pro:firi6 sentencia de primera instancia disponiendo en su parte resolutiva: 111}- DECLARASE bien mostrenco la suma de OCHOCIENTOS TREINTA MIL CUARENTA DOLARES (U. S. 830. 040) AMERICANOS, suma fista incautada por las autoridades competentes en el Aeropuerto Internacional "El Dorado" de Bogotá y los cuales se encuentran a órdenes de este Despacho en el Banco de la República. "2 )- Por la anterior raz6n, declárese que pertenece al Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar la suma de dinero referenciado de conformidad a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 75 de 1968. Ofíciese al Banco de la República para que proceda a hacer entrega a la Entidad correspondiente del dinero mencionado. "3.)- CONSULTESE éste fallo con el Superior". El Juzgado del conocimiento sin referirse para nada a la comunicaci6n dirigida por la Superintendencia de Control de Cambios respecto a la existencia de una investigaci6n administra ti va relacionada con la introducción ilegal de divisas al país, fundament6 su decisi6n en el hecho de que "no se conoce quien o quienes sean los dueños de los dólares ince.utados en el Aeropuerto Internacional "El Dorado".

4. Remitido el expediente al Tribunal Superior en consulta del fallo emi fido, correspondió conocer del mismo al magistrado doctor Heriberto Caycedo Méndez ante quien Marlene Navarro Kourany, representada sucesivamente por los abogados Manuel González Duarte y William Jimmy

316 V 5 Lizarazo Avila, reconocidos como sus apoderados, solici t6 la práctica de pruebas y la nulidad de la sentencia conau L tada por· distintos moti vos ( fa.l ta de éonsti tuci6n de la parte pasiva, indebida notificaci6n e interrupci6n de I proceso) aduciendo ser la dueña de los dólares retenidos y acompañando copias de las declaraciones aí n juramento rendidas por ella y la Señora Cecilia de Aparicio ante la Superintendencia de Corrbr-o L de Cambios; peticiones que exceptuada la primera le fueron denegadas por el magistrado Caycedo Méndez mediante autos de marzo 22 y mayo

11 de 1984 (ver cuaderno anexo). El 6 de julio de 1984 el magistrado Caycedo Méndez se declar6 impedido para seguir conociendo del asunto por manifiesta enemistad con el apoderado de la parte demandante, siendo aceptado su impedimento y reemplazado por el que le seguía en turno, doctor Braulio Espejo Hernández. La Sala de Decisi6n Civil presidida por dicho Magistrado y conformada además porlos doctores Horacio Gai tAn Tovar y Manuel Ignacio Gal.vis Esteban dict6 sentencia el 29 de marzo de 1985 impartiendo integral confirmaci6n al rallo objeto de consulta.

5. El 9 de agosto de 1984 la Superintendecia de Control de Cambios habia puesto fin a la averiguación administrativa mediante Resolución No. 0672 de la citada fecha, imponiendo a Marlen Navarro una multa a favor del Tesoro Nacional por valor de $73.015.298.64 por ingreso ilegal de di visas al país en consideración a no haber desvirtuado dicho cargo formulado en el acto de cierre de la investigación.

La Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial a la que correspondi6 investigar el comportamiento del Juez Civil del Circuito l y de los Magistrados de la Sala Civil del Tribunal Superior, con base en informaciones periodísticas y queja presentada por el abogado Manuel González Duarte, acogiendo las conclusiones a que lleg6 el Abogado Visitador comisionado al efecto, di.spuso compulsar copias de lo pertinente a fin de que se investigara penal y disciplinariamente la conducta de los mencionados funcionarios, y disciplinariamente la de la cur-ador-a

ad-li tem doctora Myriam de Rodríguez y los abogados que llevaron la representación del ICBF dentro del proceso abreviado de declaración de bien mostrenco. Respecto a los funcionarios judiciales de primera y segunda instancia se orden6 compulsar copias con destino al Tribunal Superior de Bogotá y la Corte Suprema de Justicia.

6. Concretamente a los magistrados inculpados por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial se les atri buy6 el cargo de haber emitido sentencia confirmatoria de la de primera instancia que declar6 bien mostrenco los d6lares incautados, desestimando la certificaci6n expedida por la Superintendencia de Control de Cambios qfie daba cuenta de que tales valores tenían dueño conocido o aparente.

En las motivaciones de la sentencia reprochada de ilícita el Tribunal Superior deepués de referirse a los hechos constitutivos de la pretensi6n del actor y sus pedimentos, transcribi6 el contenido de la comunicaci6n enviada por la Supe1"i tendencia de Control de Camb í.os considerando que se debari los presupuestos procesales para declarar mostrencos los bienes muebles relacionados en la demanda pues si ellos 11fueron hallados en unos televisores, se sigue infiriendo de ese hecho que se trata de bienes fungibles que no tienen dueño aparente o conocido". Alude a la circunstancia de que Marlen Navarro se present6 a esa 318 e¿5 7 Corporación, asistida de apoderado, solicitando pruebas de oficio, . señalamiento de fecha para audiencia y la nulidad del fallo consultado, peticiones que le fueron resueltas en su oportunidad; pero la mayor

atención de la sentencia se centra en negarle competencia a la Superintendencia de Control de Cambios para calificar la propiedad o dominio de las di visas ilegalmente introducidas al paf s , atribuci6n que solo compete al 6rgano jurisdiccional del poder público. Desconoce además a la mencionada información oficial el carácter de prueba trasladada porque no se acomoda a los re qui si tos del artículo 185 del C6digo de Procedimiento Civil. En ese empeño, transcribe in extenso apartes de la sentencia producida por la Sala Civil de Decisi6n del mismo Tribunal presidida por el magistrado Carlos Guillermo Rojas Vargas (septiembre 17 de 1981) en caso muy similar al juzgado, según se afirma.

7. Llamado a rendir indagatoria el ex-magistrado doctor Braulio Espejo Hernández manifest6 que la ponencia por él presentada confirmando la sentencia objeto de consulta fue aprobada después de algunas discusiones jurídicas por los restantes miembros de la Sala, agotada. como estaba, la tramitación correspondiente a un proceso abreviado e interrogado sobre los motivos que tuvo para considerar "sin dueño aparente o conocido" los d6lares incautados pese a que la mujer Marlen Navarro aparecía reclamando, mediante apoderado, la propiedad de los mismos, expres6 que durante el término de convocatoria de las per'aonas que se creyeran con algún derecho sobre dichos bienes no se. present6 nadie a reclamarlos ni a hacer oposici6n y que si en verdad la mencionada señora se presentó durante el trámite de segunda instancia a pedir su entrega, sin embargo, no prob6 la propiedad o dominio de ellos

limitándose a acompañar unas declaraciones que obraban dentro de la 319 C,'6 8 averigúaci6n administrativa adelantada por la Superintendencia, dirigida exclusivamente a establecer si las di visas habían ingresado o no ilegalmente al país, pero n6 a demostrar la propiedad de las mismas. "En síntesis -agrega-, los bienes no son de MAR.LEN NAVA:PtRO y por eso se aplic6 el articulo 706 del c. Civil y se declararon mostrencos los bienes o di visas señalados en las pretenciones (sic) como elementos sobre los cuales debería recaer una sentencia de declaratoria de mostrencos, como al efecto ocurri6. Respecto a la segunda instancia, es decir, a la actuaci6n de quienes entonces teníamos el carácter de Magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, justifico legalmente esa actuaci6n en los siguientes términos: Si hemos dicho que para hacer oposici6n se requiere llegar al proceso en el lapso de la convocatoria y se llega fuera de ese término, pues significa simplemente que no existe oportunidad legal de oposici6n y que se recibe el expediente, en el estado en que se encuentra. As! las cosas, para que MARLEN NAVARRO pudiera dársela el calificativo de persona con capacidad legal para intervenir en el proceso, se hubiera requerido de una providencia que le reconociera, ya fuera en primera o segunda instancia, su interés jurídico para intervenir en el litigio. En ninguna parte del expediente, existe providencia del Juez o de los Magistrados sustanciadores, que hubieran tenido a MA:RLEN NAV/..Rl'W, como persona interesada en el proceso" (fl. 31 del cuaderno principal).

Insiste en que la Navarro no prob6 el derecho alegado y las pruebas por ella aportadas no pueden apreciarse por no existir decreto judicial que ordenara tenerlas como tales. Preguntado por el funcionario instructor sobre las razones para declarar mostrencos los d6lares retenidos desconociendo el documento •.• ¡' 0,..,\J 1 9 ;.l'Ú fi/'enia de fi.1/ú:ú,1; oficial de la Superintendencia de Control de Cambios que daba cuenta de las pretensiones de dueña de Marlen Nvarro explic6 que se remitía a los documentos por él aportados en diligencia de indagatoria ( copias informales de la declaración sin juramento rendida por Marlen Navarro ante la Superintendencia y del auto de 5 de julio de 1983, mediante el cual esa entidad le neg6 a dicha mujer la amnistía patrimonial por ella solicitada sobre el valor en moneda nacional equivalen te a los dólares incautados, por no aparecer demostrada ser la propietaria de los mismos) ; pruebas conforme a las cuales "se desprende que nadie ha dicho que la señora MARLEN NAVARRO, sea dueña de las divisas". Y concretando los motivos que llevaron a la Sala acusada a confirmar la sentencia consultada, arguye: "En síntesis, el Tribunal expres6 que la justicia administrativa, aplicada a través de la Superintendencia de Control de Cambios, no era idónea para demostrar el dominio. En este proceso, la sfi ñor-a MAf'tLEN NAVAR.RO, se present6 fuera del término previsto por la ley para formalizar oposición, lo que significa simple y llanamente que no se present6. Como el Tribunal, en el caso que nos ocupa, examin6 y calific6 la documentaci6n emanada de la Superintendencia de Control de Cambios, por ese sencillísimo motivo se transcribl6 el a Lud do fallo (se refiere al emitido el 17 de septiembre de í 1981), con miras a hacer mayor claridad sobre las fa.cu! ta des que tlene la Superintedencia para declarar hechos vinculados al dominio de los bienes, pues allí aparecían claramente definidos los fundamentos legales que hubiera podido tener para tales effictos". (fl. 34 ibidem)

8. El doctor Manuel Ignacio Galvis Esteban, coincide con su antecesor en los aspectos fundamentales de sus exculpaciones agregando que "En la sentencia se dijo que los d61ares no tenían dueño aparente o conocido, porque nadie demostr6 serlo. No bastaba para tener como dueña

321 10 de ese dinero a MARLEN NAVA.I\RO, su simple afirmaci6n y su vinculaci6n a la investigaci6n adelantada por la Superintendencia de Control de Cambios. Su petici6n debió formularse a través de una oposición y en consecuencia la que hizo en la segunda instancia era extemporánea e improcedente".

Luego expresó: "Insisto en que la simple informaci6n de la Superintendencia de Control de Cambios, no tenía el suficiente mérito para impedir el éxí bo de las pretensiones, ya que NAVAl{RO, quedó comprendida dentro de la citación general que se hizo mediante el emplazamiento, no concurrió, no hizo oposición formal y se limitó, ya en el trámite

de la consulta, a poner de presente unos documentos en los que ni siquiera en forma clara se mostraba como dueña de los dólares y en donde tampoco ese organismo administrativo atendió sus peticiones". Por su parte el doctor Horacio Gai tán Tovar quien no recuerda ningún detalle del proceso se limita a manifestar que se remite a los fundamentos de hecho y de derecho que deben aparecer consignados en la sentencia que puso fin a la litis.

9. Clausurada la etapa investigativa, por auto de 11 de julio de 1989, la Sala, por mayoría de votos, calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria contra los doctores BRAULIO ESPEJO HEftNANDEZ, HOl'tACIO GAITAN TOVAR y MANUEL IGNACIO GALVIS ESTEBAN por el delito de prevaricato por acción de que trata el articulo 149 del Cgdigo Penal consistente en haber emitido resoluci6n manifiestamente contraria a la Ley.

Se fundamentó el pliego de cargos en el hecho de que la sentencia dictada por los Magistrados acusados resultaba manifiestamente opuesta a la realidad procesal y a la mormat1vidad jurídica aplicable al caso concreto, puesto que desestimaron el verdadero contenido y la significaci6n probatoria del documento público expedido por la Superintendencia del Control de Cembios, a petici6n del propio demandante, en el que se da cuenta que la mujer MAftLEN NAVA:1\1\0 e.parecía como duefla o propietaria de los dólares incautados dentro de la investigación administrativa adelantada por esa dependencia por presuntas violaciones al Rfigimen de Cambios y de Comercio Exterior; prueba 'atendible que

desvirtuaba la afirmaci6n del actor en el sentido de que tales bienes no tenían dueño conocido o aparente. L A A u D I E N e I A p u B L I e A Concluida la lectura de la resolución de acusación y el salvamento de voto, e interrogados los procesados por el magistrado doctor GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ hicieron uso de la palabra el representante del Ministerio Público y los defensores de los acusados, quienes al final de sus intervenciones presentaron sendos resúmenes escritos de sus alegaciones. E L p n o e u fi A D o ft D K L E G A D o El Procurador Primero Delegado en lo Penal, luego de un prolijo examen jurídico de la cuesti6n debatida en or den a determinar si ex s i:i6 dueño conocido o aparente de las di visas incautadas. de í acuerdo a las previsiones del artículo 706 del C6digo Civil i después de evaluar el mérito probatorio de la certificaci6n expedida por la 323 12 ¡oo Superintendencia de Control de Cambios y precisar los conceptos de lo que debe entenderse por dominio real y dominio aparente sobre las cosas muebles concluye manifestando que la decisi6n cuestionada es atípica por ajustarse a la ley, raz6n por la que solicita finiquitar la instancia con sentencia absolutoria en favor de los Magistrados acusados. Argumenta que la certificación de la Superintendencia no sirve para demostrar dominio cierto o aparente de los dólares porque solo contiene manifestaciones orales atribuibles a CECILIA DE APARICIO

y a MARLEN NAVARRO, que no prueban la tenencia o posesión de los mismos 6 "no conforman actos de posesi6n de las divisas". La Ley no define lo que debe entenderse por dominio aparente, vacío que solo puede llenarse acudiendo a las reglas del derecho civil y especialmente al concepto de posesi6n que trae el articulo 762 del C6digo Civil. Citando jurisprudencia de la Sala de Casaci6n Civil de la Corte (15 de noviembre de 1946) expresa que no existiendo actos posesorios por parte de la NAVARRO demostrativos de la propiedad o tenencia de los d6lares decomi.sados por las autoridades aduaneras no puede hablarse jurídicamente de poseedor o tenedor de tales valores y "si no hay actos de posesi6n (utendi, fruendi et abutendi), que la hagan aparecer como dueña, no habrá un dominio aparente. Para ello no bastan declaraciones en la investigaci6n procesal adminsi trati va, sino que ea menester acreditar actos de posesión material obviamente, aún cuando no se tenga la condici6n de dominio. Decir este bien mueble es mio, no configura un acto de posesi6n, y no puede colocar al declarante en el marco de la presunci6n de dominio del Articulo 762 ••• ". 324 ¡ol 13 Si los d6lares venían ocultos o camuflados en unos televisores "allí no habla, en modo alguno, tenencia material de nadie, pues ninguna persona pasaba como dueño de los mismos, ni nadie traía consigo los dineros referidos" por lo que la clandestinidad es lo que reafirma

la condici6n de bienes sin dueño conocido o aparente (subrayas del texto). Ref r-Léndose al fen6meno de la carga de la prueba arguye que como í las afirmaciones indefinidas no necesitan probarse según el inciso segundo del articulo 177 del C6digo de Procedimiento Civil; quien demanda la declaratoria de bienes vacantes o mostrencos afirmando que no tiene dueño aparente o conocido no necesita probar nada; la prueba debe aportarla quien quiera oponerse. Nadie compareci6 durante el emplazamiento a reclamar la propiedad de los dineros y ni siquiera el transportador de los televisores sabia de su existencia. Aludiendo al tema de la prueba trasladada, como califica la certificaci6n expedida por la Superintendencia de Control de Cambios, opina que ella no puede producir efectos probatorios contra el demandante porque no fue practicada dentro de la 5.nvestigaci6n administrativa a petici6n del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o con su audiencia, como lo exige el articulo 185 ibídem. Con fundamento en los anteriores razonamientos de orden jurídico afirma el Procurador Delegado que la conducta endilgada a los ex-funcionarios sindicados es atipica porque se ajusta a las reglas del derecho privado y a las del procedimiento seguido en la trami taci6n del juicio. En su intervenci6n oral esboza como tesis subsidiaria la ausencia 14 70 7 ._ . del elemento subjetivo del tipo penal de prevarica to, es decir, la :falta de dolo en el comportamiento de los acusados.

L A D E F E N S A Los de: fensores de los procesados coincidiendo con los planteamientos del Procurador Delegado reclaman un fallo absolutorio en :favor de sus patrocinados por atipicidad de la conducta imputada.

Para no aparecer repetitiva, la Sala se limitará a reseñar en forma sintética los di:ferentes y más sobresalientes aspectos por ellos tratados caro :fundamento de su pretensi6n absolutoria. El defensor del procesado BRAULIO ESPEJO HERNANDEZ afirma que el magistrado sustanciador del proceso doctor HERIBERTO CAICEDO MENDEZ no fue omisivo o negligente en el cumplimiento del deber pues en uso de la facultad inquisitiva de que gozaba en el recaudo de pruebas pidio informe a la Superintendencia de Control de Cambios y a la jurisdicci6n Penal Aduanera sobre el curso de las investigaciones que dichos entes adelantaban, de lo cual existen constancias y certificaciones en los cuadernos anexos de modo que "quienes integraron la Sala no se conformaron con la certificaci6n que pudo haber enviado La Superintendencia, tenían todo un cúmulo probatorio, ellos tuvieron acceso. a toda una realidad fáctica de lo realizado por diferentes organismos del estado sobre el ingreso de las divisas, y dentro de una interpretaci6n apenas obvia que hubiera hecho cualquier funcionario en la misma si tuaci6n, tuvieron que acudir a las declaraciones que aparecían en el expediente de la Superintendencia ••• ". Destaca como trascendente el hecho de que la NAVARRO jamás adujo

326 105 15 ser la propietaria de las divisas, como se infiere de la lectura de su declaraci6n rendida ante la Superintendencia en la que acept6 haber ingresado las di visas clandestinamente; pero rechazó su propiedad al afirmar que eran dineros de clientes suyos, cuyos nombres se reservaba y pone de presente que cuando su representado recibió el proceso por impedimento aceptado al Magistrado CAYCEDO MENDEZ se encontró frente a una nueva realidad probatoria por lo que no puede afirmarse que la certificaci6n expedida por dicha entidad constituyera la única prueba obrante en autos pues la nueva prueba recaudada en segunda instancia debia ser la que fundamentara, como en efecto lo hizo, la decisión cuestionada. La jurisprudencia transcrita como soporte de la sentencia dictada por el Tribunal Superior alude a un caso muy similar al juzgado, y a ella se acogi6 de buena fe el magistrado ESPEJO HERNANDEZ con el único propósito de acertar en la ponencia presentada a consideración de la Sala de Decisión Civil. Aduciendo que la decisión tomada por los sindicados no resulta manifiestamente contraria a los ordenamientos legales que se dicen vulnerados ( ar-t Lcul os 704 y 706 del C6digo Civil), se ocupa de examinar el aspecto subjetivo de la conducta par-a concluir que no se estructura dicho ingrediente porque los acusados expidieron la sentencia convencidos detestar actuando "apegados en un todo el derecho, e la prueba obran te en autos y por sobre todo a su conciencia, ••• ". La defensora del doctor HORACIO GAITAN TOVAR comienza por manifestar

que en la providencia que decidió la consulta se aplicaron les normas sustantivas y procedimentales civiles pertinentes al caso haciendo 6nfasis en el hecho de que MARLEN NAVARRO no aparece como poseedora 327 /OC/ J.6 o propietaria de las divisas incautadas sino como simple intermediaria 6 "tenedora a nombre de terceros" puesto que as! resulta de lo dicho por ella en exposición rendida ante la Superintendencia de Control Cambios habiéndose presentado a reclamar sus derechos ante el Tribunal Superior cuando había precluido la oportunidad procesal para hacerlo. Apoyada en abundantes citas jurisprudenciales relativas a la configuración del delito de prevaricato por acción descrito en el articulo 149 del C6digo Penal y especialmente al elemento "manifiestamenfie ilegal" estructurante del tipo, concluye afirmando que en el caso exam nedo no se estructura dicho punible porque "la conducta de í los magistrados procesados fue la de evaluar unas pruebas, analizar unos hechos concretos y tomar una decisión ajusta.da a derecho" agregando que el prevaricato exige en el agente la conciencia y voluntad de contrariar el derecho o la norma ti vi dad juridica vigente; si tuaci6n que no se presenta respecto a su patrocinado. Finalmente el defensor del doctor MANUEL IGNACIO GALVIS ESTEBAN en ordenada y met6dica intervenci6n en la que hace un recuento jurisprudencia! y doctrinario de los aspectos objetivo y subjetivo del prevaricato; examina los hechos materia de le. investigaci6n confrontándolos con los cargos deducidos · a su representatlo ofreciendo las

respuestas o descargos a dichas imputaciones en sus más variadas facetas, termina solicitando su absoluci6n por no haber incurrido en el hecho punible investigado, basado para ello en laa siguientes conclusiones: "a) De la reseña jurisprudencial hecha en el punto l. de este escrito se reclama que la contraposici6n entre el comportamiento del empleado oficial y la ley sea absolutamente dispar, que la discrepancia sea notoria, que surja riña entre los dos, que la contradicci6n sea manif'iesta, la oposici6n evidente e inequívoca, la discordancia osten328 ;oS 17 sible, y que en la decisi6n haya prevalencia del capricho sobre el mensaje de la ley. Si comparamos el expediente ci vi 1, especialmente la prueba, con la sentencia, fácilmente concluimos que ninguna de las características resal ta.das acompañaban a esta úJ. tima. Por' consiguiente, desde el punto de vista objetivo no hay delito de prevaricato. b) 11 En la misma reseña se observa que para hablar de dolo es necesario demostrar rt1alicia innegable, intencifü1 perversa o nociva, conocimiento inequívoco de la ilicitud y búsqueda dfi provecho. Tampoco se observa nada de ello en la conducta de los señcr-e s Magistrados. Por tanto, si la e.cci6n f'uera típica objetivamente, no lo seria subjetivamente. "e) Como falibles que somos, admi ternos que en nuestro estudio estamos equivocados porque mientras los Magistrados del Tribunal no hallaron plena prueba para abstenerse de declarar mostrencos los dó l ar-es , como

tampoco los Señores Magistrados de la Corte que salvaron el voto, los Honorables Magistrados de la Corte, en mayoría, sí la percibieron. Estar!amos ante dos interpretaciones de la prueba, perfectamente atendibles, que por serlo desvanecen toda posibilidad de prevaricato. Tratar1ase, como enseña la jurisprudencia reseñada, de material demostrativo que apunta en opuestas direcciones, escogida una de las cuales no necesariamente engendra prevaricato. "d) Demostrado está que no hay prueba alguna sobre la rea1 propiedad de los dólares radicadas en una persona. Tampoco en apariencia. Esto último igualmente se prueba con la dec l er-ac íón de doña MARLEN NAVARRO pues si ella ha dicho que no es la propietaria y que no puede aportar la identificaci6n de los dueños, no es posible vislumbrar, r ni siquiera calcular, quien tiene o tenía el dominio de las divisas.". e o N s I D E R A e I o N E s D E L A e o R T K Al margen de cualquier consideraci6n de orden legal sobre el decreto e incorporaci6n al proceso civil de las copias autenticadas contentivas del expediente administrativo adelantado por la Superintendencia de Control de Cambios en averigUaci6n de posibles violaciones 32S 18 ;/"le fi/'enia c/e fi.11táa al régimen de cambios y de comercio exterior, es lo cierto, que las mismas fueron aducidas al mencionado proceso duran ::e el trámite de segunda instancia formando parte integral de la actuacion por lo que es 16gico suponer que tales copias debieron ser conocidas por los

Magistrados acusados como se desprende de sus propias explicaciones, la alusi6n que a este hecho se hace en la sentencia y de las alegaciones de la defensa; sin embargo afirman los acusados que esta prueba carecía de valor legal, que no era id6nea para acreditar el derecho de propiedad sobre las di visas y que la oposici6n que mediante ella se qu zo adelantar í e