CSJ - SP 2826(13-12-1990)

'..iülLICA DE COLOllIDIA

CESACION DE PROCEDIMIENTO

/_ \ ( Auto Unica Instancia.- 90-12-13 Cesa Procedimiento Tribunal superior de Cartagena PROCESADO(S): Doctores Guillermo Sánchez Pernett y Jimenez Walters Pomare

DELITO: Prevaricato

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE CARREÑO LUENGAS

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FUENTE FORMAL: Articulo 469 C. de P.P.

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL?(S/N): N 1: Rad. # 2826 1

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;-::LICA D6 COLOi\lDIA

UNICA INSTANCIA Rdo. ff 2826.

C./ Ores. Guillermo Sánchez Pernett y ºJimenez Walter Pomare.- . ~1'REMA DE JUSTICIA Cesación de procedimiento. -

CORTE SUPRB1A DE JUSTICIA

SALA DE CASACIOINI IPEINIAL

Magistrado Ponente:

DR. JORGE CARREÑO LUENGAS.

Aprobado Acta Nº 85 - Dic. 12 /90. - Bogotá, O.E., diciembre trece de mil novecientos noventa.- V S T·O,S Clausurado el ciclo investigativo y presentados los alegatos de las partes, se procede a calificar el mérito del sumario adelantado contra losexMagistrados de la Sala Civil del Tribunal Superior de Cartagena, doctores GU 1LLERMO SANCHEZ PERNETT y JIMENEZ WALTERS POMARE, por el delito de prevarl_

cato.- o_ s ANTE CE ENTE En pasada oportunidad, dijo la Corte sobre el particular " El señor Samuel M~ster Her:mán mediante escritura públi ca Nº 1163 del 20 de junio de 1. 982 otorgada en la Notaría Tercera del Círculo de Cartagena compró a la Caja de Previsión Social del Banco Central Hipotecario elapartamento 801 y los garajes números 7 y 8 del Edificio Don Pedro de Heredia de esa ciudad y en el mismo instrumento y sobre dicho inmueble constituyó gravamen hipotecario de primer grado a favor del Banco Central Hipotecario-Sucursal de Car tagena, por la suma de $4. 930. 000.oo e hipoteca de segundo grado a favor de laCaja de Previsión Social del citado Banco por la cantidad de $1.231.000.oo.- "El deudor canceló el valor de la obligación contratada a favor de ~a Caja de Previsión Social del Banco, pero como quiera que en la escrl_ tura de cancelación, esto es, la Nº 1437 de mayo 3 de 1. 985 de la misma Notaría, -

F. R.M. J. Industria Cnrcel:ut:i

.-:··· 2 --::ucA DB COLOillBIA . :::?REMA DE JUSTICIA 1 1 -equivocadamente se dió por extinguida~ la obligación a favor del Banco Cen tral Hipotecario, la doctora Carla Virginia Méndez de Pérez en su condición deapoderada ( representante) ·de la Caja de ~revisión .Social, por escritura públi ca Nº 472 del 26 de febrero de 1. 986 de la Notaría Tercera de Ca rtagena ,acla

ró la anterior en el sentido de corregir el error de haber dado por cancelado el crédito de $4.930.000.oo y nó el de $1.231.000.oo.- "El Banco Central Hipotecario, por intermedio de apo derado presentó ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de esa ciudad, dema~ da ejecutiva con título hipotecario contra Samuel Máster Herman, para que pre vios los trámites de esa clase de juicios se decretara la venta en pública su basta del mencionado apartam~nto y· sus garajes, acompañando al libelo comoprueba de su pretensión la segunda: ~bpia de la escritura pública número 1163 de 1. 982 con la constancia notarial de prestar mérito ejecutivo. - "Admitida la demanda, el Juzgado del conocimiento en sentencia de 7 de mayo de 1. 987, declaró no probadas las excepciones propu~s tas por la parte demandada, entre las cuales la de pago de la obligación, decisión contra la cual ésta interpuso recurso de apelación, resuelto por la Sala Civil del Tribunal Superior de Cartagena conformada por los Magistrados doctores Guillermo Sánchez Pernett y Jiménez Walters Pomaré el 30 de noviembre del mismo año, en el sentido de revocar la providencia impugnada y en su lugar declararse inhibida para fallar de fondo la litis, por falta de personería del banco demandante.- "Fundamentó su determinación el Tribunal Superior en la concurrencia de dos circunstancias que aparecían demostradas con las copias de las escrituras números 1163 de 1. 982 y 1437 de 1. 985, a saber : cancelación total

de la obligación a cargo del demandado y autorización al Notario para la expedición de una segunda copia de la escritura constitutiva del gravamen hipotecario en caso de pérdida o destrucción de la primer acopia, pero a favor de la Caja de Previsión Social y nó de la Sucursal del Banco demandante ,conforme al parágrafo de la cláusula décima de la escritura de hipoteca. - "El doctor Rafaél Castillo García, apoderado del Banco demandante denunció penalmente a los magistrados de la Sala Civil por haberemitido resolución ·manifiestametne contraria a la ley y a la realidad procesal, pues to que no tuvieron en cuenta la aclaración contenida en la escritura número 472de 1. 986 ni el parágrafo correspondiente a la cláusula décimocuarta de la escritu ra 1163 de 1. 982, que de acuero al artículo 81 del Decreto 960 de 1. 970 ( Estat~ to del Notariado), autorizaba al Notario para expedir una segunda copig, con de~ tino al Banco Central Hipotecario "con la constancia de que también presta mérito ejecutivo". -

P. R.M. J. Industrin Cnrceinria -~:UCA DE COLOl\IDIA 3

DREMA DE JUSTICIA 11 Y la Honorable Sala - agrega - no puede decir que no vió dicha cláusula porque el suscrito, al contestar el recurso de apelación de la contraparte, en memorial del 28 de julio de 1.987 ( pág. 3, párrafo 5°) - presentado a la Secretaría de la Sala Civil en la misma fecha, expresó :

"En contra de la original tesis de la parte demandada en el sentido de que en el sentido de que la segunda copia sólo podía expedi.!:_ se al demandado, nos encontramos en el párrafo de la cláusula décimocuarta con tenida en la escritura 1. 163 tantas veces mencionada .... 11 • - Llamado a rendir indagatoria el doctor Sánchez Pernett, manifestó que la Sala Civil del Tribunal no tuvo en cuetrta la escritura aclaratoria número 472, entre otras razones, 11 Por la existencia en el expediente de la pri mera copia de la Escritura Pública Nº. 1'. 163 de la Notaría Te~cera de Cartagena, que el Banco demandante había alegado como extraviada", porque la diferenciaentr el valor de la obligación pagada y el que reza la escritura de hipoteca no es un error aritmético de aquellos que puedan ser corregidos o enmendados porel procedimiento del Decreto 960 de 1. 970, porque en autos obraba la escrituraoriginal Nº 1. 437 que daba por canceladas la totalidad de las obligaciones contraídas por el deudor hipotecario y porque éste ya tenía en su poder l2s copias de las escrituras y en ningún momento el Banco demandante acreditó el hecho de la pérdida o extravío "lo que es indicativo de manera unilateral y contraria alprocedimiento indicado como procedió el Banco". - Por su parte! el doctor Jiménez Walters Pomaré es en fático en afirmar, que el Banco demandante no aportó con la demanda la primera copia de la escritura de hipoteca, sino una segunda copia, sin demostrar como debió hacerlo mediante el procedimiento incidental del artículo 81 del Decreto960 de 1. 970 la pérdida o destrucción de la escritura de constitución del grava men hipotecario. - La Sala estimó, conforme a lo dicho por el Notario Ter cero de Cartagena en declaración rendida dentro del incidente de excepciones, que la autorización de una segunda copia de la escritura número 1163 solamente había sido acordada en favor de la Caja de Previsión· Social y nó del Banco Cen tral HipotecarioSuscursal de Cartagena.- = = = = = = = = = = = = = = = =

P. !t.~ J. Industria Carcelarla

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::u DE COLOMBIA

:3ElíA DE JUSTICIA ALEGATOS DE LOS -SUJETOS PROCESALES Los defensores de los procesados, en forma conjunta, solicitan cesar procedimiento en favor de sus representados, por estimar quela conducta a ellos endilgada no es constitutiva de prevaricato por acción, con clusión a la que llegan basados en las explicaciones dadas por ellos y en el hecho de que la resolución cuestionada de ilícita, esto es, la inhibitoria emitida por el Tribunal Superior el 30 de noviembre de 1. 987 no decidió de fondo la cuestión debatida ni ocasionó daño o perjuicio a ninguna de las partes contendientes, pues la misma acción hipotecaria ha sido instaurada de nuevo ante el JuzgadoQuinto Civil" del Circuito de Ca rtagena, como aparece de autos (fls. 64 del expe diente). - El Ministerio Público representado por el señor Procurador Primero Delegado en lo Penal, se muestra partidario de cesar procedimientoen favor de los sindicados aduciendo que no obstante aparecer expresamente co~ signado _en el parágrafo de la cláusula décimo cuarta de la escritura de hipoteca - ( la 1163) la autorización al Notario para expedir una copia a favor del BancoCentral Hipotecario en caso de pérdida o extravío de la primera copia y de la ad vertencia que en tal sentido les hizo el apoderado de1 Banco demandante, es locierto que no emerge prueba indicativa de un "ánimus nocendi" en su comport~ miento y todo indica que se trató II de una ligereza, al no proceder los funcion~ rios en cuestión al estudio detallado del Ju1c10, y sus diversas pretensiones, pues solamente se limitó la Sala a establecer la falta de personería de la pare actoraconfor~e al parágrafo de la clausula décima de la escritura 1163 tantas veces citada, corroborada tal situación con el testimonio jurado del Notario 3° Dr. Orlando Herre ra Macias ( fl. 154 y ss. del c. anexo), ignorando lo acordado en el parágrafo de la cláusula décimo cuarta11 • - Agrega, que no se vislumbra el ánimo intencional o dolo so en la conducta de los magistrados acusados 11pues a lo sumo podría afirmarse y eso en vía de discusión,un proceder culposo, que como es sabido no procede como característica de la acción para fundamentar el juicio de reproche frente a esta clase de delitos .•. 11.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE El delito de prevaricato imputado a los exmagistradossindicados se hizo consistir en el hecho de haber emitido resolución manifiestaF. R.M. J. Industria Carcelaria

• ·s

' :;;:JLICA DE COLOMBIA : s::?REMA DE JUSTICIA -=mente contraria a derecho y a la realidad procesal, porque el auto inhibitorio fundado en falta de personería del Banco demandante por haber acompailado a la demanda una segunda copia de la escritura de hipoteca, esto es, la número 1163 de 20 de junio de 1.982, para lo cual no estaba autorizado;fué dictado sin consideración al claro texto del parágrafo de la clausula décimoccrarta de dichoinstrumento, que dice : "PARAGRAFO: En desarrollo de lo dispuesto por el artículo 81 del Decreto 960 de 1. 970, las partes contratantes autorizan desdeahora al señor Notario para que, en caso de pérdida o destrucción de la primera copia de este instrumento, compulse y entregue al Banco (Central Hipotecario de Cartagena, se aclara) un segundo ejemplar de dicha copia con la constancia deque también presta mérito ejecutivo 11 fl. 56 del c. anexo). - ( Entendió la Sala Civil del Tribunal . que la autorización al Notario para la expedición de una segunda copia del título hipotecario solamen te había sido dada por los contratantes a favor de la Caja de Previsión Socialdel Banco, conforme resulta del paragrafo de la clausula décima del contrato de venta. - Posteriormente los magistrados inculpados explicaronque la segunda copia presentada por el Banco demandante como título de recaudo ejecutivo no tenía ningún valor por haber sido expedida sin haberse agotado pre viamente el trámite incidental contemplado en el artículo 81 del Decreto 960 de

1. 970, ni haberse demostrado la pérdida o destrucción de la primera copia. - La norma en cuestión es del siguiente tenor : "En caso de pérdida o destrucción de la copia con mérito para exigir el cumplimiento de la obligación ,el Notario sólo podrá compulsar unasustitutiva a solicitud de ambas partes, expresada en escritura pública, o pororden judicial proferida con el lleno de los siguientes requisitos: 11 (aquí ellos).-" La claridad de los términos con que aparece redactado este precepto indica que la expedición por el Notario, de una copia sustitutiva, solamente puede hacerse una vez producida la pérdida o destrucción de la copia con mérito para exigir el cumplimiento de la obligación y a solicitud de ambaspartes, expresada en escritura pública, o mediante orden judicial proferida con el lleno de las formalidades allí indicadas, es decir, que a la pérdida o destruc ción de la primera copia debe seguir la petición conjunta de las partes que lasuscriben en escritura separada y posterior a la constitución del gravamen ,o en caso de que el deudor de la obligación se niegue a ello,medicnte orden judicial impartida en la forma señalada. - ?. R. !l.!. J. l!ldustria Cnrcelarla

6 l CB COLOilIBIA -~~ DE JUSTICIA De manera, .que la au.torización prevía contenida en la escritura constitutiva del gravamen hipotecario, ·no¡ tiene ninguna validez porcontrariar expresamente el claro texto de la ley pudiendo prestarse a fraudulen tas tnaquinaciones de la parte acreedora que unilateralmente podría alegar, encualquier tiempo, la pérdida o destrucción de la primera copia recibida como titu~ lar del crédito. - Si en el fondo, ésta fué la posición asumida por los magistrados de la Sala Civil para negarle personería al Banco demandante por haber aportado como título de recaudo una segunda copia de la escritura de hipoteca, sin el lleno de las formalidades legales indicadas, tratar fase entonces de la adop ción de un criterio jurídico para decidir el asunto, que por acomodarse a una sana hermenéutica y contar con la aceptación de. una dominante corriente doctrinaria, re chaza cualquier asomo de dolo o mala fe eri su comportamiento. - La manifestación del apoderado del Banco demandante de haber presentado con la demanda ejecutiva "una segunda copia de la escritura de hipoteca en virtud de que la primera copia se extravió y el señor Notario así locertifica" y la explicación del ex-magistrado doctor Guillermo Sánchez Pernett enel sentido de no haberse aceptado la escritura aclaratoria de la cancelación del gr~ vamen 11Por la existencia en el expediente de la primera copia de la escritura pú- blica Nº 1163 de 1. 982 de la Notaría Tercera de Cartagena, que el Banco demandan te había alegado como extraviada", ponen de' manifiesto la improcedencia de pac tar anticipadamente la expedición de copias sustitutivas de créditos exigibles ejecuti_ vamente .- las explicaciones vertidas por los ex-magistrados sindicados en orden a justificar su proceder, complementadas con los elementos de juicio quetuvieron a su alcance, para emitir la resolución tildada de ilícita, son valederas yevidencian aún ·en-el supuesto de que la decisión fuera equivocada ,que obraron con - ánimo desprevenido y sincero,_ sin intención de contrariar la ley, es decir, ~in dolo. - Pero, se repite, es de exig·enaa perentoria en la configura ción del prevaricato por acción de que trata el artículo 149 del C.P., que la resolu ción o dictamen sean manifiestamente contrarios a la normatividad jurídica, situación que no se dá en el caso sub examine, toda vez que la determinación cuestionadqobjetivamente considerada, no ostenta el rótulo de una marcada y protuberante ile galidad. - Así pues, la Sala calificará el mérito del sumario con ce sación de procedimiento, en favor de los ex-magistrados sindicados, por atipicidad de la conducta imputada, como lo prevé el artéulo 34 del C. de P.P., en armoníacon el 469 ibídem, y lo solicita la Procuraduría Delegada. - ?. !t. .M.. J. Indusule. Carcele.rb.