CSJ - SP 2712(31-05-1988)

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CESACION DE PROCEDIMIENTO

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. Auto Segunda Instancia.- 31 de mayo de 1988.- Revoca la providencia del Tri ' bunal Superior de Neiva, por medio del cual profiri~ resolucion acusatoria • contra la Doctora Marla Dilsa Huñoz Cardozo - Juez Segunqo Penal Municipal de P i t a l i t o , en su lugar dispone cesar todo procedimiento. •

Magistrado Ponente: Doctor GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ

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SEGUllDA INSTANCIA. RAD. No. 2712

• • 1'1ARIA DI LSA 1'IUNOZ CARDOZO. - •• - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

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CORTE SUPRE~IA DE JUSTICIA

• - -SALA DE CASACION PENALBogotá, O.E., mayo treinta y uno de mil novecientos ochenta y ocho.-

1'1AGISTTRADO PONENTE:

Dr. GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ

• APROBADO: ACTA No.36.- + + + + + + + + V I S T O S : El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, e l 2 de
• • febrero del año en curso, profirió resolución acusatoria con 11 t r a l a doctora MARIA DILSA MUÑOZ CARDOZO, Juez Segundo Penal Municipal de Pit a l i t o , Huila, "como presunta culpable de un delito de detención a r b i t r a r i a , contemplada en e l Capítulo I I del Título X del Código Penal". Contra t a l deteru,inación interpuso recurso de apelación su defensor.

Una vez corrido e l correspondiente traslado a l a Agencia Fis

• - cal y fijado e l asunto en l i s t a por el término legal, es e l momento procesal oportuno para la decisión de fondo.
• • Hechos y actuación procesal

Así consigna los primeros la instancia: • '' ••• e l día jueves 12 dP f~brero ele] a~o pr6xjn10 pasado a eso 1 ' • • • .,

• ' - - - - - - - - 2 del mediodía cuando e l señor Samuel Cachaya llevaba en su camioneta con desti no a l Colegio Nacional de esa localidad una moto bomba marca 'Bernez' que l1abía

1 •' ' arreglado, en momentos en que se bajó en inmediaciones de la plaza de mercado a tomar un guarapo en compañía de dos trabajadores suyos, e l aparato le fuesustraído del vehículo sin que ninguno de los ocupantes de l a camioneta se hu

• - hiera dado cuenta u observado l a persona que llevó a cabo l a sustracción; ante esta eventualidad e l e l e c t r i c i s t a Cachaya a l día siguiente, o sea e l viernes13, formuló e l denuncio penal correspondiente en averiguación de responsables, correspondiendo por reparto a l Juzgado Segundo

Penal Municipal, despacho que - - s i c e l día sábado 14 de febrero ordenó l a apertura de investigación. Durante/el ínt e r i n , e l mismo jueves 12, Cachaya Villegas se encontró en un establecimiento 1 público de P i t a l i t o con el señor Nelson Retavisca, quien le adeudaba un dinero, individuo a l que le comunicó l a pérdida del objeto,quedando e l último en avisarle s i llegaba a saber del aparato sustraído. El día viernes 13, en las ú l t imas horas de l a tarde y después de que Cachaya entablara e l denuncio,llegó a - , su t a l l e r . Retavisca y le dijo que sabia donde estaba l a motobomba y que el suj e t o que l a tenía pedía l a suma de $30.000.oo por su devolución, entregándole entonces Samuel $19.000.oo que tenía,encargán~ose Nelson de ponerle e l excedente que se descontaría de l a deuda que le tenía pendiente, regresando más tarde con e l objeto que quedó entonces en e l t a l l e r del señor Samuel Cachaya. ''Como uno de los empleados del señor Cachaya fuera hijo de un agente de l a policía del lugar, por dicho conducto y según lo afirma e l denunciante se enteró l a policía de P i t a l i t o , no solo de l a pérdida del objeto.si no también de su recuperación, procediendo e l día sábado 14 a presentarse a l gunos agentes a la casa de Retavisca quienes lo capturaron a eso de las ocho

de la mañana y de a l l í se dirigieron a l t a l l e r de Cachaya denominado 'Embobi nados del Huila', de donde sacaron l a motobomba, dejando a l sindicado y a l objeto a órdenes del Comandante de l a Estación de Policía de P i t a l i t o , suscri14 hiendo los captores un informe de l a misma e l sábado/ ,donde se consignó unarelación de hechos en l a que constaba e l día y s i t i o de l a desaparición de la • motobomba, como también de la v i s i t a que le hizo Retavisca a Cachaya a su ta l l e r e l día viernes_l3 en las horas de l a tarde para devolverle e l aparato sustraído, relacionándose además e l nombre y apellido de las personas que presenciaron l a entrega de la motobomba; sin ~mbargo, en e l citado parte, a l suscri biente, dragoneante Arsenio Sterling Guaca, le dio por consignar que e l señor Cachaya había manifestado que Retavisca, dizque momentos antes le había hurtado la motobomba y que/'1:bía formulado la denuncia correspondiente . • -- F •

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' 1 ' ' 1 ' ¡ ' ' 'I "El informe anterior, e l detenido -Retaviscay la motobomba ' ' que fue sacada del t a l l e r del señor Cachaya, fueron puestos a órdenes de l aseñorita Juez Segundo Penal Municipal de P i t a l i t o e l día 16 de febrero a las

9:45 de l a mañana, librándose e l mismo día en contra del capturado la boleta de encarcelación para l a Directora de l a Cárcel del Circuito; Retavisca Vargas fue indagado e l día 17 de febrero y a l siguiente o sea e l 18, l e fue resuelta su situación jurídica mediante interlocutorio en e l que se profirió en su con t r a auto de detención preventiva por un delito contra e l patrimonio económico, concediéndole a l mismo tiempo la libertad provisional caucionada, lo que tuvo cumplido efecto e l día 23, una vez allegara e l t í t u l o de caución que le fuera asignada. ''Sin embargo e l señor apoderado del sindicado, discrepó de las o argumentaciones consignadas por l a señorita aduciendo en primer término, juez, que l a captura que se hizo del señor Retavisca por parte de l a policía fue i l egal por cuanto no fue sorprendido en estado de flagrancia, sin que fuera aten dida su solicitud i n i c i a l de haber sido liberado inmediatamente debido a lo - - irregular de la misma, agregando igualmente algunas otras consideraciones r e s pecto a l a sindicación que en su contra pesaba. "Llegadas las diligencias a l a segunda instancia -Juzgado Primero Penal del Circuito de P i t a l i t o - su t i t u l a r por recomendación de la seño ra Agente del Ministerio Público, ordenó compulsar copias de lo pertinente,pa ' - i ra que se investigara a la señorita J11ez Segt1r1do Pena] l'-lt111j cipnJ., . • • ''.

Así las cosas, e l Tribunal decidió el adeJantamiento de la - -

• - respectiva investigacion penal contra f-1ARIA DII.SA f-lUNOZ la cual seCARDOZO,

1 1 clausuró en noviembre 10/87. Obtenido e l concepto del Ministerio Público, ad verso a l a implicada, se asumió la decisión materia ahora de revisión.

• • Fundamentos de la providencia impugnada El antiguo artículo 426 del C~ de .''a su vez modificadoP.P., por e l artículo 38 de l a ley 2a. de 1984, disponía dos formas para la vinculación mediante indagatoria ~ l a s personas a quienes se les imputaba la comisión

' ' ( .) ,

• • 1 - - - - - - - -

4 ' de delitos: una primera en l a que l a orden de aprehensión era obligatoria en tratándose de l a presencia de determinados delitos relacionados taxativamen te por e l artículo y entre los que se encontraba e l hurto calificado y agra vado; en segundo término, en los demás casos, se debía era c i t a r a l sindica do para l a realización de dicha diligencia. "El artículo subsiguiente -427,tambien modificado por l a ley 2a. de 1984-, indicaba las facultades que tenía l a policía j u d i c i a l para que por i n i c i a t i v a propia efectuaran la aprehensión de determinadas personas,se ñalándose que únicamente podían hacerlo en los casos de flagrancia o cuasiflagrancia, debiéndose poner a l capturado a órdenes del respectivo funciona rio de instrucción dentro de lass 24 horas siguientes, habiendo agregado e l artículo 39 de l a ley 2a. de 1984,modificatorio de l a anterior norma, que en e e l caso de que se t r a t a r a de una persona gravemente indiciada, solo podíaefectuar su captura l a policía j u d i c i a l mediante previa orden e s c r i t a de au toridad competente. "Indiscutible l a circunstancia de haber capturado agentes de l a policía nacional de l a ciudad de P i t a l i t o a Retavisca Vargas, sin que se - ' 1 hubieran observado las for,,,as legales previstas para esta circunstancia; enefecto, no medió orden e s c r i t a de l a funcionaria que tenía a su cargo l a investigación por cuanto l a denuncia fue entablada en averiguación de responsables, sin saberse entonces quien era e l autor o autores del reato; y s i bien los caE tares de Retavisca Vargas no tenían l a calidad de policía j u d i c i a l , e l artículo 288 del C. de P.P. derogado los autorizaba para que asumieran provisional mente esas funciones, pero siempre y cuando se estuviera en los casos de f l a grancia o cuasiflagrancia. "Este último aspecto no está bien establecido (subrayas de l a Corte), ya que l a captura del implicado vino a efectuarse casi a los dos días siguientes de haberse cometido e l d e l i t o , -mediodía del jueves 12 a l sábado14, después de las 8 de l a mañana, transcurrieron 44 horas-, sin que a l encar 1tado le fuera encontrada l a motobomba, pues desde e l día anterior -viernes 13estaba en poder del denunciante Cachaya; luego e l estado de cuasiflagranciadefinida en e l artículo 301 no se ajustaba a las directrices a l l í consignadas • • Además, teniéridose en cuenta l a modificación contenida en e l artículo 39 del a ley 2a. de 1984, de todos modos para la captura de una persona gravemente indiciada sólo se procedía mediante orden e s c r i t a de autoridad competente,cir - ' ..... •

• • - - s - - - - - - -cunstancia que tampoco se presentó pues la juez es clara en su indagatoriacuando aseveró que no se había librado orden de esta índole, concluyéndose entonces que l a detención por parte de los agentes de l a policía de Nelson Retavisea Vargas fue a r b i t r a r i a o ilegal,ya que se cumplió sin e l lleno de los requisitos contemplados en e l artículo 427 del C. de P.P., a su vez modificado por e l artículo 39 de l a ley 2a. de 1984. " ••• Y como en e l evento de autos no se t r a t a de l a confusión • por tránsito de legis aciones, sino de l a equivocada apreciación de deter,,,i • subrayas de l a Sala) - nadas circunstancias/que autorizaban a l a policía j u d i c i a l o a unidades del a policía nacional para ejercer provisionalmente esas funciones solo en ca sos de flagrancia y cuasiflagrancia para poder capturar a determinadas perso
• - nas, que no se observaron, advertimos que l a doctora MARIA DILSA MUNOZ CAR y

' ' - DOZO a pesar de conocer todas las normas legales que regulaban e l aspecto de l a captura, según e l l a misma lo declara, omitió conscientemente dar aplicación a l artículo 429 del C. de P.P. que disponía obligatoriamente que, ante 1 una captura i l e g a l , debía otorgarse la libertad inmediata a l afectado so pe ' 1 na de incurrir en delito de detención a r b i t r a r i a , conducta punible descrita sancionada en e l artículo 272 del C. Penal, pue• s siendo empleada o f i c i a ly -Juez Segundo Penal Municipal de P i t a l i t o - abusando de sus funciones ya que y no observó las formas legales previstas para e l caso, privó a una persona de su libertad, conociendo l a antijuridicidad de su conducta, ••• " • • Consideraciones de la Sala y de la Delegada • 1 . - Resalta en la providencia examinada que, a pesar de las dudas que a s i s t í a n a los funcionarios que la suscribie1 ron sobre e l estado de cuasiflagrancia que pudo e x i s t i r para cuando los age~ 1

• • tes del orden capturaron a Retavisca Vargas, optaron por proferir resolución

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1 acusatoria contra l a doctora MARIA DILSA MUÑOZ CARDOZO. • Otra cosa, aseguran en su proveído que, a s í l a cuasiflagrancia fuera c i e r t a , ''hubiera requerido igualmente l a orden es - ' • 1 • c r i t a de autoridad competente -juez instrttctorapara que se pt1diera llevar 1 a cabo e l apresamiento de dicha persona". Tal aseveración pugna con lo mandado , - 1==--~~~~~~~~~=============================---=---=======================- . ' • < ' ' - - - - - - - - 6 ' por los artículos 289 y 427 del anterior C. de P.Penal, vigentes para entonces, que autorizaban l a captura por parte de la policía judicial de quien en e l mencionado estado se encontrase. Y s i bien quienes realizaron l a aprehensión de Retavisca eran agentes de l a policía nacional, sabido es que por v i rtud de lo ordenado por e l artículo 288 ibídem, estaban facultados para efectuarla. 2 . - El delito que se l e imputó a l señor Nelson Retavisca V. - fue e l de hurto agravado que, conforme las previsiones - - del artículo 38 de l a ley 2a. de 1984, daba lugar a l a captura para efectosde l a correspondiente indagatoria, siempre y cuando se dieran las circunstan- - cias del artículo 381. • 1 A l a juez acusada se le presentó un informe p o l i c i a l que,en • lo pertinente, a l a l e t r a dice: " ••• El señor Cachaya Villegas, a quien l e fue despojado e l elemento, manifestó que momentos antes (subrayas de l a Sala) este individuo (NELSON RETAVISCA) le había hurtado la motobomba, cuando era traslada a l Colegio en referencia; manifestando también - - que ya había formulado l a correspondiente denuncia penal en e l Juzgado Tercero Penal Municipal de esta localidad''. La funcionaria, en su indagatoria, sostiene que ''la figura de la cuasiflagrancia que t r a í a e l C. de P.P. derogado en su a r -

• • tículo 301 contemplaba una situación especial en e l sentido de que e l espacio cronológico a que e l l a se r e f e r í a era amplio, sin que se pudiera entonces hablar de horas, días, minutos o segundos, sino que lo relevante para e l caso - • era la relación de causalidad entre e l sujeto activo de la acción y e l objeto del i l í c i t o , de l a que se pudiera deducir l a autoría de l a conducta". Así las . cosas entendió l a juez que los agentes s í se encontraron en una situación de -

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• ' cuasiflagrancia y por e l l o fo1111alizó la· captura.

1 1 No se puede desconocer que la conducta de Retavisca V., en p~ 1 der de quien se encontró e l objeto material del i l í c i t o , era ciertamente comprometedora en orden a catalogarlo como su autor. De ahí que~

l a Delegada precise que "más que una persona gravemente indiciada como que - - era e l autor del delito eso ya se sabía a l momento de l a captura". Existió y • pues para l a funcionaria una clara situación de cuasiflagrancia que no le de

• • jaba otra alternativa que legalizar la aprehensión, porque e l c r i t e r i o j u r í - I i

11 1 11 ' ' . dico -desde luego no a r b i t r a r i o , s í fundamentadoque tenía del fenómeno que ' 1 V se comenta cabalmente se cumplía en la actuación de Retavisca. Si l a juez, en una sana evaluación de las circunstancias cono

• • cidas entendió que estaba obligada a formalizar l a privación 1 . de l a libertad, no se ve cómo se puede levantar en su contra e l cargo de detención a r b i t r a r i a .

' ' • 3 . - ·La noción constitucional de flagrancia comprende lo que - • ' ' los estatutos procedimentales denominan cuasiflagrancia,- con c i e r t a admitida ampliación del concepto, pero desde luego revelando siempre inmediatividad, contigüidad, brevedad en e l tiempo, o relación constante o continua del delincuente con e l s i t i o escena de los hechos o con e l producto del delito o con l a víctima, que es lo que suele significarse con l a expre •

• - sión 'momentos antes' a que se aludía en e l viejo Código en su artículo 301,-

• en e l actual en e l 393, cuando reza: "Se entiende que hay flagrancia cuando y
• • l a persona es sorprendida en e l momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas de los cuales aparezca fundamentalmente - s i c - que momentos antes ha cometido un hecho punible o p a r t i c ! pado en é l , o cuando es perseguida por la autoridad, o cuando por voces de a~

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• - 8 - x i l i o se pide su captura". Pero en e l caso sub-exámine no es necesario acudir a estas valoraciones porque resulta evidente que para la funcionaria,por e l informe recibido, se trataba de una situación de cuasiflagrancia. De ahí que se acierte cuando se c r i t i c a l a providencia que se revisa por adolecer de extremo for,,,alismo por desentenderse de los aspectos probatorios que tuvo en cuentay l a funcionaria para no liberar a quien l e era puesto a sus órdenes, con e l objeto materia del i l í c i t o , con informe que hablaba de haber sido sorprendido encuasiflagrancia, en delito que permitía de otra parte su captura dentro de un y marco circunstancial que avalaba l a consideración de l a existencia de aquellafigura j u r í d i c a . • Por ello también atina e l funcionario que salvó su voto cuando afirma: '' ••• No creo excederme en aseverar que s i l a juez Z.fUÑOZ

CARDOZO ordena l a libertad del individuo que en esas condiciones y con esos a r • gumentos se dejaba a sus órdenes, en l a actualidad e s t a r í a siendo procesada pero por lenidad en e l cumplimiento de sus deberes''. 4 . - En e l evento de que l a situación que enfrentó l a policía y que l a juez a su turno c a l i f i c ó , igualmente, de cuasifla - • grancia, no lo fuera s t r i c t u sensu, tendría cabida l a tercera alternativa que, en orden de planteamientos para v i a b i l i z a r e l cese de procedimiento, presentó l a Delegada, a s í : " ••• En autos no está demostrado, no se vislumbra siquiera, que l a funcionaria j u d i c i a l hubiera actuado por un móvil perfectamente difere~ te a l de su propia errónea apreciación de los documentos sometidos a estudio. • Nada dice en e l expediente quela funcionaria quisiera i r contra l a ley ni con- - t r a los derechos de Retavisca. • "Cuando un funcionario se equivoca de buena fe, buena fe basada en informaciones oficiales que pueden dar lugar a interpretaciones contradictorias o equivocadas, como en este caso, que sería análogo a cuando e l desa -

• • cierto surge de las variadas interpretaciones que puedan darse a un texto le - • • gal, cabe pregonar e l desacierto del juez pero no puede, por ese solo hecho, -

1

• 1 predicarse l a estructuración de una decisión a r b i t r a r i a o i l e g a l que lleve pa-

• ralelamente responsabilidad penal. Es que mal se podría, por rendir culto a lfor,,,alismo, para no castigar a un culpable -captura-, olvidar lo sustancial y - • sancionar a un juez recto, inocente''.

' • ...... SEGUNDA INSTANCIA.RAD. No. 2712 • • l-1ARIA DILSA 1-IUÑOZ CARDOZO. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

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9 • • • Por lo expuesto, l a CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, -SALA DE CASACION PENAL-, revoca e l auto apelado, ya señalado en su fecha, origen naturaleza y, en su lugar, dispone cesar todo procedimiento contray l a doctora MARIA DILSA MUÑOZ CARDOZO, Juez Segundo Penal Municipal de P i t a l ito, Huila.

EVUELVAS •

. COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLA

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CARREÑO LUENGAS

GUILLERMO DUQUE RUIZ

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UILLEMO DAVILA MUÑOZ1

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LISANDRO MAR1'1NEZ

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LUIS GUILLERMO SALAZAR

SECRETARIO ._-

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