CSJ - SP 2541(06-09-1988)

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CASACION

• ( • Sentencia Casación.- 6 de septiembre de 1988.- Casa e l fallo del Tribunal Superior Militar, por medio del cual condenó a Carlos Humberto Gil Gómez Cabo Segundo del Ejército Nacional, por e l Delito de Extorsión, en su lu gar declara la nulidad de lo actuado a p a r t i r , inclusive, del auto mediante el cual se consideró perfeccionada la investigacióny se dispuso e l traslado al Auditor Auxiliar de Guerra. ~gistrado Ponente: Guillermo Duque Ruiz • ' Rad.02541. Casación. Carlos Humberto Gil • Gómez • • '

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Aprobado Acta No. 55

Magistrado Ponente: Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ • Bogotá D. E., seis de septiembre de mil novecientos ochenta ocho. y

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V I S T O S : • Decide la Sala e l recurso de casación interpuesto contra la sentenéia de 28 de septiembre de 1987, por medio de la cual e l Tribunal Superior Militar condenó a • CARLOS HUMBERTO GIL GOMEZ, Cabo Segundo del Ejército Nacional, a la pena principal de dos (2) años de prisión, y a las accesorias correspondientes, por e l delito de extorsión.

( Antecedentes.- • Los hechos materia del proceso los s i n t e t i z a e l Tribunal de la siguiente macera: ''Tuvieron ocurrencia en e l Z.lunicipio caldense de La Dorada e l día 8 de enero del presente año (1987). El Suboficial del Ejército Nacional, con grado de Cabo Segundo, Carlos Humberto Gil Gómez, quien para la fecha indicada se encontraba disfrutando de franquicia en La Dorada, hizo llamada telefónica a la señora Flora María Gaviria, fingiendo pertenecer a las mal llamadas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), solicitándole 'una pequeña colaboración' a nombre de ese2ovioiento, consistente en l a entrega de veinte mil pesos, pero haciendo unas transacción por quince mil pesos. Posteriormente se hizo presente en casa de su i n t e rlocutora telefónica a quien, a l parecer, se le identificó, para manifestarle luego habiendo escuchado una conversación por llamada telefónica que le hab!a'nhecho, ~~e :e pidió que colaborara con é l para a s í lograr ' i d e n t i f i c a r ' a quien solicitabaese dinero, conminándola, entonces, a que fuera a l lugar indicado y dejara e l dinero así pedido.-. Flor María Gaviria, llegada la hora, fue a l lugar convenido y = nllí depositó el dinero debajo de una mata veranera, lugar a l que concurrió e l pr~ tesado, quien se hizo a s í a l dinero, para ser luego capturado por los efectivos - ::el DAS''. El Juzgado Doce de Instrucción Criminal radicado en La Dorada abrió investi_ ;nción -fl.58-, mas luego remitió las diligencias a la j u s t i c i a castrense por peti_ • tién que esta última le hizo con base en e l artículo 308-2 del Código de J u s t i c i a -

' 1~~~~'--~~~~~~~~~~-----=--=---=-=---~---·---~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~- ' ' ' - 2 - ?enal Militar. Mediente auto de 15 de junio de 1987 e l Comandante del Ejército Na - =ional consideró perfeccionado e l sumario (fls.145) y, oído e l concepto del Audi _ tor Auxiliar Tercero de Guerra, profirió· con fecha 8 de j u l i o la Resolución número ' ~0398, por medio de l a cual convocó un Consejo de Guerra Verbal para juzgar a l acusado Gil Gómez, de conformidad con e l Decreto 1057 de 4 de mayo de 1984. La Presicencia de dicho Consejo, acogiendo e l veredicto unánime de los Vocales, dictó sentencia el 21 de j u l i o de 1987, mediante la cual condenó a l procesado a la penarrincipal de 2 años de prisión, y a las accesorias de rigor, como autor responsa_ ~le del delito de extorsión, f a l l o éste que, apelado, fue confirmado por e l Tribu - ~nl Superior Militar, por medio del suyo,contra e l cual acusado y defensor recurrieron en casación. ' La Demanda.- r 1.- Un primer cargo hace e l demandante a l amparo de la causal tercera delartículo 226 del nuevo Código de Procedimiento Penal. Afir111a e l actor que existe - ~~lidad porque e l procesado estaba de permiso cuando cometió e l hecho, circunstan - =ia que lo sustraía a la jurisdicción castrense, y lo colocaba, en cambio, bajo e l

i:-perio de la j u s t i c i a ordinaria. ''Resulta evidente -señalaque e l juzgamiento - ¿el Cabo Segundo del Ejército Nacional Carlos Humberto Gil Gómez, Militar en servi - ~io activo, pero por hecho punible cometido no 'en relación con e l s e r v i c i o ' , sino ' e~ tieopo de disfrute de pero1iso, es nulo por incompetencia del Juez''. Acota que en ese sentido se ha venido pronunciando l a Corte, y c i t a como vio - :acos los artículos 1°, 67 y 305 del Código de Procedimiento Penal, y 297 y 441 del :=¿igo Penal Mllitar. 2.- El segundo reparo lo fundamenta en e l cuerpo primero del numeral prime - : : cel artículo 226: ''Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebi - :n. El juzgador seleccionó como norma sustancial aplicable a l caso sub-judice única - =~::te el artículo 355 del Código Penal'', cuando ha debido también aplicar e l 22 i b i

• :~=, porque se trataba de una extorsión en grado de tentativa, y no consumada, como a:!:rltió en la sentencia.

:2 ' ; • , ' Sustenta ese planteamiento en que, a su j u i c i o , la dama víctima de las exi - ;::::~ias del procesado, no logró ser ''constreñida'', ni siquiera ''se asustó'', de do~ :2 la consumación del hecho no puede afirmarse. ' ' ' , , • - 3Concluye solicitando que, s i se admite e l primer cargo, se decrete l a nuli_

dad, se diga en qué estado queda e l proceso se disponga su envío a l funcionarioy

• • competente. Si se acepta e l segundo reproche, también se case e l fallo acusado, - dictándose e l que debe sus'tituirlo.

El Ministerio Público.- 1.- Considera que e l cargo de nulidad por incompetencia de la j u s t i c i a penal ro.litar debe prosperar, por e s t a r demostrado que e l acusado fue juzgado ''por hechos ajenos a l servicio cuando disfrutaba de permiso''. y 2.- Si l a Sala no acoge t a l c r i t e r i o , agrega l a Delegada para las Fuerzas Militares, e l cargo por l a causal primera debe ser rechazado por los siguientes yerros en cuanto a la técnica de su proposición: a) Discute l a prueba tenida en cuenta por el sentenciador, lo cual no es posible tratándose de violación directa, nitampoco cuando interviene e l Jurado. b) Como sostiene que no existe delito de extorsión consumado sino tentativa del mismo, no ha debido alegar aplicación indebidadel artículo 355 que t i p i f i c a ese punible, sino f a l t a de aplicació~··del artículo 22 • que precisamente prevé su imperfección.

SE CONSIDERA: El cargo de nulidad~- ' El casacionista y l a Delegada, como se vió, coinciden en que es l a j u s t i c i a civil, y no la m i l i t a r , la competente para conocer de este proceso, y que, por tanto, se está en presencia de l a nulidad consagrada en e l numeral primero del a r t í c u

• • lo 441 del Código de J u s t i c i a Penal Militar.

Pues bien: no se discute que e l acusado Carlos Humberto Gil Gómez, Cabo Segundo, era orgánico del Comando del Ejército, Departamento E-5, y que para e l 8 de enero de 1987, fecha en que se le acusa de haber extorsionado a Flor María Gaviria, se encontraba en La Dorada (Caldas) en virtud de un permiso de cinco (5) días que - - - • . -. .

• ··- - .. -

. • ~ • - 4se le había concedido. Esta ''franquicia'' o ajenidad respecto del servicio no ha s i - ¿o cuestionada en parte alguna del expediente; por e l contrario, se la ha afirmado en los diferentes momentos y actuaciones procesales, siendo a s í que en e l cuestionatio sometido a consideración de los Vocales expresamente se consignó que, según • ºhechos que tuvieron ocurrencia por causas ajenas a l servicio, cuando e l Suboficial disfrutaba de permiso'' (fl.156). El fundamento jurídico para que, a pesar de l a dicha carencia de nexo conel servicio, la j u s t i c i a castrense haya conocido de este asunto, se encuentra a s í expresado en la sentencia impugnada: - no conllevan a otra conclusión d i s t i n t a a l estar frente a l delito de 11 ••• ' . extorsión, conducta que no osbtante ser considerada dentro de los delitos comunes, fue conocida por esta jurisdicción, como quiera que e l sindicado es Militar en servicio activo -demostrado por los documentos y constancias de rigor aportadas a l protesoel hecho fue cometido en tiempo de anormalidad institucional (art.3082y ¿el C. J. P. M.)'' - f l . 2 3 4 - . r La norma citada entre paréntesis por e l Tribunal es del siguiente tenor: ''La jurisdicción Penal Militar conoce: comun~s cometidos por mili ''De los delitos establecidos en las leyes penalesa l servicio de las Fuerzas tares-en servicio activo o por c i v i l e s que están turbación del orden públi A111,adas, en tiempo de guerra, conflicto armado oco y conmoción i n t e r i o r ' ' . - Tal precepto fue declarado exequible por l a Corte Suprema de J u s t i c i a ensentencia de 4 de octubre de 1971. Empero, la misma Corporación, mediante sentencia ce 5 de marzo de 1987 (revisión del Decreto 3671, dic. 19/86) declaró inexequibleel juzgamiento de civiles por militares, precisando que, como lo establece claramente el artículo 170 de l a Constitución Nacional, los Tribunales castrenses únicamente están constituidos para juzgar a los militares por delitos que cometan en r e l atién con el servicio, de lo cual se sigue, naturalmente, que también es contraria a la Carta la aplicación de la j u s t i c i a m i l i t a r a militares en servicio activo que co - =atan delitos sin vínculo alguno con e l mismo servicio, y sin importar que e l país-

' ~e encuentre en estado de s i t i o que es precisamente la situación predicable en este ~reteso del Subofiéial Gil Gómez • • Como recuerda l a Delegada, dijo la Sala en auto de 25 de septiembre de 1987: ''En sentencia de 5 de marzo de 1987, por medio de la cual l a Corte Suprema - :e justicia declaró inconstitucional e l juzgamiento de c i v i l e s por militares, se p~ ' - - - - - - - - - - - - ' - - " ' - = ~ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - L__ _ _~ ..

• • - 5 - • de resalto la aplicación r e s t r i c t i v a del mencionado artículo 170, a l considerar

3~ - • que'contempla los Tribunales Militares exclusivamente para conocer de las f a l 3etas cometidas por militares en servicio activo dentro del mismo, en razón dely f:;ero especialísimo que se explica por· la naturaleza de la institución armada'''. Y, posteriormente, en auto de 22 de octubre: • ''De la di~fana redacción del cánon político surge como una evidencia incon- - trastable que e l constituyente no otorgó e l fuero a los militares por e l solo hede serlo en e l momento de su comportamiento i l í c i t o , sino que reclamó para l a - ' ::::o ' efectividad de esta verdadera garantía que e l delito se cometiera 'en relación con cismo servicio'''. ·21 Significa lo anterior que, no obstante haber sido declarado exequible e l nu

• =iral 2° del mencionado artículo 308, hoy día, a p a r t i r del 5 de marzo de 1987, - es una norma inaplicable •

• 1 1 • ' • ' - El cargo prospera entonces y se decretará l a nulidad a p a r t i r , inclusive, ' • ¿el auto que ordenó e l traslado a l Auditor, de 15 de junio de 1987 (fl.145), cone el fin de que e l proceso vaya a l Juzgado Doce de Instrucción Criminal de La Dorada :cds), quien conoció inicialmente del mismo. Por sustracción de materia, e l cargo segundo por violación directa deviene !~exaoinable. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, oído e l ::::~cepto del señor Procurador Delegado para las Fuerzas Militares, administrando - :::sticia en nombre de l a República y por autoridad de l a ley, '

• R E S U E L V E: 1.- CASAR la sentencia impugnada. 2.- DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado en e l proceso a p a r t i r , inclusive, del cediante el cual se consideró perfeccionada la investigación y se dispuso e l - :~t3 t::nslado al Auditor Auxiliar de Guerra. 3.- Por conducto del Tribunal de origen, vaya e l expediente a l Juzgado Doce

' • Rad.02541. Casación. Carlos Humberto G11- • Gómez • •

• - 6ce Instrucción Criminal radicado en l a Dorada.

Clpieae, notifique e cGmplaae. _

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CARREÑO LUENGAS

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GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ

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