CSJ - SP 2476(10-02-1988)

• 1 Expediente No. 2. 476 - . ,. .

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

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Magistrado ponente:

Dr. GUILLERMO DAVI LA MUr:::ioz

.. .. ~ Aprobado Acta No. 1 O • Bogotá, diez de febrero de mil novecientos ochenta y ocho.-

V I S T O S :

• • El procesado JOSE ANGEL GRANDA solicita el beneficio de libertad provisional con fundamento en lo preceptuado por el artículo 72 del Código Penal y Leyes 32 de 1 . 971 y 48 de 1 . 987, así como la aplicación del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal vigente.

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• El Señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal ha emitido concepto desfavorable para la excarcelación del memorialis
• - ta pues, en su criterio, no es acreedor a la rebaja prevista en laLey 48 de 1. 987 por haber sido condenado por homicidio agravado, - • pero sí a la reducción de pena de conformidad con lo preceptuado en el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal por estar presentes todos los requisitos legales para su aplicabilidad .

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• 2CONSIDERACIONES DE LA CORTE: • El procesado JOSE ANGEL GRANDA fue condenado por el Juzgado Doce Superior de Medellín a la pena privativa de lalibertad de diez (10) años y dos (2) meses como autor del delito de • homicidio en la persona de German Emilio Granda Taborda, decisión

que fuera modificada por el Tribunal Superior de la misma ciudadmediante fallo de 7 de septiembre de 1. 987 en el sentido de imponer como pena principal al acusado la de once ( 11) años y tres ( 3) meses de prisión. Debe la Sala en primer término determinar si en efecto, como lo sostiene el Ministerio Público, José Angel Granda esacreedor a la reducción de pena prevista en el artículo 301 del Códi

• • go de Procedimiento Penal, por confesión.

La Corte en reiteradas oportunidades se ha pronunciado sobre la aplicación de la norma en cita, en los siguientes términos:

• - 11 El artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, establece una importante novedad en el derecho penal colombiano al - • permitir la rebaja de la pena en una tercera parte en los casos deconfesión. 11 11 Esta posibilidad de rebaja tiene antigua aplicación en el derecho penal sustantivo entratándose por ejemplo de los • delitos contra el patrimonio económico cuando se restituye el objeto

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·~ • • material o su valor y se indemnizaren los perjuicios ( 374), o en el - • delito de peculado cuando se hiciere cesar el mal uso , se reparare •

• • el daño o reintegrase lo apropiado, perdido, extraviado o su valor ( 139) o en los delitos contra la libertad y el pudor sexuales si cualquiera de los autores o partícipes de estos delitos contrajera matrimonio válido ( 307); pero no había ocurrido lo mismo en el plano procesa! salvo en el vigente estatuto a través de la norma que se comenta. i1 • 11 La esencia de la disposición a la que nos refe- .. rimos consiste en que el Estado le propone al autor del hecho que facilite la investigación criminal y como contraprestación él le rebaja la pena en una tercera parte. 11 11 El interés estatal es entonces poder aligerar las dificultades investigativas que suelen presentarse en el proceso pe- ' nal cuando. la jurisdicción partiendo en ocasiones de cero, debe pro
• • ceder a individualizar e identificar el autor del hecho y las circunstancias de su realización; por ello invita al autor para que confiese • con el aliciente de tan significativa rebaja de la pena. Pero es obvio también que al otorgarla está reconociendo la postura positiva delprocesado al facilitar la investigación, lo cual aconseja un tratamien

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• - to punitivo más benigno. 11 11 Lógicamente que el legislador al establecer la rebaja señala claramente cuando es ésta posible y bajo qué condiciones, así en cuanto a lo primero excluye las hipótesis delictivas que se hayan realizado en situación de flagrancia; y en relación con lo segundo 1 exige como condiciones que el procesado confiese el hecho durante su primera versión y que la confesión sea el fundamento de la sentencia. 11

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• • - 411 Es claro que el Estado excluye las hipótesis deflagrancia por cuanto ellas implican un allanamiento en el camino investigativo lo cual hace que no exista interés por parte de la jurisdicción

' en otorgar la rebaja punitiva. 11 11 La noción legal de flagrancia la contempla el Código de Procedimiento Penal en el artículo 393, norma que señala se11 entiende que hay flagrancia cuando la persona es sorprendida en el • momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida conobjetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundamental- • mente (sic) que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él, o cuando es perseguida por la autoridad o cuando por •• voces de auxilio se pide su captura. 11 11 Esta noción legal involucra en un solo concepto los doctrinalmente conocidos de flagrancia y cuasiflagrancia. Lo cual es un avance en la técnica legislativa dadas las similares consecuen-

• • cias que se otorgan en la ley procesal a una u otra indiscriminada-- mente. 11 • 11 Debe recordarse que no ha sido tarea fácil establecer los alcances de tal concepto en la práctica judicial colombiana, • por ello nos ocuparemos de precisar algunos de estos aspectos. 11 • 11 Desde un punto de vista puramente literal y gramatical, flagrante es lo que se está ejecutando actualmente, en el mismo sentido se pronuncia Escriche, cuando señala que 11 flagrante esparticipio del verbo flagrar, que significa arder o resplandecer como fuego o llama, y no deja de aplicarse con cierta propiedad al crimen que se descubre en el mismo acto de su perpetración. 11

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• • '' Doctrinariamente se ha pretendido por algunos

conceptualizar la flagrancia junto con la captura del partícipe en el hecho, esto es que mientras no exista captura no puede hablarsede flagrancia. Tal opinión parece equivocada en cuanto confundela causa con el efecto, ya que cuando el hecho se realiza en flagrancia es posible la captura de facto del partícipe por cualquier persona sin que sea preciso orden de autoridad competente con el lleno • de los requisitos legales, de donde se desprende que no es lógico atar la captura que es una consecuencia de la flagrancia a la fla-- grancia misma.'' '' En ese sentido la distinción entre la flagrancia como evidencia procesal y la captura en flagrancia como su conse-- cuencia, la hace el Código de Procedimiento Penal al referirse claramente a una y otra situación; así por ejemplo, entratándose del a rtículo 301 que comentamos habla simplemente de flagrancia, al tiem

• • • el po que al señalar, los asuntos cuyo trámite es procedimiento abre
• • viado, expresamente se refiere a los casos en que el imputado seacaptutado en flagrancia.

11 • '' Otros pretenden que solo existe flagrancia cuando la conducta del delincuente se ubica dentro de un com·portamien- • to sinuoso, escondido, que al ser visto o descubierto genera para - él un estado de sorpresa; apoyan su tés is quienes esto sostienen en la misma expresión legal que habla de que la persona es sorprendí- da en el momento de cometer el hecho punible, o es sorprendida - - con objetos, instrumentos o huellas del mismo.'' 11 De este criterio se disiente por cuanto subjetiviza la noción de flagrancia haciendola depender más del ánimo y -

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• - de la particular forma de actuar del actor del hecho, que de la reali-

' '• dad objetiva y además porque restringe innecesariamente la aplicación procesal del fenómeno. Así, si nos atuviésemos a tal criterio, el homicidio cometido en un establecimiento público y ante la mirada atónita de varias personas no sería este un hecho punible cometido en fla-- grancia, porque el autor no pretendía ocultar el hecho y su actua-- ción desembozada impide el surgimiento de la idea de ser sorprendido. Pero además la prueba incontrastable de que este es como soste

• • nemos nosotros un ejemplo clásico de flagrancia, radica en la hipótesis de que cualquiera de los allí presentes capturare al i':lutor y locondujere ante la autoridad competente, tal comportamiento según la tesis que niega la flagrancia del hecho sería ilegal pues para lograrla se requeriría de orden judicial conforme a los requisitos legales, lo cual sería totalmente ilógico en el caso planteado. 11

La Sala estima que la flagrancia debe entenderse 11 como una forma de evidencia procesal en cuanto a los partícipes, de- • i • rivada de la oportunidad que han tenido una o varias personas dedel hecho o de apreciar al delincuente con presenciar la realización objetos, instrumentos o huellas que indiquen fundadamente su participación en un hecho punible. 11 •

Dos son entonces los requisitos fundamentales11 que concurren a la formación conceptual de la flagrancia, en primer término la actualidad, esto es la presencia de las personas en el momento de la realización del hecho o momentos después, percatándose de él y en segundo término la identificación o por lo menos la indi vidualización del autor del hecho. 11 En cuanto al requisito de la actualidad, no impor 11

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• ... • ta que se trate de una o varias personas quienes presencien la rea-

• 1 ' - lización del hecho o que sean las propias víctimas o perjudicados con el delito, lo trascendente es que estén allí en el momento de su ' ' ejecución; y en cuanto al requisito de la identificación o por lo me1 1 nos individualización del partícipe debe recordarse que la noción de flagrancia es un predicado de la persona partícipe en un hecho punible siendo por ello indispensable que de tal situación se desprenda con certeza que fué esa persona y no otra quién ha realizado el • hecho. Así, si en la misma hipótesis del homicidio en el establecimiento público, si el autor del hecho ha cubierto su cuerpo y su cara en forma tal que es imposible siquiera individualizarlo, el asunto no pue

• • de ser considerado como cometido en flagrancia. 11 • 11 Es claro entonces que la captura del sujeto que actuó en flagrancia es una consecuancia de ello, pero puede ocurrir o no sin que de la aprehensión dependa la calificación como tal. 11

• • 11 Del texto legal comentado ( 301) se desprendeque las condiciones para que opere la rebaja, excluidas las hipótesis de flagrancia, las concreta el legislador en la confesión del pro- • cesado producida dentro de los siguientes requisitos:
• • a) Que la confesión se produzca durante su prime-

. , ra vers1on y, b) Que la confesión fuere el fundamento de la sentenc ia. 11 11 Estos requisitos deber. entenderse dentro del - - espíritu del artículo 301 en el sentido de que a la jurisdicción le1 ,1 • - 8 - • 1 1 1 interesa que se le facilite la investigación, que se le obvien los inconvenientes propios de ellas por lo que solo acepta con transcendente para conceder la rebaja la confesión hecha durante la primera versión, que para los efectos debe entenderse como la primera versión judicial (296) , siendo la razón de tal exigencia el allana-- miento del camino investigativo que se logra mediante la deposición franca y explícita del procesado aceptando la realización del hecho; que no tendría razón de aceptarse en los casos en que producido - • todo un debate probatorio y sometido el proceso a intensa contro-- versia, el procesado en una nueva versión confesare el hecho. Por .. ello aunque la norma no lo dice hace parte de su entendimiento ló- gico el que el procesado mantenga su confesión judicial durante el proceso, pues si se retracta general confusión, atenta contra la - • lealtad exigida e invalida por ello los efectos buscados de la confes ión. 11 11 En cuanto al requisito de que la confesión de- -

• • be ser fundamento de la sentencia, se observa en primer término que el legislador no hace distinción entre la confesión simple y la . calificada en la norma que se estudia, lo cual en principio no permite excluir ninguna de ellas, siendo obvio que las hipótesis de - - confesión simple son las de más opción en el reconocimiento de la - • rebaja punitiva. 1111 A pesar de que esta norma podría entenderse íntimamente ligada a aquella que regula el proceso abreviado (474) y que solo admite ese trámite expedito en casos de confesión simple, es indudable que en el ámbito del artículo 301 caben algunos casos de confesión calificada que generan el reconocimiento del atenuante, en cuanto contienen la aceptación de la realización del - • - 9 -

. .. " ~ hecho o de su participación pero, por ejemplo en condiciones de • ira 1 • 1

• • (60) o en exceso (30), circunstancias que expresadas así por el 1 pro

- ' ' • cesado pueden ser el fundamento de la sentencia en cuanto son ace_p ' ta das plenamente. 11 11 Parece ser que las confesiones calificadas q u e . - impliquen exclusión de responsabilidad por justificación o inculpabilidad no pueden ser atendidas en cuanto no son fundamento de la - • sentencia condenatoria. 11 • 11 De todas formas sea la confesión simple o calificada corresponde al Juez en cada caso concreto realizar una aná-

lisis de la prueba recaudada y estudiar la proyección y trascendencia de la confesión frente a las demás pruebas para definir así si esta es fundamento o no de la" sentencia. Así por ejemplo si en un proceso que se adelanta con reo ausente, habiéndose demostradoprobatoriamente la autoría y responsabilidad, la aparición del pro-

• • cesado en la audiencia confesando el hecho no tiene la trascendencia exigida por el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, - porque en tal caso la sentencia sería condenatoria con la confesión o sin ella. 11

• " - 11 En cuanto a la aplicación de esta norma debedecirse que es extrictamente individual en cuanto sus efectos no se comunican a los copartícipes del hecho y que además se circunscribe únicamente a las personas que actuan en condición de imputables en la realización del hecho punible, pudiéndose les sancionar con pena; excluyéndose, dada la naturaleza de la norma y sus consecuencias y la naturaleza de las medidas de seguridad su aplicación encaso de sujetos ininputables. 11 • • ' • - 1 O - ... • 11 Debe precisarse además que sucediéndose los requi • -

• ' sitos exigidos por el artículo 301 , la etenuación puede recaer sobre - - cualquiera de las formas punitivas principales ( 41) y sobre las acce-

• • 1 • sorias cuya naturaleza lo admita. 11 1 1 1

• ' 11 Interesante cuestión plantea la aplicación del a r -

• ' • • 1 • tículo 301 en aquella hipótesis en que se trate de acumulación de cau1 sas o fenómenos concursales, en los que la confesión solo se ha he- • cho con relación a uno de los delitos involucrados en una sola cuerda procesal; en tales casos es indudable que la rebaja solo debe tener significación al interior del delito confesado, sin que ello pueda alterar la regla general del concurso de hechos punibles (26) . 11 Con fundamento en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto, contrariamente a lo solicitado por el Ministerio Pú- blico, considera la Sala que el procesado JOSE ANGEL GRANDA no es acreedor a la reducción de pena que reclama por confesión, ya

• • que, si bien · es cierto en su primera versión admitió ser el autorde los disparos que finalmente produjeron la muerte de Germán Emilio Granda Ta borda, el hecho se realizó en presencia de varias personas que, enequívocamente lo sindicaron, entre otros Juan Alberto Yepes quien fuera lesionado durante el desarrollo de los he- • chos investigados y Hernán Antonio Alvarez Espinosa. Este en su declaración consignó: 11 En el establecimiento de mi propiedad, se estaban tomando unas cervezas JUAN ALBERTO YEPES, EL FINADO GERMAN

GRANDA, GI LBERTO ESPINOSA, TERESA HERRERA estaban en la - • misma mesa ahí se presentó una buya o sea que se enojó JUAN ALBERTO YEPES se enojó con GI LBERTO ESPINOSA y entonces ya el

finado salió para afuera con JUAN ALBERTO, lo cogió y lo apasigüó • - 11y er,tonces ya se quedaron charlando afuera un momentico y ya volvían los dos para adentro cuando entraban se atravesó JOSE ANGEL GRANDA derecho de la puerta de la entrada al establecimiento y sacó un arma de fuego y la disparó contra el finado GERMAN EMILIO GRANDA cayó este al suelo y luego salí yo a cerrar las puertas y en ese momento también disparó contra JUAN ALBERTO YEPES alcaneé a ver el arma que era un 38 niquelado no vi más porque yo ya cerré el establecimiento . . • 11

• • Así mismo, los Juzgadores de instancia y el jurado de conciencia, desecharon los argumentos expuestos por el procesado en su indagatoria, declarando unos y otro, la responsabilidad penal • de JOSE ANGEL GRANDA, no solamente respecto del delito de homicidio, sino del de lesiones personales por los que fue acusado. - En tal virtud, la presunta confesión del procesado resulta intrascendente para los fines del proceso y ella no fue fun-
• • damento de la sentencia dictada en su contra, además de que en tas condiciones como se desarrollaron los hechos, el peticionario se encuentra en situación de flagrancia, que por sí sola, lo excluye del beneficio consagrado en el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, siendo la pena de once ( 11) años y tres ( 3) meses de pri--
• • sión que se le impuso en la segunda instancia, inmodifiGable poreste aspecto concreto.

Tampoco tiene razón el Ministerio Público cuando sostiene que JOSE ANGEL GRANDA no es acreedor a la rebaja de - • pena prevista en la Ley 48 de 1. 987, por cuanto la citada disposición excluyó del beneficio allí previsto a quienes hayan sido condenados por el delito de homicidio agravado .

• • - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 12El Juzgado Doce Superior de Medellin mediante providencia de 17 de enero de 1. 986, llamó a responder en juicio criminal, con intervención de jurado, a José Angel Granda por el delito de homicidio en concurso con el de lesiones personales y a Rafael Angel Montoya Restrepo por el delito de homicidio. • En el referido auto de enjuiciamiento, en la par- • te motiva se consignó que 11 Dicha convocatoria en causa criminal - • para José Angel Granda será por un concurso sucesivo y homogé- .. neo de hechos punibles ( art. 26 del C. P. ) , como quiera que su actividad sico-física fue plural, pues no solo lesionó a Juan Alberto Yepes, sino que con su acción violenta suprimió la vida de Germán Emilio Granda, por eso, su acto material encuentra adecuación tipica en el delito de 11 Homicidio 11 cuya descripción comportamental , se halla en et a r t . 323 del C. P . . 11 es decir, por homicidio simple-

, mente voluntario o de propósito, más no por 11 Homicidio agravado 11 • previsto en el articulo 324 ibiden cuando dice que 11 La pena será - de dieciséis a treinta años de prisión, si el hecho descrito en elarticulo anterior se cometiere: 11

• • Ninguna causal de agravación prevista en el articu
• • lo 324 del Código Penal se hizo en el auto de proceder, razón por - - la cual, en este caso concreto, ha de predicarse sin equívocos, que el pe:ticionario fue procesado por el delito de Homicidio previsto y1 sancionado en el articulo 323. Ello se deduce igualmente en el hecho de que el Jurado de conciencia respondiera al cuestionario correspon- • diente que 11 José Angel Granda si es responsable por homicidio intencional 11 y, tanto en el fallo de primera instancia, como el Tribunal , Superior de Medellin en segunda'· tasaran la pena dentro del limite previsto en el articulo _323 y no del 324 del Código Penal, pues de habérsele juzgado por homicidio agravado, la pena hubiese sido calculada en un mínimo de dieciseis ( 16) años de prisión, aumentada -

' • 1 1 ' 1 - 13proporcionalmente por el concurso ( artículo 26 ) con el delito de le1 ' siones personales por el que también fue hallado responsable. 1 1 ' ' Y es que el legislador al expedir la Ley 48 de1 1. 987 solamente excluyó del beneficio allí previsto, a los procesados

o condenados por delitos de homicidio agravado ( artículo 324 ) Ex torsión (355); Secuestro, tanto en la modalidad prevista en el artículo 268, como en el 269, sin que importen las circunstancias contem- • piadas en los artículos 270 y 271 ibidem, y, finalmente el delito de terrorismo ( 187)., ya sea como autor ( a r t . 23 ) , como cómplice (art. 24), en exceso ( a r t . 30 ) en en grado de tentativa ( art. 22 ) , pues • la norma se dirige al delito en sí mismo y no al grado de participación o circunstancias distintas a las previstas en la norma respectiva, esto es, a los motivos de agravación específica que rige cada disposición o tipo penal. Tampoco puede excluirse, porque la norma no lo -

• • hizo, al procesado o condenado por Homicidio culposo en las circunstancias previstas en el artículo 330 del Código Penal, pues si bienes cierto que dicho punible se castiga más severamente, no por el lo deja de ser culposo, infracción ésta a la que no está dirigida la exclusióri a que se refiere el artículo 3o. de la Ley 48 de 1. 987, pues • lo que el Legislador quiso sancionar al privar del beneficio consagrado en la citada disposición, fue la gravedad del hecho en cuanto aquellas conductas ( homicidio agravado, secuestro, extorsión y te-- rrorismo ) afectan la tranquilidad y seguridad ciudadanas, con grave perjuicio para la estabilidad democrática que tanto se ha visto afectada con hechos de sangre, en los últimos tiempos. Así mismo, - . no tienen derecho a la rebaja de la sexta parte de la pena impuesta, los procesados qLle hayan sido condenados a pena de presidio o deprisión, durante los diez ( 1 O) años anteriores a la expedición de la - - · -

' • • • • ;1••1 ,· • - 14 - . ley en comento, ya que este lapso, resulta apenas natural para eva- • luar la personalidad del delincuente en cuanto a su persistencia por los caminos del delito y de quien en forma ocasional se ha visto mezciado en hechos sancionados con penas de prisión ( antes presidio y prisión } y que el transcurso del tiempo habla por s í solo del deseo de rehabilitación del procesado. Por ello, la excepción contampladapara quien resulta reincidente. • En el presente caso, como ya se dejó ampliamenteconsignado, José Angel Granda se halla condenado por el delito dehomicidio voluntario o de propósito, en concurso material con el delesiones personales, ninguno de los cuales se halla excluído del beneficio contemplado en la Ley 48 de 1. 987; los hechos tuvieron ocurrencia con anterioridad al lo. de julio de 1. 986 y no registra anteceden- • tes penales, todo lo cual, permite a la Corte reconocer la rebaja de la sexta parte de la pena impuesta, es decir, veinidos ( 22} meses y quince ( 15} días, los que sumados al tiempo en reclusión efectiva, -

• treinta (30) meses y veintiún (21} días, da un total acumulado de = cincuenta y tres (53) meses y seis (6) días, inferiores a las dosterceras partes de la pena impuesta que equivalen a noventa (90) - meses de prisión. • Así mismo, el procesado no tiene derecho a la re- • baja prevista en la Ley 32 de 1. 971 y su Decreto reglamentario 2119 de 1. 977, ya que en el expediente no aparece certificado alguno que demuestre la. actividad desarrolada por el peticionario durante el tiempo en reclusión.

No estando acreditado el primero de los requisitos previstos, en el artículo 72 del Código Penal, tal como lo solicita elSeñor Procurador Segundo Delegado en lo Penal habrá de ser negado

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. ----- - - ... , ''f , . , •• ,,. - 15el beneficio de libertad provisional demandado por el propio procesado. En mérito de la expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Señor y Procurador Segundo Delegado en lo Penal parcialmente de acuerdo con él, NIEGA al procesado JOSE ANGEL GRANDA el beneficio de 11- • bertad provisional. • Cópiese, · íquese y cú · las e. ~....._ '\ • i ' ( .. at.:

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---H- • - •. • '' Luis Guillermo Salazar Otero ' ' Secretario. - - - - - - - - - - - - - - - -~-- - - - · - - - --- -------- - - - ---- - - ·-- --- -- -