CSJ - SP 27283(03-08-1982) (2)

Z SUPREMA DE JUSTICIA

CORTE SUPREMADE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Hagistrado Ponente: Dr. PEDRO ELIAS SERRANO ABADIA Aprobado: Acta Ny 54 de 3 ayosto/82. mart Bogotá, tres (3) de agosto de mil novecientos othenta y dos (1982). l I n l 001 4 1 a l a e-

. El Tribunal Superior de Tunja en sentencia de doce (12) de septiembre de 1281, al revisar, por La vía de la alzada la del Juzgado Quinto Superior de esa ciudad, fechada a 30 de junio del mismo año, la confirmó en cuanto impuso a Raúl Eduardo Domínguez Quin tera la pena principal de noventa (90) meses de prísión por el delito de rc 4 CN LE) homicidio en la persona de Daniel Peralta Romero pero la reformó para se A E 5 7 E ñalar al otro procesado Víctor Manuel Bernal Quintero la de noventay . cuatro (94) meses, En todo lo demás confirmó dicha sentencia que había sido oroferida contra las dos personas mencionadas a quienes se ha venido considerando responsables en calidad de cómplices de la muerte del di cho Peralta Romero hecho ocurrido en la población de Sutatenza el domingo once (11) de noviembre de mil novecientos setenta y nueve. “Contra dicha providencia interpusieron, en tiempo oportuno el recurso extraordinario de casación ambos procesados. Se les concedió" y fuéa dmitido por esta Sala en donde el apoderado de ambos presentó,

también en su debida oportunidad, la pertinente demanda que se declaró ”o ajustada a derecho y de la cual se dio treslado al Procuredor Tercero Dele gado Penal quien la respondió en la forma que se verá más adelante. Agotado sl trámite del recurso, se procede a deciuir. o a Hechos y actuación procesal : Aquéllos pueden resumirse diciendo que el día atrás mencio nado O sea el once (11) de noviemtre de 1979, se encontraban varias perso nas, entre ellas Victor Manuel Bernal Quíntero, Daniel Peralta Romero y Félix Hernando Quintero en la tienda de Tiberio Heredía en la ya también citada población de Sutatenza tomando unas cervezas que empezaron a consu mir en el interior del establecimiento y luego siguieron ingiriendo en la parde tfueera , esto es, en el andén, Hallándose a114 se acercóun individuo a quien invitaron a tomar pero en ese momento dicho sujeto sacó un rovólver y procedió a disparar contra Peralta, yéndose después hacia un " Jeep " estációnadd a poca distancia y manejado por Raúl Eduardo Domín guez, vehículo en el cual se alejaron ambos individuos, en tanqtue oPeralta moría de inmedíato a consecuencia de los dísparos recibidos, El sujeto que los hizo fue identificado como Jairo N. quien no pudo ser capturado y cuyo paradero se desconoce hasta el momento. Llevada a cabo la investigación en la cual se indagaron, a más de los mencionados Domínguez y Bravo, a Víctor Manuel Bernal Quin= tero, Félix Hernando Quintero Quintero y Guillerao o £líseo.: Muñoz, se ca

lificó por el Juez atrás mencionado, mediante Sutñ de 23 de agosto de 1. 980, en que llamó a responder en juício por el delito de homicidio a Jairo N. Raúl Eduardo Domínguez Quintero y Víctor lanuel Bernal Quintero al tiempo qua sobreseyó temporalmente en favor de Félix Hernando Quintero y Guillermo o Eliseo Muñoz Dueñas. ' Apelaron de esa decisión los enjuiciados, pero desistieron los dos últimos de la alzada. El Tribunal siguió, empero, conociendo del recurso que culminó el nueve de febrero de 1981 par auto en que se modifi có el apelado en el sentido de sobreseer temporalmente en favor de Jairo N. por no estar plenamente esclarecida su identidad y además, se considerÚó como agravado el homicidio. En tal oportunidad los dos enjuicíados Domínguez y Bernel designaron como defensor al Dr. Marco Tulio Bravo a quien nu se le confí- rió la facultad de sustituir, pese a lo cual y luego de que se terminó la apelación, lo hizo en la persona del Dr. Heraclio Hernández Sandoval guíen, posteriormente y no obstante que el Or. Bravo le había sustituido con las mismas facultades que se le habían otorgado en el poder a él conferido, también sustituyó en el Dr. Fernando Espitia Montero quien se posesionó y continuó asistiendo a los dos procesados en mención hasta el final del juicio, Llevada a cabo la audiencia el 9 de junio de. 1981 y someti

dos durante ella a la consideración de los jurados de conciencia los cues tionarios de rigor, los contesteron afirmativamente. La Juez Quinto Superior de Tunja, en la sentencia ya mencionada, condenó a Domínguez Quintero y a Bernal Quintero a las penas pre citadas, como tómplices del homicidio. -£l Tribunal, al desatar el recurso de alzada, interpuesto por los procesados contra la sentencia de primera instancia, la encontró -- funcacda-53-cuanto-a la-condenación, en sÍ misma, pero discrepó del a-quo y”, | 280 37 SN o 0280 75 en la referente a la dosificación de la pena imputada a Bernal Quintero, ¡————eenegto el cual obraba una anterior sentencia condenatoria, razón por la cual, como se deja dicho, la aumentó en cuatro meses. ARA A A IS Demanda de casación y respuesta de la Procuraduría: > 2% Un solo cargo dirige el sector a la providencia recurrida, enmarcándolo en la causal cuartade casación por considerar que se incu — rrió en nulidad de rango constitucional por violación de las formas pro — pias del juicio y, en particular, de la garantía de defensa de los proceAC sados. Lo hace consistir fundamentalmente en que, según dice, "la personería de la defensa, a partir de la posesión dal doctor Heraclio Her nández Sandoval es ilegítima y por consiguiente se adelantó el juicio con violación de las normas que le son propias, pues los afcaurados na canta ron con una legal asistencia jurídica durante el juício, como que no se pue

de ejercer el cargo de defensor sin nombramiento eficaz. El Juzgadar de primera instancia, al reconocer y posesionar a los doctores Fernández Sanda vel y Espitia Montero, violó el artículo 121 del C. de P. P. y consecuencialmente el institubode la defensa, que obliga a que el gnjoiciado cuenta (sic) con defensor que lo asista hasta la terminación del O Al sustentar el cargo, haciendo hincapié en la norma cita da, dice, en lo esencial, que no pueds el abogado cumplir con las Funciones de defensor cuando no se ha creado el vínculo jurídico que lo une sl | procesado. "Su gestión, en tal caso, expresa el censor, es como si no hu | bíera tenido ocurrencia, pues lo que es llegs1, lo que resulta contrario a la ley, lo que se toma sin que jurídicamente se pueda tomar, como esa | sustitución reiterada en este proceso, sin facultad alguna para sustituir el mandato, no Pueden nacer a la vida jurídica, no puede producir los efectos procesales que se pretendieron lienar y concretamente el de asise e tencia jurídica que debe tener el enjuiciado durante la causa”. Agrega que cuando no se faculta al defensúr para UR bRcUAR el mandato, no puede traspasarlo a otra persona "pues viola con ello Al derecho de defensa, concretamente en la facultad que tiene el ecusaúo de escoger el profesional que lo defienda”. a Finalmente, niega que el silencio de los procesados sobre las sustituciones de poder validen estas actuaciones por cuanto considera que tal vicio es insubsanable por ser, en su concepto, cuestión de orden

público y no estar a discusión de la voluntad de las partes. Replica el Procurador Tercero Delegado Penal que si bien es cierto que la sustitución del poder deba hacerse con facultad para elio, que falta en este caso en forma exprese, ocurre empero que al apoderado se le otargá la de "reasumir” el poder, la cual supone la primera. Agrega .que los procesados tuvieron conocimiento de tales sustituciones y no las objetaron lo que representa "un consentimiento tá- cito al ejercicio de su mandato, en este caso el profesiona que lMevá su defensa, que convalida y subsana la irregularidad, en te implica su voluntad de tal representación". Acude; además, a las normas del derecho civil, en particu lar lo dispuesto pur el art. 2149 del ordenamiento de la materia que permita la representación "por la equiescencia tácita de una persona a la gestión de ses negocios por Otra....". Y finalmente, hacer ver que el actor no denostró la existencia de graves perjuicios para los procesados por el proceder que tacha », 1282 34 . Ay ; de inválido y que, por el contrario, del proceso aparece que los defensores ejercieron su función sin limitaciones de ningún genero "por manera que tal defensa no resulta afectada en farma alguna y por el contrario de bs entenderss que se ejerció suficientenentey con plena voluntad de los. representados, así no obtuviera los resultados que con la misma se perseEn consecuencia, solicita que se declare infundado el car Consideraciones de La Curte : Examinando el cargo único que el censor ha hecho a la sen

tencia y que consiste, en resumen, en haber íncurrido en nulidad constitu cional, según él, pur desconocimiento del derecho consagrado en el artícu lo 121 del código de procedimiento penal de que "el apoderado o defensor no podrá ser sustituido sino Pencesprana autorización del procesado", la Sala observa que el demandante ha confundido la facultad que el sujeto pasivo de la acción penal tiene, ciertamente, de designar a quien haya de representarlo en el proceso y a que no sea cambiado sino con su consentimiento, O sea a que se mantenga esa representación hasta tanto" el repre — sentado no disponga otra cosa o renuncie el representante, con el derecho de fener defensa durante el tiempo que se ejercita, por el Estado, la acción panal. £sas dos situaciones hacen porebecita á dos aspectos de un mismo concepto, el de defensa, pero no están en el mismo plano ni pueden confundirse. El derecho de defensa, genéricamente considerado, la facultad que tiene el sindicado de oponerse a la pretensión punitiva del Es tado ya-en-su-totelidezd-cre en sus formas más severas, buscando, bien sea su absolución o bien una condenación menos rigurosa, 028334 Esg derecho, al decir de algún autor (Manzini) se desdobla en dos aspectos: la defensa material y la defensa técnica. Aquella es la que se denomina "genérica". Puede ser ejercida por el mismo procesado y se manifiesta en múltiples circunstancias v. g. derecho a ser notificado de las decisiones fundamentales del proceso, particularmente de la acushción, derecho a pedir pruebes, derecho a impugnar las decisiones desfavbrablaes etc. La segunda, llamada también "farmal" consiste en la posibilidad de hacerse representar por un letrado o por una persona honesta o por alguien que sea ambas cosas a la vez. _Sin entrar, por el momento, en la dilucidación del proble na de si esa representación es un nandato común y corriente, par ejenplo, el reglamentado en el derecho civil, o una nunciatura, como la llama LEONE, o la titularidad de un Oficio, o una relación de intereses subordinados etc., es préciso decir que constituye un derecho de menor importancia que el genérico de defensa. Á este último, no al primero, es al que se refiere la Car ta Política para incluirlo entre las garantías fundamontales del proceso. Este derecho primario de gntonsa sí tiene el carácter de. IRA OS Gio No el otro, como Ta: ratamos 1 HE. A aquél no se puede renunciar, como sí puede el acusado renunciar a designar un defensor de confianza y pedir que se lo nombre el Estado. Ciertamente constituye irregularidad, que no debe cometer 028%," 3 2 J ]»e[ Ú se en el proceso, que el defensor que no tiene faculted para sustituir, lo | haga, pero si se presenta esta situación, no constituye nulidad constitucional ni siguiera procesal. No 1c primero porque no viola, como se deja desmostrado, ningún derecho amparado por la Constitución. Ni lo segundo'porque no está entmerada entre las que menciona el art, 210 c. p. p.

De otra parte, el carácter de la defensa técnica, a la que, como se ha dicho, se llama también "formal" recibe esos nombres porque per mite manifestar, en forma adecuada» vale decir, conforma a las leyes y a los principios del derecho, la pretensión defensiva del acusado, uándole la forma que las normas exigen y actuándola en, las oportunidades que ella prescribe, Ese carácter, se repite, permite que se actúe de oficio y ada más, hace posible la aquiescencia, expresa o tácita, a las actuaciones de un apoderado o defensor no designado expresamente por el sindicado. Por eso dice un autor (LEONE) que "el ejercicio de activi dad inherente a la función de defensor por parte de un sujeto para ella habilitado cuando haya sido cumplido en preseñcia de la parte o con la cla r raconnivencia con ella, equivale al acto formal de nombramiento” [Tratado de Derecho Prudósa. Peral, vol. I, pág, 570). Es decir, que cuando el defensor ha actuado sin poder suficiente para representar al acusado pero éste no protesta en su debida apor, ' tunidag para rechazar esa representación o cuando ls ratifica expresamen= | te, tsl defensa es válida siempre que, como úice el autor citado, se ejer za por persona habilitada, esto es, anta leosimente para ello, Eso es.lo que ha sucedido en el caso de autos en que el, en ¿a NS | 0285 Y verdad, el primer apoderado sustituyó en el segundo y éste en el tercero sin que aquél estuviera facultado pars ello,

mm or il a talra doefennsa y, con ella, la representación que implicaba y como rlb hay duda sobre la capacidad legal de los defensores para ejercer sus funciones puede: hebleras ura ito:Vác l e Ra paro qui. Da puede hablarse de rulidad por este aspecto, que pudiera llamarse" "Fórmal" de la defensa. Tampoco por el aspecto material, esto es, la amplitud, cui dado y eficacia de la defensa pues dic repasar los intervenciones de los apoderados y del defensor para percatarse de.que ejercieron sus funciones a conciencia y en la medida de sus capacidades, , De tado lo anterior se desprende que, comol o anota la Pro curaduría, con cuyos razonamientos estád e acuerdo la Sala,no se haya incurrido en el vicio de nulidad alegado y deba; pur lo tanto, rechazarse el cargo aducido contra la sentencia. o < ' Por lo expuesto, la Corte Supresa, Sala Penal, administran do justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVA: EL -A E aL bid Oultdcda dev ] e a 2.4 celo q cú Al

E ES 42865 SE = 10 = em 1287 3: = 0= =-

7] vis ENRIQUE ROMERO SOTO 02882 e! " Proceso N? 27.283 ¿5% (Cas.de Raúl E. Dominguez y otro) SALVAMENTO DE VOTO RArznittzzizz==s== 1; Principios generales de derecho pro cesal, obligaciones solemnemente contraídas por la Na--

ción en convenios internacionales y la propia ley proce sal penal colombiana señalan, según la fuente de la investídura, dos formas únicas válidas de constitución de defensor, la contractual o de confianza, cuando es de-- signado directa o indirectamente por el procesado y la judicial u ofícial, cuando es escogido por el correspon diente funcionario en los casos y con el lleno de los__ requisitos exigidos por Ja ley. La facultad de designar directamente _ al defensor de confianza 0, indirectamente, a un sustituto suyo, es derecho personal e inalienable del procesado que no le puede ser arrebatado o vulneradosin que t e N brantar principios fundamentales del proceso, que is nocidos una vez, como en ésta, puede resultar gravísimo precedente y dar lugar, en lo sucesivo, a toda suerte_ _ de arbitrariedades. Esta facultad del procesado no admite_ sino una excepción, en caso de renuencia o de imposibi-= Tidad suya para designarlo él mismo, Único en el cual__ a a (1289 PS -.. puede intervenir y actuar en el proceso --tanto en el su mario como en la causa-- uno cuya investidura no emana__ del acusado, sino del propio juez. Gustavo Rendón Gaviria, en su Curso de_ Procedimiento Penal Colombiano (Temis, 2a. edic., 1962,_ págs. 116 a 117) sostiene a este respecto: »__ Consecuencia del carácier público__ que el] procedimiento penal da al cargo de apoderado o de fensor, de acuerdo con las disposiciones que ya estudiamos, es la prohibición contenida en el artículo 110, (hoy 121) que impide la sustitución de poderes sin una autori zación expresa del procesado...” " ..El nombramiento de apoderado o de-- fensor, a más de implicar para el designado un deber s0cial ineludible, lo hace el procesado generalmente en atención a consideraciones de orden personal, por el cono cimiento del abogado, su especialización, sus relaciones con 61, su prestigio, etc., que quedarían burlades si el “nombrado pudiera por su sola voluntad sustituir en otro_ el cargo conferido. Distinta cosa es sí el procesado autoríza la sustitución, porque.este acto equivale a una__ nueva designación de su parte. Lo mismo cabe afirmar tra táíndose de procesados menores en que la autorización, __ en nuestro concepto, debe darse pore l curador.,.” La Ley 74 de 1268, "Por la cual se aprue ban "Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Socia N E les y Culturales, de Derechos Civiles y Polfticos, asf__ como el Protocolo Facultativo de este Último, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en vota-- ción unánime, en Nuevá York, el 16 de diciembre de 1966", señala, entre otras, las siguientes garantías mínimas de Tos procesados: " ,.Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas...” "A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a co

municarséceon un defensor de su elección...” "...A hallarse presente en el proceso y "a defenderse personalmente o ser asistida por un defen-- sor de su elección; a ser informada, si no tuviere defen sor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre _ defensor de oficio, gratuitamente,s i careciere de me--- dios suficientes para pagarlo...” El Código de Procedimiento Penal, por _ último, reconoce al procesado el derecho a designar tan= to a su apoderado como a su defensor, establece la prohi bición perentoria de que éstos puedan sustituir sin auto rización' expresa de aquél y regula los únicos casos en _ Tos que quiénes han de asíistirlo, en el sumario o en el_ juicio, no son designados por. €]: "ART. 431. DERECHO DE DEFENSA DESDE_ LA CAPTURA, El funcionario ante quien fuere Tleyada la _ persona capturada, pondrá inmediatamente en conocimiento de esta el derecho que tiene de nombrar un apoderado para que le asista en todas las dilivencias subsigutentes, dejando constancia escrita de ello. 51 no quiere o no __ puede designar apoderado, el instructor se To nombrará__ de oficio. Tan pronto sea nombrado, deberá dársele posesión y a partir de la diligencia de indagatoria podrá in tervenir en el proceso..." , 4. ART, 485, NOMBRAMIENTO DE DEFENSOR. Al notificarse el auto de proceder, se hará saber al pro cesado el derecho que tiene de nombrar un defensor que__

lo represente en el juicio; si no lo nombrare, lo designará el juez...” "...El defensor nombrado será reconocido por el juez si reuniere las condiciones para desempe-, ñar el carg0...'" " ART, 386. REGLAS PARA RECEPCION DE_ INDAGATORIA .c0oooooco om... AAA NARRAR 4 ".,.,.Si el sindicado fuere menor de diez y ocho años, el nombramiento de apoderado deberá hacerlo su representante legal, A falta de este, el nombramiento lo hará un curador, que será designado por el juez...” - ...Si el representante legal o curador , -5- - 1292 As no nombraren el apoderado, este será designado de oficio por el juez...” AAA A AAA RARA AA AA Y" ..ART. 121. SUSTITUCION DEL PODER. El apoderado o defensor no podrá sustituTr sino con expresa autorización del procesado...” PARAR ARA AAA AAA AAA AAA .,..ART. 382. EMPLAZAMIENTO PARA INDAGA TORIA. Cuando no fuere posible hallar al sindicado con-- tra quien obre prueba suficiente para someterlo a indaga toria, se le emplazará por edicto que permanecerá fijado durante diez dias en la secretarídae l juzgado y se pu-- blicará en carteles fijados en lugares públicosde la lo calidad. Si trascurrido este plazo no compareciere, se _ le declarará reo ausente, y se le nombrará apoderado de oficio para que lo represente durante las diligencias...”

ART. 401, CONTINUACION DEL PROCESO _

SIN INDAGATORIA. La indagatoria del procesado que no fue re posible encontrar, después de practicadas las diligen cias a que se refiere el artículo 382, no es necesario_ _ para continuar el sumario ni para calificar su mérito...” on n " Leo .CORS|. ..oo-.» +9+-UDSO I9O9SOO>S€2+.. ". ART. 484. NOTIFICACION, Dictado auto de proceder, el juez ordenará citar al procesado para que se le notifique personalmente, y si fuere el caso, _ se hará saber a las autoridades de policía para su captu ra, Cuando no fuere «posible hallar al procesado para hacerle dicha notificación, se le emplazará por edicto, que permanecerá fijado por diez dias en la secretaría _ del juzgado; si trascurrido el plaz'o no compareciere, , se le declarará reo ausente y se le nombrará defensor de oficio, con el cual se seguirá el juicio hasta su terminación, .,”

2. La Corte, en rejterada doctrina, ha_ sostenido que carece de valor y anula el procedimiento_ _ la designación y actuación de un defensor de oficio: cuan do el procesado ha nombrado previamente o escoge con pos terioridad a uno de su confianza y la misma razón y las _ mismas consecuencias deben predicarse cuando el escogido por el procesado, sín autorización expresa de éste y, por tanto, rompiendo el vínculo de causalidad entre acusado y defensor, elige a otro para el cargo.

En conclusión, tan arbitrario y sin valor es el nombramiento hecho por el juez cuando el proce

% sado ha designado o designa posteriormente a un defensor. de su confianza, como el cumplido por éste sin autorización expresa para hacerlo, vale-decir, delecando un £n-- cargo que a Él y solo a él ha sido conferido: "...No habiendo señalado la ley término para oue el procesado nombre libremente su defensor, y _ si en la diligencia de notificación del auto de proceder, no renuncia al derecho de elegir su defensor, ni se niee ga a ejercitar dicho derecho, sino que únicamente anun-=- cia que hará el nombramiento dentro de un plazo, corresponde al funcionario del conocimiento, ante esa manifestación señalarle un término prudencial en cumplimiento__ a lo dispuesto por el art. 190 del C. de P.P. Este es el camino a seguir y no el de nombrar inmediatamente defensor de oficio, nombramiento que en dichas circunstancias resulta ilegítimo. Al obrar así se menoscaba el derecho_ de defensa y habría que restablecer la actuación al esta do en que ese derecho pueda ejercerse con la libertad y_ la eficiencia que tutelan la Constitución y la ley,.,." (Autos, 19 enero 1960, XCII1I, 10; 5 febrero 1960, XCII1, 16) " La designación de defensor por parte del incriminado es una de las primeras expresiones” _ del derecho de defensa, porque es el sujeto pasivo de la acción penal quien está en mejores condiciones para esco ger la persona que crea más preparada en la ciencia del_ derecho y que le inspire más confianza en la protección_

de sus intereses dentro de la respectiva causa. Tan esen cial es esta prerrogativa del procesado que algunas cons tituciones, como la mejicana, la han elevado a canon fun: damental.,..” , s (Auto, 5 febrero 1960, XC1i1, 15)

3. Es necesario precisar, por último,_ _ que el procedimiento penal colombiano" admite la convaTídación de las actuaciones ilegitimamente cumplidas por el defensor arbitrariamente designado por el juez o por_ el sustituto ho autorizado previa y expresamente por el_ procesado, pues en uno y otro caso los así designados no tienen realmentee l carácter de defensores, sino el de al simples gestores o agentes oficiosos, que es institución ajena al procedimiento penal y cuyos actos, por consi--- guiente, no pueden ser ratificados ni aún por el propio procesado.

A este respecto, Leone, en su Tratado _ de Derecho Procesal Penal (edit, EJEA, 1963, t. 1, pág. 251), sostiene: ",..que puede ser rehusado cualquier ac to puesto en existencia por un gestor negocial, y que, en el caso del cumplimiento del acto, éste queda inválido, sin postbilidad de convalidación, mediante el acto_ _ posterior que se denomina ratificación. Se rehusa, por__ tanto, aplicación al principio ratihabitio mandato compa ratur 'ia ratificación se equipara al mandato' en el pro ceso penal...” % Estas breves consideracionesson tanto_ más atendibles cuanto que en el asunto fallado por la ma yoría se conyalida la actuación dp Uca por el sustituto de un sustituto, sin que el procesado haya conferido_ la facultad de sustituír ni siquiera ene l primero. =4 Por tales consideraciones, muy respetuo "e os 7] e -- £ . : samente, salyamos.el voto, - 11 de agosto de 1982 y » e o pe i 9Y £ -.- - - pri Se e! , e£z e? Y e . : ==. = aE ln sla e ñop rr es Pe rn ot ce u raf de oc rh a Trl ee cen ro ot if Di ec lo e gal da o se enn te ln oc i Pa e, n aq lu .e Pp ar ecede CS A . errar a