CSJ - SP 2783(20-09-1988)

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CASACION

• 1 ' . 1 1 ¡ 1 • 1 1 1 • 1 1 ' ' 1 1. ¡ ' 1 ' 1 ' ' ' ' 1 ' ! ' 1 • 1 11 • 1 1 ' 1 ' ' • 1 ', • ~¿nencia Casaci6n.- 20 de septiembre de 1988.- No casa el fallo del Tribu :Jl Superior de Bogotá, por medio delcual conden6 a Marta Gutilrrez Castro,

• ' ' . .:r el delito de Hurto.

- J¿istrado Ponente:

Doctor GUILLEMRO DUQUE RUIZ

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• Rad.#2783. Casación. l--lartl,a c:utiérrez Castro.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

• 1 Aprobado Acta No. 59

Magistrado Ponente:

Dr. GUILLERMO-DUQUE RUIZ

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• , veinte de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho. :1 J. E., Se decide a l recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 19 de - :::re de 1987, mediante la cual e l Tribunal Superior del Distrito Judicial de=

:! condenó a la pre cesada l--lARTHA GUTIERREZ CASTRO, a la pena principal de cin - :s de prisión, y a las accesorias respectivas, por el delito de hurto •

• Antecedentes. - los hechos materia del proceso los resume a s í e l Tribunal:

11Aproxin1adamente a las diez de Ja noche del de septiembre ¡>asado, a la a l 19 - :e la avenida Primero de Mayo con carrera 13A Sur de esta ciudad, dos hombres- . " . :~jer abordaron e l taxi que conducía Jorge RaGl Pabón Díaz; de inmediato aqu~

• . ::::etieron por l a fuerza a l conductor uno tomó el volante. Un poco más adelan y

- ::cretamente en e l cruce de la carrera 13 con calle 27A S11r, el automotor se es - :, los dos hombres lograron huj_r, pero la mujer fue aprehendida por varios veci

• !: sector cuando se disponían a s a l i r del vehículo. l,os delincuentes se lleva - :suma de $4.500.oo, e l reloj y los documentos personales del conductor • • t>En el informe manuscrito del folio 5, el agente Cregorio Ruiz Torres, en su ::5n de Jefe de la Patrulla respectiva, da cuenta. de la· aprehensión de Martl1a - :~:ez, de quien dice fue aprehendida por algunos ciudadanos particulares, que se ·:Jron de entregarla a los representantes de la autoridad, con la indicación de ::ha mujer, en compañía de otros dos hombres que lograron huir, había cometido

!:tado contra la propiedad a l apoderarse de un taxi y de algunos bienes persona - ,: conductor'' ( f l s . 1 6 ) . :'.l Juzgado Cincuenta Tres Penal ?-!unicj pal de Bogotá abrió investigación, es yindagatoria a la capturada ?-!artl,a c:utiérrez Castro, mediante at1to de 23y <'.l ·:iembre de 1987 ( f l . 23) dispuso que dada la circusntancia de la flagrancia, se el procedimiento abreviado que contempla el Código de Procedin,iento Penal. - :,J • :ítulo VII del Libro I I , practicó unas pruebas dictó auto de detención eny ::e la mencionada dama por e l delito de hurto calificado y agravado (fls.37 y -res) • - .. .. . r • •• 1

• • - 2En razón de la cuantía, e l expedí.ente pasó a l Juzgado de Instrucción Crin1i - :, que, a su vez, dispuso su envío a l Juzgado Penal del Circuito para efectos de 1 :elebración de la audiencia pública, ·e0.rrespondiéndole al Veintiocho, que, una 29 1987, : telebrado e l debate, con fecha de octubre de dictó la sentencia res1 ::iva, condenando a la procesada a la pena principal de 24 meses de prisión, y a y ·accesorias de rigor, por e l delito de hurto calificado agravado en la modali

'

• • : ~e tentativa, deduciendo esta últin,a de que el vel1Ículo no alcanzó a ser obje

- ' :e apoderamiento ( f l s . 120 y s s . ) . El defensor de la acusada apeló dicho fallo, y el Tribunal, mediante e l su - ·:e ahora se ataca en casación, J.o confi.rmó, pero modificándolo en el sentido - • ;:e el hurto se había const1mado, consideración que lo condujo a elevar la pena ::isión a cinco años •

• LA DEMANDA, EL MINISTERIO PUBLICO Y CONSIDERACIONES DE l,A CORTE: Tres cargos dirige el actor a la sentencia de conformidad con el. artículo - ~l Código de Procedimiento Penal: clos al élm¡1Dro tle Jn c.at1s.:iJ. tercera y uno den - :el marco de la segt1nda.

CAUSAL TER CERA. -

• Cargo Primero: l.- Dice que se inct1rrió en la nt1J_j_dad prevj_sta en el numeral 2° del artícu ·,. - : (''la comprobada existencia de j_rregt1J.aridades st1stanciaJ.es que afecten e]. de - ·:rceso''), ya que se sigtsió el pr.ocetli.n1:i.ento .1!1reviaclo ct1.111do el. trámite corree - ·· el ordinario. ''En el. investigati.vo c¡t1e 11os oct1¡)a -aduce el actoraparece de
• -~:n de autos para e l sentenciaclor, que ft1eron ct1atro las personas a las que se ·7Jta el delito, pero que sólo a tino tle e l l o s , o sea a la mujer, fue captt1rada

·irancia, lo que vale decir, que no para todos los imputados ocurrió esa situ~ ' ::izón por demás para ].levar c1:tr,o J.a j,1,1esticación por eJ. proce(limier1to or(l_! 1 ,1 • 1 ' . - :; no el procedimiento abreviatlo con qt1e J J egó a :iudiencia púl1lica''. [,e

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' • . ; • - 1 . • - 32.- Replica la Delegada que ese c r i t e r i o es desatinado, pues las demás per - ,:nas que intervinieron en e l delito de hurto lograron huir, lo cual implica que - 'si varias personas concurren a la com1-sión de un delito y una o más, pero no tojs ellas, son capturadas en flagrancia y las otras huyen impidiendo no sólo su - :?rehensión, sino también imposibilitando su identificación y vinculación a l pro ce

• ,J, el procedimiento a seguir será e l abreviado, pues en reJ.ación con los captura - :Js, esto es contra quienes en la práctica se adelanta e l proceso, se cumple uno - :e los presupuestos indicados en el artículo 474-1 '', motivo por el cual e l cargoprospera. ·.J 3.- EL artículo 474 del Código de Procedimiento Penal, dice: • ''Casos que se tramitan por este procedimiento. El procedimiento establecido en este Capítulo (el abreviado) se aplicará cuando el imputado sea capturado en flagrancia, o exista confesión simple de su parte.

''Si fueren varios los imputados o los delitos, sólo se aplicará este procedimiento cuando respecto de todos ellos conct1rriere cualquiera de las c i rcunstancias previstas en e l incj_so anterior''. - Como se ve, el inciso prin1ero de esta norma se refiere a qt1ien !,aya sido :J?turado, hecho éste no predicable de ninguna de las demás personas que participacon la procesada Martha Gutiérrez en el delito, de donde la regla contenida en ::J ,:copiado inciso 2o (que e l casacionista esgrime para fundamentar e l 'cambio' de ·:Jcedimiento), resulta, por simple sustracción de materia, del todo inaplicable - .:este caso, cayendo también y cons~cuentemente en el vacío este primer reparo

• • . e se le hace a l f a l l o , pues, repítese, la ''flagrancia'' de la procesada imponía, ·:r oinisterio de la ley, e l procedimiento abreviado, por ser e l l a la única vincu - ::a a la investigación. - Debe advertirse, desde luego, que s i son varios los sindicados contra los - .e se sigue un mis_mo proceso, s i 1.as circunstancias que hacen imperativo e l proce - :~ento abreviado no concurren en todos elJ.os, el procedimiento a seguir es e l or
• • _·3rio, no obstante que alguno de los sindicados haya sido capturado en flagrano brindado una confesión simple.

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Cargo Segundo: •

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• • - 41.- Sostiene e l demandante que por haberse violado el derecho de defensa de :a procesada, se da la causal de nulidad del numeral 3° del artículo 305 del Códide Procedimiento Penal, argumentandoa l respecto que los testimonios de Henry - ~:> ~tonio Peliez, Josi Octavio Peliez, Reine! Darío Pefia, Ruth Marina y Jacqueline - :abón. ROndón, ''en los cuales se fundamentó la sentencia'', fueron recibidos en e l - :roceso sin previo auto que a s í lo ordenara, y acota: • ''Esta omisión de la publicidad de la prueba y e l derecho que le a s i s t e a l a 1:cartada de controvertirla, a s í como la omisión del auto que decrete la prueba - ·,'o la legalización de la misma, conduce a la vioJ.ación de la normatividad y es - ~usal de nulidad a las voces del artículo 305 numeral 3° del C. de P. P., pues es - ::s testimonios, recepcionados en forma inexplicable y sin e l lleno de las formali - :1des y ritos procesales, rayan en la violación del derecho de defensa'' •
• • 2.- La Procuraduría conceptúa con respecto a ello que, ''la apreciación de - :~ebas que se han practicado, con violación del principio de legalidad deben ser - ::anteadas (sic) en casación en e l marco de la violación indirecta de la ley, pues :!tales pruebas tienen incidencia c i e r t a en las conclusiones del fallador, no po - .:ían ser tenidas en cuenta s i se adujeron con quebranto de las normas relativas a ·;adución, entre e l l a s fundamentalmente la de su previo decreto, a l punto que l a

·=Y procesal les da e l tratamiento de actos inexj_stentes (art.310)''. Que tampoco prospera dicho cargo. 3.- Es evidente que la Delegada acierta: cuando e l sentenciador tiene en - .e:ita pruebas que fueron aducidas a l proceso sin las ritualidades (''de contenido'' 1 esenciales'') que la misma ley prescribe, incurre en lo que la jurisprudencia y- .: doctrina denominan un ''falso juicio de legalidad'', que -como lo indica esta mis - ·: :enominaciónentrafia un error de derecho, mediante e l cual se viola indirecta - ·,:te la ley, y cuyo imbi to es e l de la causal primera de casación, cuerpo segun - '., que, en este caso, debió proponer e l censor, con miras a que, en e l evento de -~ esas pruebas hubieran sido determinantes de la sentencia, la Corte reemplazara - ::a por la correspondiente de c a r i c t e r absolutorio. }las no lo hizo, y es obvio •• la Sala no puede proceder al respecto de modo oficj.oso, supliendo esta deficien . ! - .:y encauzando e l cargo por la vía correcta que se ha sefialado. Sin perjuicio de lo anterior, no sobra recordar, con la Delegada, que ''jus - :e:ite los testimonios cuya ritualidad i.rregular destaca el demandante, fueron ob - :J de su c r í t i c a persistente en e l debate público'', y que los elementos de convic - - :J . que con mis fuerza vincularon a la procesada con la autoría del punible, fue

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• • ' - - - - - · - - - - - . . ·-· . - . ·--- ·--- - • - 5 - ::n su aprehensi6n en flagrancia e l se5alamiento directo que a e l l a l e hizo la y

;ropia víctima Jorge Raúl Pab6n Díaz. -- Este reparo, entonces, debe ser igualmente rechazado. • •,

CAUSAL SEGUNDA:

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• • 1.- Alega e l demandante que e l delito de hurto no se consum6, como lo recono - :ió el sentenciador de primer grado, y que ''el fallador de segunda instancia, a l re - :Jlver la apelaci6n, en forma equivocada consider6 que e l delito se había consumado profiri6 e l fallo correspondiente para t a l situaci6n, violando de esta manera l a • ~:ma correspondiente a la tentativa del delito exaltada en e l art.22 del C. P . ' ' . 2.- Responde e l Procurador Delegado que aunque en e l procedimiento abreviado existe, propiamente hablando, ''el llamado acto procesal de la calificaci6n del - "J :=ario'', a éste puede ser equiparado el auto mediante e l cual se resuelve la s i t u a - ::ón jurídica del sindicado, con e l cual la sentencia debe guardar ''correspondencia : consonancia'', y agrega: ''Pero independientemente de la posici6n que se tenga a l respecto, es lo cier - ::que en e l caso sub-examine no ha existido una t a l f a l t a de consonancia, pues eni:auto mediante e l cual se resolvi6 la situaci6n j u r í d i c a , se imput6 claramente un .2lito de hurto calificado y agravado, haciendo expresa menci6n de su consumaci6n y ::r el mismo hecho punible e idénticas circunstancias modales fue condenado por e l

::ibunal Superior''. Colige, pues, que este reproche tampoco sale avante. 3.- La causal de casaci6n que invoca el actor es la prevista en e l numeral - .' del artículo 216 del C6digo de Procedimiento Penal en estos términos: ''Cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en la resoluci6n de acusaci6n''. En e l auto que impuso a la procesada medida de aseguramiento de detención - :~;entiva (fls.37 y s s . ) no se dice absolutamente nada referente a que e l delito - ,~urto sea en grado de tentativa, y ésto es ya de por s í suficiente para que e lEL ::~ que se hace con apoyo en la citada causal quede sin base f i c t i c a . juzgador ·?rirnera instancia fue quien admitió dicha imperfecci6n del delito, consideraci6n •

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• 61 ' i ' ~e, como se vi6, la modific6 e l Tribunal en uso de sus naturales facultades deJuez ad-quem, procedimiento que, por lo elemental y obvio, no merece otros comen_ -. tarios.

Pero e l demandante, en ins6lj.ta postt1ra, pretende extender la causal

segunda de casaci6n del artículo 226 del C6digo de Procedimiento Penal, a l <lesa_ ' rnerdo entre la sentencia de primer grado y la sentencia de segundo grado, puestoda su queja radica en que el Juzgado Veintiocl10 Penal del Circuito reconoci6 l a tentativa de hurto y e l Tribunal la rechaz6: ya arriba se anot6 que semejante actuación apenas exterioriza o concreta el principio de la doble instancia, que, - ' inexplicablemente, desconoce el actor. ' ' 1 • 1 1

Ahora bien: en desarrollo de la acusaci6n, el censor reitera que e l - :echo no logr6 consumarse, y que ''este error de la adecuaci6n típica originado - ' ;ar el fallador de segunda instancia radica en el hecho de que la intenci6n e l y ' ~rop6sito de los sujetos activos del delito era usar u t i l i z a r el vehículo paray

• • ~eterminado fin, aspecto que no se consigui6 debido a causas extrafias a la volun•

,, - ' ' lI :ad de los imputados, ilTlpidiendo la consL1macj6n del hecl10 i l í c i t o ' ' ( f l s .16 del - ' 1 ' 1 ::iaderno de la Corte). ' Un cargo de esta índole sería dirigible a l abrigo de la causal prime 1 ' ' - 1 '' :a de casaci6n, bien por violaci6n directa s i e l demandante estimara que e l Tribu

' ' - ' ' 1 ' ·11, sin discusi6n alguna del material probatorio, interpret6 equivocadamente los .' i I ' 1 ' irtículos 349 y 22 del C6digo Penal, de cara a la consumaci6n de l a conducta (v. ' ' 1 ' ;r. que le di6 a l verbo rector ''apoderarse'' un alcance exagerado), ora por la vía ' " • ' 1 ~directa, s i e l casacionista estimara que el no reconocimiento del conato deriv6 ' . 1; 1 : ' i' 1) I :~una err6nea valoraci6n de las pruebas allegadas a l proceso: por un camino u - . ' ' ' , , 1 1 ! 1' • '.'.ro, se llegaría a la fal.ta de aplicaci6n del artículo 22 del C6digo Penal, ata j ' I 1 '

• 1

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• 1 ! ! que no atin6 a escoger e l impugnan te. De suerte que tampoco este cargo prospe ·;e ' 1 '
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1 ·- .J. 1 ' ' ' ' ' ' • En mérito de lo expuesto, CORTE SllPRE?'1A, SALA DE CASACION PENAL, - I,A :~o el concepto del Procurador Prj_rnero Delegado, aclrninistrantlo j u s t i c i a en 11ornbre ' , la República y por autoridad de la ley, ' ' 1 ' 1 1' 1 ' ' 11! 1 1 ' 1 ' . • 1 ' ' 1 '

' ' ' • ' ' ' 1 1 - 1' ' ,1 ---- ,· 1 --- -- _____ --·-- ··---- - -··---··· _......_ ' Rad.#2783. Casación. ?-1artl1a Gtttiérrez Cast r o . - - 7R E S U E L V E : NO CASAR la sentencia impugnada. - ' ' ' ' Cópiese, notifJqu~se y devuélvase al Tribunal de origen. CUMi'LASE .1 · . -1! • } ,. / ! ' f• • ·• ' • f,' ' . / . • ,1 ~ 1 • ! ' . ' ' '\ . 1 ¡, ' 1 , . . . ~ t• 1 ¡ ' / .,,· ., ' . . . \, . , " . .1. ') . . ~ / ' ' 1 • ', ' · . . .t.,'·¡ .... '

~UILLERMQ DUQUE RUIZ

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-- JORGE CARREílO LUENGAi • -- ' ...

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UIBLERMO DAVILA MUNOZ .

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GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ

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1 :ODOLFO MANTILLA JACOME ' t

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-· • Gustavo }!orales 1-larfn

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