CSJ - SP 2804(27-02-1990) (2)

400 Radicación No. 2804 Orlando Quintero Rodríguez Casación rl

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente Doctor JAIME GIRALDO ANCEL —es oAprobado Acta No. 14 Bogotá, Febrero veintisiete de mil novecientos noventa En esta causa, dos de los co-procesados y su defensor común recurrieron en casación contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judi cial de Bucaramanga proferida el 29 de febrero de 1988, mediante la cual se les impuso a cada uno de los mencionados la pena principal de prisión de 54 meses, pero como la sustentación del recurso solo se hizo oportunamente con relación a ORLANDO QUINTERO, se declaró desierto respecto del otro impugnante. Procede la Sala a resolver de confor midad. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El 6 de abril de 1987 minutos antes de las tres de la tarde, tres hombres y una mujer se presentaron a la casa de habitación de los esposos Héctor Hernández y Clara Ines Mancipe en la calle 54 No. 18-55 de Bucaramanga, y luego de amenazar con armas de fuego a éstos y a la empleada del servicio doméstico, se apode— raron de una pistola y de numerosas joyas que éstos conservaban por ser su profesión — _ AN la de comerciántes de estos Últimos artículos. Uno de los asaltantes había acudido — al hogar de los esposos Hernández Mancipe en dos ocasiones anteriores, pretextando en la primera el deseo de comprar un anillo; y en la segunda ( cuando apareció con otro hom

L bre y una mujer ), negociar un lote de alhajas que pretendió pagar - sin éxito - con un cheque. En esta última vez fue visto también en el lugar por Heli Pérez, un amigo de los vendedores, que estaba de visita. La investigación fue iniciada el 9 de abril por el Juzgado 12 de Instrucción Criminal de Bucaramanga, despacho ante el cual fueron puestos a disposición el 19 de mayo subsiguiente los sujetos Carlos Arturo Díaz, José Otoniel Torres y ORLANDO QUINTERO por la Policía Judicial, que los capturó informada de que presuntamente organizaban un delito de igual naturaleza del reseñado contra otra vendedora de joyas, y de que pertenecían a una banda especializada en atentados contra el patrimonio económico que tenía sus cabecillas en Floridablanca y de la cual también hacía parte una mujer que fue capturada por razón de otro ilícito, y quien relató los hechos acaecidos donde la familía Hernández Mancipe. Vinculados a través de indagatoria, los sindicados Díaz, To rres y QUINTERO, fueron comprometidos en juicio mediante resolución acusatoria del 24 de septiembre de 1987 por hurto calificado, pues el Juzgado los consideró responsa— bles del ilícito, de acuerdo con los resultados de las diligencias de reconocimiento en fila de personas a que los sometió ante los denunciantes. En la etapa del juicio, entre otras pruebas, se allegó copia fotostática de la declaración rendida el 29 de abril de 1987 ante la Policía Judicial por Leticia Myriam Hernández Obando, dentro de. las pesquisas que ese cuerpo adelantaba respecto de otro hurto, y en el que ésta relató el que se cometió en los bienes de la fa

milia Hernández Mancipe( folio 181 y ss. cd. ppl. ); se practicó reconocimiento en fila de personas de la referida mujer, en diligencia en la que fue señalada por la señora Mancipe de Hernández como quien acompañaba a los vinculados a este proceso el día del hurto en su casa, y se recepcionron diversos testimonios, entre ellos el de Hell Pérez, í a“ quien fotográficamente reconoció a ORLANDO QUINTERO como el individuo que había vis to en casa de los comerciantes de joyas ( folios 174-174v ). L La audiencia pública se efectuó con la acuciosa participación del defensor, quien señaló, en demanda de la anulación del proceso, una serie de situa ciones en su criterio configurativas de causas suficientes para que se decretara, y en defecto de ésta deprecó la absolución de sus clientes por falta de elementos probatorios indispensables para la condena. El Juez de primera instancia condenó a los implicados fijándoles la pena principal de 37 meses y 10 días de prisión, y en auto complementario dispuso la expedición de copias para que se investigara la conducta de la mujer Leticia Mryam Hernández ( folio 221 cd. ppl. ), pero el Tribunal, al revisar por apelación ese fallo, lo modificó aumentando la pena para los dos recurrentes. A la decisión de segun da instancia se opone el presente recurso extraordinario. LA DEMANDA Y EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO | - Dos cargos, ambos bajo el amparo de la causal 3a del ar tículo 226 del Código de Procedimiento Penal formula el censor a la sentencia del Tribunal, en su confuso y extenso escrito, en el cual afirma que se profirió en juicio viciado

de nulidad, y que de acogerse sus planteamientos, debe concederse la libertad provisio nal para sus patrocinados.

Cargo Primero: Se vulneró el derecho de defensa del en causado QUINTERO por el: desconocimien to del debido proceso y de la plenitud de las formas del juicio.

En la antimetódica sustentación de la censura, hace un con fuso estudio de lo que es la nulidad en nuestra legislación. y de sus distintas especies; Juego centra su análisis en la diligencia de reconocimiento en fila de personas a los encausados, para pregonar que fue un acto procesal inexistente, por lo que se debe de— clarar la nulidad del proceso. Para fundar su aserto de la inexistencia de la mencionada diligencia, asevera que al ser capturados los procesados el denunciante Hernández ; compareció al F-2 de la Policía, en donde los reconoció, sin que éstos pudieran hablar con un abogado como lo prevé el artículo 403 del Código de Procedimiento Penal, y, según su expresión, " con la seguridad del posterior reconocimiento y aÚn antes de la indagatoria ", Agrega que el 20 de mayo de 1987, ya dentro del proceso y debidamente decretado, el Juzgado practicó otro reconocimiento para verificar la descripción morfoló gica de los presuntos asaltantes, y que en esta diligencia, que considera elemento probatorio fundamental y único para el esclarecimiento de los hechos ", efectuada en Bu caramanga, los implicados estuvieron asistidos por un empleado público que se desempe ñaba como guardián de la cárcel Modelo que fue designado para ese efecto, privándolos

asf de su derecho de defensa porque no estuvieron asistidos por su apoderado. Considera que el haber adoptado el Juzgado este procedimiento tornó inexistente el reconocimiento al tenor de lo dispuesto en el artículo 165 del Código de Procedimiento Penal, y añade que el Juzgado " en un acto de arrepenti— miento y corrección " posteriormente, " sin previa fijación en auto ", repitió en " apa— rente forma " un nuevo reconocimiento. Advierte que las aludidas fallas procesales fue o ron alegadas en el curso del proceso sin ser atendidas por los Jueces de las instancias, y que su reclamo en'sede de casación atiende a la facultad del artículo 308 del mismo Es tatuto Procesal. El actor no especifica desde qué momento procesal habría de invalidarse la actuación, y sugiere a la Corte que haga " la apreciación del estado 'Aen que queda el proceso y sobre la reposición... " de la actuación. Concluye como corola rio - en ambos cargos - que los implicados deben quedar en libertad provisional según la causal ua del artículo 439 id. Finalmente considera que podría haberse dado el delito de detención arbitraria por parte de los funcionarios que han intervenido en la tra— mitación del proceso. 404

Cargo Segundo: También se caracteriza por el desorden en su alegación, pero de su contexto es deducible como acusación al fallo el desconocimiento del derecho de defensa de los acusa— L dos , de acuerdo a. la precisión que se lee, por la violación de la " plenitud de las formas propias de cada juicio " a cuya garantía tiende el artículo 26 de la Carta.

Dice que el Juzgado interrogó a los sindicados en la diligen cia de indagatoria por hechos acaecidos en fecha distinta a la del ataque patrimonial objeto de la investigación, pues éste se perpetró el 6 de abril de 1987, y se les preguntó — _ por sus actividades del 9 de abril, y sobre esa base, desestimando las respuestas reci- — E bidas se les dictó auto de detención, en acto consecuente y que refleja de nuevo atro— pello a los derechos de los implicados, quienes así resultaron sujetos a una medida cautelar basada en hechos desvinculados cronológica y causalmente de los denunciados, a cuya legalización tardía tendió el Juzgado con la ampliación de indagatoria en que se les interrogó por la fecha correcta. En capítulo que intitula " conclusiones y peticiones específi cas ", consigna reiterativamente la afirmación sobre la existencia de nulidades supralega les, y sugiere como razón de la libertad que impetra, la invalidez del proceso desde la diligencia de reconocimiento del 20 de mayo de 1987, inclusive, y subsidiariamente, a par tir de la indagatoria. Il - El señor Procurador Delegado objeta con severidad f|la forma del alegato presentado a manera de demanda, y sugiere que se mantenga la sen— tencia impugnada. Al refutar el primer cargo llama la atención sobre el alcance de la diligencia de reconocimiento de acuerdo al artículo 389 del Código de Procedimiento Pe— nal y a jurisprudencia de esta Sala, para advertir que ni siquiera constituye un medio

autónomo de prueba, sino que es " una carga procesal " impuesta al denunciante, y ca rente de la trascendencia probatoria que se pretende asignarle. Observa que en este caso el reconocimiento se produjo antes de que los acusados fueran vinculados procesalmente, y entonces, si carecían de la calidad de sindicados, " mal podrían estar asisti— dos por apoderado ". A este respecto recuerda que el artículo 390 del Estatuto Procesal no prevé la presencia del apoderado para la realización de tal diligencia; considera más bien que " extremando las garantias " el Instructor nombró un apoderado oficioso que asistiera a los reconocidos, y que de todas maneras " esta irregularidad, si la hubo " fue saneada posteriormente al repetirse -el reconocimiento , pero ya con la asisten cia del apoderado, profesional del derecho, y que por tanto, no se dió la inexistencia procesal que señala el artículo 165 id. Del segundo cargo se ocupa descalificando la argumentación del libelo al recordar que si bien el Juzgado equivocó la fecha de los hechos al hacer una de las preguntas en las indagatorias, el requerimiento para que respondieran se estructuró con base en los hechos realmente ocurridos que se atribulan a los implicados, individualizados por sus cir cunstancias de lugar y modo, de tal manera que éstos no tuvieron razón alguna para confundirse, y su derecho de defensa no sufrió afectación alguna. Que la equivocación fue inocua porque el Juzgado amplió las indagatorias para corregir el yerro. Acogiéndo se a la jurisprudencia de la Sala, estima que el error en cuanto a la fecha de los hechos |

solo puede atacarse cuando deriva en menoscabo de la defensa del acusado, no cuando es inane e indiferente ante él. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurrente alega la nulidad del proceso, presentando dos cargos que en su concepto ameritan esta sanción procesal, los cuales se: analizarán en el mismo orden en que aparecen en su demanda.

Primer Cargo: Violación del Debido Proceso.

Funda este cargo en el hecho de que según él, la diligen— cia de reconocimiento en fila de personas: está viciada 'de a 4 -2Sh - N nulidad, por cuanto en ella actuó como defensor de oficio un funcionario público en ejer cicio de sus funciones, diligencia que además se llevó a cabo en la ciudad de Bucaraman ga, que es cabecera de Distrito, y en donde regularmente ejercen como abogados ' más L de un millar de profesionales. En su argumentación, es claro que el recurrente confunde entre inexistencia y nulidad. La primera se predica de todo acto procesal al cual le falten las formalidades esenciales para su validez ( artículo 310 del Código de Procedi— miento Penal ), y las segundas de las actuaciones procesales dictadas por Juez incompe tente o que violan el debido proceso o el derecho de defensa ( artículo 305 id. ). Por eso un acto procesal puede ser simplemente inexistente, sin afectar de nulidad la actuación procesal, y en ese caso la ley solo dispone que “el Juez lo desestime. Tal sería el caso de la diligencia de reconocimiento del procesado en fila de personas. Pero en otras ocasiones esa inexistencia puede implicar la violación del derecho de defensa, como cuando se recibe indagatoria al procesado sin la presen—

cia de su defensor, caso en el cual es necesario decretar la nulidad. Por eso la jurisprudencia de la Sala ha sido constante en el sentido de que las demandas por razón de la simple inexistencia de una prueba por no haberse cumplido los requisitos esenciales para su aducción, no caben dentro de la causal tercera de casación ( nulidad ), sino dentro del cuerpo segundo de la causal primera ( violación indirecta de la ley sustantiva por error de derecho ). En efecto, lo que el recurrente debe establecer en estos ca sos es que el Tribunal fundó su sentencia en una prueba que no podía tener en cuenta por no haber sido aducida al proceso con el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para el efecto, determinando las normas medios violadas en la aducción de ella, las normas sustantivas que se aplicaron indebidamente por esta causa, y las que se de bieron aplicar en su lugar. Nada de esto hace en su demanda, pues se limita a decir que la prueba impugnada la " estimo desde el punto de vista probatorio fundamental y Única para el esclarecimiento de los hechos habida consideración del delito de que se trata ", sin decir por qué ella es " fundamental y Única ", qué norma sustantiva se aplicó indebidamente por razón de esta prueba, y cuál sería la aplicable en su lugar. Esto hace que el cargo no pueda prosperar, a más de que ya se había dicho que escogió inadecuadamente la vía de impugncaión, alegando una nulidad, cuando se trata de la viE olaci. ón .i ndi. recta der la ley sustancia+ l, lo que tambie nd hace .i nane el cargo.

Segundo Cargo: Violación del Derecho de Defensa.

Aunque el recurrente alega nulidad por violación de las for mas propias del juicio, la fundamentación del cargo se re— fiere más al quebrantamiento del derecho de defensa, por cuando ella se basa en que en la indagatoria se le interrogó a los procesados por las actividades realizadas durante el 9 de abril de 1987, cuando los hechos hablan ocurrido el 6 del mismo mes y año. El error en cuanto a la fecha en que ocurrieron los hechos materia del proceso puede afectar el derecho de defensa, cuando realmente él induzca al procesado a una clara equivocación con relación a los cargos que se le formulan. Pero cuando de las demás indicaciones de los hechos éste sabe exactamente cuáles son dichos cargos, no puede hablarse de la violación de dicho derecho. En el caso en estudio, es muy claro por el tenor literal de las preguntas formuladas, que el recurrente podía conocer con toda nitidez los cargos que se le imputaban. Al procesado ORLANDO QUINTERO se le preguntó: '" Consta en estas diligencias que el día 9 de abril de este año, estuvo usted en la casa de Héctor hernández Mateus quien vende joyas, en compañía de los señores Carlos: Arturo Diaz y José Otoniel Torres Torres, que después de pedir a la dueña de casa y al dueño que les mostraran las joyas porque iban a comprar unas, los pusieron manos arriba encañonándolos con revólveres, y les hurtaron las joyas que tenian para la venta y una pistola que era de propiedad del señor Hernández Mateus, y que para .esta patraña utiliza

Uy . . . . - . 1 ron una mujer que fue la que primero entró a mirar las joyas. Díganos si es cierto o no lo afirmado. CONTESTO: Eso es mentira, no conozco a ese señor " ( folio 25 y si L guientes ). Con base en esta pregunta, no puede haber para el proce sado ninguna duda sobre los hechos por los cuales se le estaba indagatoriando; mal pue de hablarse entonces de que se haya violado su derecho de defensa. A pesar de ello, el Juzgado abundando en garantías procesales, en ampliación de la indagatoria que obra C » folio 65 del expediente, corrigió el error de la fecha preguntando expresamente al pro ' cesado por las actividades por él realizadas durante el día 6 de abril del mencionado año. No prospera tampoco este cargo. e En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autori dad de la ley, acogido el concepto del Ministerio Público, DESECHAR el recurso de casación a que hace mérito esta decisión. DEVUELVASE el expediente al Tribunal Superior de orígen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE.

UN

JORGE ENRIQUE VALENCIA MARTINEZ AIME GIRALDO ANGEL , | i

"E | | 409 1 - 10.- | | | LISA Z | A f C o | [! JOSE IGNACIO TA Conjuezz Y —e : í

RAFAEL |. CORTES GARNICA

Secretario | |

LA ANTERIOR PROVIDENCIA NO LA SUSCRIBE EL H. MAGISTRADO |

DR. RODOLRO MANITILA JAQME QUIEN NO ASISTIO A SALA.

RAFAEL CORTES GARNICA

Secretario.-