CSJ - SP 28327(17-01-1984)

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REPUBLICA DE

COLOMBIÉroceso N°28.327.-Casacidn To

Procesado: LUIS

FERNANDBOC

7. 4...

/FRANCB

HERRERA.-

27 Fame Jurdiccinal pti Falsedad y Hurto. OC o011 | | CORTE

SUPREMA DE

JUSTICIASALA DE

LASACION

PENAL Magistrado

Ponente: Dr.

LUIS

ENRIQUE

ALDANA

ROZO Aprobado; Acta $ ? Bogotá, enero diez y siete de mil novecientos ochenta y cuatro.

VISTOS

El Tribuna! Superior del Distrito Judivucal de Cali dictó la sentencia del 25 de marzo de 1. 983 en virtud de la cual > confirmó la sentencia condena a toria proferida: por el Juzgado Cuar to Superior de esa ciudad contra Luis Fernando Franco Herrera, SE e www Sw por los_delitos AE edad y hurto, con la modificación de la Ey al +. pena princpal que se “fijó en cuarenta y seis meses de prisión, a más de que, coño consecuencia del incremento punitivo, revocó 1a condena de ejeA c ución condicional con que se había favorecido al procesado. La sentencia de segunda instancía fué recurrida en casación por el defensor del procesado, recurso que fué con

cedido oportunamente por el Tribunal y declarado admisible por esta Sala. Presentada demanda de casación por apoderado especialmente constituído, la que se estimó ajustada a los requisitos formales previstos en el ordenamiento procesal, se recibió el concepto del señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal, FINOJ

ROTATORIO TEL MIN STER:O TE LIA

REPUBLICA DE COLOMBIA

0Lo A ama , Jansdicia al 01 2 - 2 - + razón por la cual se procede a resolver.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL: Luis Fernando Franco Herrera era contador de la e empresa “Sucesores de Alvaro Holina Ltda" y de otEas empresas relácionadas con eta. Entre los días 22 y 23 de enero de 1.980 fueron girados falsamente contra Va cuenta corríente dea la “Hacienda La Unión Ltda”, ocho cheques por $11.542.000.cc de una chequera que fraudulentamente.se había obtenido en el banco y mediante fakificación de la firma del-gárente.d e esa empresa.

En la cuenta corriente maior fueron consignados dos cheques, pertenecientes.a otra chequera, por valores de $110.000.00 y $90.500.00 girados 61 7 de noviembre y el 4 de diciembre de 1.980, respectivan te, sobre la cuenta de “Sucesores de Alvaro Molina Ltda”, con imitación servil de la firma del gerente de e esa entidad. Además, el contador franco Herrera se aproptó de

un cheque por $780.000.00, que el gerente le había entregado pana que lo consignara en la cuenta de la eopresa. Una vez perfeccionada la investigación del Juzgado Cuarto Superior de Cali calificó el mérito del sumario con llazamiíento a juicio en contra del sindicado franco Herrera por el delito de falsedad documental relacionado con los dos cheques pertenecientes a "Sucesores de Alvaro Molina Ltda” y hurto por

FONZD DITA Y Ll. 1.4 SENLI TE 1

• -

REPUBLICA DE COLOMBIA

0t 0013 J 7 - 7 . Pe PLL LALA Jur MIOS UD - 3ta apropiación del cheque por $780.000.00, delitos cometidos en concurso. Este mismo sindicado fué sobresefdo temporalmente por el delito de falsedad relacionado con los ocho cheques que por4 la suma de $11.542.000.00 fueron fraudulentamente cobrados. Apelado . el auto enjuiciatorio fué confirmado por el Tribunal Supaidor en providencia del 26 de marzo de 1.982. Se tramitó la cassa y se verificó la diligencia de audiencia públi ca y luego de su práctica el Juzgado del conocimiento dictó la sentencia de primera instanciá el 16 de septiembre ve 1.982; en ella se condenó a Luis Fernando franco Herrera a la pena de treinta meses de prisión nor los delitos de falsedad en documen to privado y hurto agravadó, a las penas accesorias correspon = dientes al pago, en abstracto, debs perjuicios ocasionados con el delito; se le concedió asf mismo la condena condicional.

• LJ] Por vfa de apelación conoci0 el Tribunal Superior de Cali de la sentencia rreferida, que modificó al incrementar la pena mivativa de la libertad y revocar la condena de ejecución condicional. Contra esta sentencia se interpuso el recurso de casación que ahora se decide.

LA_DEMANDA DE CASACION Varias son las razones que adeuce el censor para

FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA

0.0014

REPUBLICA DE “COLOMBIA

. 7 A ama Juro sbeesenal - 4pedir que el fallo dictado dentro del presente proceso sea casa do. En primer lugar formula un cargo con fundamento en la cau sal primera de casación, paes estima que en la sentencia se in currió en violación indirecta de la ley sustancial y, además, presenta seis cargos con apoyo en la causal cuarta del artículo 580 del Cpodigo de Procedimiento Penal. Causal primera.- Acusa lá sentencia por e... Yiolación indirecta de la ley sustancial al ighorar la existencia de la duda razonable y manifiesta originada en el haz de pruesas recaudadas y no obstante ello, decidir parjudicando al seflor Franco Herrera, con -+e cual se presentó. error de hecho por desconocimiento de la sitúación fáctica condicionante del art. 216 del C. deP.P.". Lo Señala el impugnante que sin haberse probado que el procesado hubiera falsificado los cheques por $110.999.09 y $90.500.00 y sus pertinente comprobantes, la sentencia da por d demostrado este hecho, siendo que la prueba grafológica no seña

16 a su pdddrdante como falsario, pues con relación a esos títu los valores los peritos conceptuaron que "....si bien es cierto que presentan $ los manuscritos ) algunas similitudes de orden morfológico con los escritos de Fernando Franco Herrera, tam -- bién 1c es que presentan varias divergencias morfodinámicas, co mo terminaciones en forma abrupta, falsas paradas, falta de espontaneidad, carencia de perfiles, la dirección de la palabraa

FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO:DE JUSTICIA

EP REPUBLICA DE COLOMBIA 0001S Kr a Forssibsves al "el mismo" tiende a ser descendente en las consignaciones de duda, mientras que en las muestras indubítadas es en sentido ascendente, su desarrollo gráfico es un poco más lento, divergencías que pueden ser producto de disimulo del aestogrifico del amanuense o puede ser que otra persona haya 1mitado las jráficas en cuestión, circunstancia ésta que impide identificar fnequivocamente la autoría de dicha signatumas al aludido señor Transcribe en su mtegridad los testimontos de Li liana López Bejarano y de Augusto de Jess Torres Macías, emplea dos de la empresa defragada, quienes en ‘algunos de los apartes de sus declaraciones señalan que la letra de algunos de los com probantes falsos corresponden: al procesado. "La letra de la fir ma correspondiente.al "recibí", -dectaró Liltanay el número d de la cédula de esta firma, sin lugar a dudas corresponde a la de Luis Fernando Franco, contador, lo que me hace presumir que fuera él qien elaboró el comprobante y el cheque....". Por su

parte Torres aseveró: "El comprobante 2828, correspondiente a cheque de $110.000.00,%aparece el nombre de Luis Fernando Pérez en el lugar destinado para el recibí, y esa letra, o graffa,corres ponde aungi con un poco de desfiguracidn a la de Luis Fernando Fran co. La letra que llena la colilla del cheque 6067728 correspon de a la de Lilia López. En cuanto a la colilla del chegde 63£2600, la letra que lo liena, aunque deformada la escritura tiene rasgos que son característicos a los de Luis Fernando Fran co, en el comprobante 3000 del cheque 6082600 aparece el nombre

FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO EE JUSTICIA REPUBLICA DECOLOMBIA 0L 0016

Ham a Jareselrren PA - 6de Antonio Valencia L y un número de cédula. Por los números infiero que puede ser la letra de Luis Fernando Franco, más nc la de Liliana, claro está que ciertamente y en forma visible de formada....”. Estima que a los citados testimonios se les dió un valor que no tienen, pues quienes los rindieron no son peritos grafólogos, y por lo tanto no figuran en las listas de auxi liares de la justicia de la Procuraduría o del Tribunal de Cali. “Con tal conducta se incurrió en el fllo sn error de hecho ostensíble y manifiesto qulo eMe vó a violentir los. artículos 215, 216, 265, 2665 del CÓtigo de Procedimiento Penal y el 221 del Código Penal Vigente”: Afirma, por último, que la sentencia se fundó en una presunción de dolo, al deducirlo de la acción, a más que el

usa de documento privado falso, sin haber doncurrido a la falsi ficación, no se ha previsto como hecho punible en la legíslación penal vigente. Causal cuarta.- 1° Afirma el recurrente que es la sentencía se violaron las garantfas consagradas en los arts. 26 y 28 de la Constitucidn Nacional, pues los hechos juzgados o ocurrieron en los meses de noviembre y diciembre de 1.980, vale decir durante la vigencia del Código Benal de 1.936, norma que

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REPUBLICA DE COLOMBIA

O“ 0017 A, Ema Jun setoerer neal [4 -7haadebido ser aplicada. Al hacerse el enjufctfamiento por el de lito de falsedad contemplado en la nueva codificación se obstru y6 la defensa, pues se impidió la posibilidad de pedir la aplica ción del art. 163 dal '€. de P. P. 50 la solicitud de absolución o de nulídad por errada calificación. 2°. Considera que la pena prevista mara el hurto era más bentura en el código anterior, pues a pesar de que los límites mínimo y máximo señalados en esa codificación son iguales a los de la vigente, resulta nayor el increnento punitivo en la nueva ley para el caso de que el delito se cometa cpr ¿fipovecha 2 O) miento de la confianza depositada por-e¥ dueño. O tenedor en el agente. En consecuenciaco,mo al procesado se Ye aplicaron las disposiciones del Lecreto 100 de 1.380, se desconocieron las ga

rantfas de los artfados 26 y 28 de la Carta. LJ 3%. Afirma el impugnante que al negírsele al oro cesado la condena condicional se trrogó una grave ofensa al debido proceso "....pues en un futuro el señor encausado o su def fensor pueden impetrar del juez un subrogado penal diferente y aunque hubiese requisitos para otorgarlo ya el señor juez de ins tancia se vería forzado a negarlo". 4°. Como una nulidad de crden constitucional con sidera 21 hecho de que al condenado se Je hayan aplicado das

FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA gL 0018 |

PEPLIBLIGA DE-COLOMBIA V4 7 E 7

Homú Jurratiro HO circunstancias genéficas de agravación punitiva contempladas en los numerales 4°, 9% y 11° del artículo 66 del C. Penal, no deducidas en el auto enjuiciatorio, por cuanto con ello se difdcul t5 su defensa. 59, Estima que en el auto de proceder no se hizo claridad sobre el concurso de delitos, pues a pesar de que en el auto de primera instancía se dijo que los delitos qué dieron lugar al enjuiciamiento se cometieron "en concurso de hechos punitivos", en la segunda insúancia no se volvió a mencionar para ningún efecto jurídico el .concurso, cun lo cúal se.vioid el debi pa —- wt on do proceso, 6%. Por último encuentra que en el proceso se hi zo una errada catríficación del delito de hurto, ya que el cheque

por valor de $780.000.00 que le fué entregado al procesado para ser consignado en la cuenta corriente de la sociedad, constituye realmente un abuso de confianza, porque el delito de hurto agravado por la confianza "...se da tan solo cuando la gente (sic) tiene las :23as sin facultad de sacarlas de la órbita de custodia y actividad del dueño", vale decir, que el hurto se tipifica cuando el sujeto se apodera, hecho que no realizó el procesa do pues la cosa ya se hallaba en su poder.

FCNDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA a —— ol A — A —— —— —r—r—

(111 0019 REPUBLICA DECOLOMBIA FLA Au ma , Jun -c era RESPUESTA DEL MINISTERIO PUBLICO: El señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal se opone a todas las pretensiones de la demanda y responde a ca da uno de los cargos en la siguiente forma: No existe únlidad alguna, nf legal ni de carácter constitucional, por la aplicación de Ta ley posterior más favorable en relación con el delito «de falsedad documental, por cuanto el código anterior sancíonaba más rigurosamente la fals@ dad en instrumentos negociables en su artícuTd 233. La simpleNeal comparación de esta normd aogreisvigente artículo 221 así lo con firma. Tampoco es cierto que el hurto estuviera más benignamente sancionado en la precedente codificación, porque tomados en conjunto las disposiciones que para el caso resultan apli cables, es más benigga la nueva codificación, ya que el íncremen

to por razón de la cuantía no duplica ¡la pena, como ocurría an tes, pues el actual aumento solo puede ir hasta la mitad de la pena inmponible. No es exacto que al procesado se le hayan negado la posibilidad de pedir la aplicación de subrogados penales. So lamente se le negó la condena condicional, en razón de que la

FONDO ROTATORIC "1. MISTERIO CE JUSTICIA

REPUBLICA DE COLOMBIA

0. 0020

J a Par a Frist. Crees pd - 10pena impuesta no permitía su concesión. A juicio del colaborador fiscal, no existe disposición legal que obligue al juez del conocimiento a inclufr den tro del auto de proceder las circunstancias genéricas de agrava ción punitiva, En consecuencia, la deducción de tales circunstancias debe hacerlas el juez en el momento de dictar sentencia, sin que con ello se quebrante ningún principio fundamental. =)

• Es completamente inexacto que” se haya omitido hacer referencia al concurso de delitos, pues la existencia de tal institución jurídica fué objeto de expreso pronunciamtento en el auto de proceder, tanto de primera como de segunda instan cia, de modo que este cargo carece de apoyo en el proceso.

No se incurrió tampoco en causal de nulidad por errada calificación porque el cheque que el gerente de la socie dad entregó al procesado para que lo consignara en la cuenta de la empresa, se le entregó sin que sobre tal instrumento se le diera título alguno, de modo que no puede hablarse de la comí - sión de un delito de abuso de confianza. Pama respaldar su aser

to eita providencias de la Corte que destacan las diferencías entre el delito de hurto agravado por la confianza y el delito de abuso de confianza.

FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA

REPUBLICA DE: COLOMBIA OL 0021

7 Hr 24 yr sels rere st A - 11 - | En relación con el cargo basado en la causal pri mera de casación, responde el señor Procurador Delegado que el fallo no hace la afirmación de que el dictamen grafológico cons tituya prueba de que el procesado falsificó los documentos; el Tribunal se límitóaa decir que como el procesado fué el beneficiario de esos títulos "...tuvo que ser él también, necesariamente, el autor material o intelectual de la falsedad en los do cumentos privados, que llevaron esos dineros fraudulentamente a su cuenta bancaria personal...." Además la sentencia no solamen te se apoyó en los dictamenes grafolégicos, sino en otras drús- | vas:diferentes que le permitieron atribufr al condenado la auto ría de la falsedad, de manera que las apreciaciones del recurren te no son otra cosa que su opinión personal’ sobre los hechos, opuesta a la razonada convicción de los juzgadores. Como el re currente no demostróla violación indirecta de la ley sustancial, el cargo deberá ser. desestimado. Yo

CONSIDERACOONES DE LA CORTE : L Por razones que aconseja la técnica del recurso, se rán resueltas en primer término las acusaciones hechas contra la sentencia con apoyo en la causal cuarta del artículo 580 del Có

digo de Puocedimiento Penal. "e Lal

FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA

REPUBLICA DE COLOMBIA U 0022

APy rma , P“u7 r4 . 3 700 na » d - 12 . Causal Cuarta de Casación Primer cargo.- No es exacto, como lo advierte el señor Poocurador en lo Penal, que en la sentencía se hayan desconocido los principios consagrados en los artfculos 26 y 28 de la Constitución Política, al ser aplicada la legislación vigenI te en la actualidad para sancionar el delito de falsedad documental, - a pesar de que los hechos ocurrieron cuando aún regía el Cádigo Penal de 1.936. | —_ | - = ; > n q + on . - Una simple -comparación superfictal de los dos tex tos legales es suficiente para rechazar las pretensiones delcensor. En efecto, como en el caso en estudio se trata de la falsificación de un instrumento negociable o titulo valor de con tenido crediticio, la disposición aplicable vigente en el momen to de la realización de la conducta era el art. 233 del C. P. de 1.936 que contemplaba pena de dos a ocho años de presidio, supe rior a la prisión de uno a seis años que prevé el art. 221 de la legislación penal vigente en el momento dn que se dictó la sentencia. Es decir, que el juzgador se limitó a dar cabal cumpli miento al texto constitucional gese obliga a aplicar de preferencia la norma favorable posterior, sobre la restrictiva o des

favorable, por manera que el cargo formulado carece der completo de respaldo lówido y jurídico.

FGNLO ROTATORIO DEL MINISTERIO CE JUSTICIA

010023 REPUBLICA DEJTUOLOMBIA ’ : A #p id , A"e VA e OP E LIBRO PA derarse aisladamente el problema propuesto le asistiría Pazón al impugnante; no obstante, es necesarío recordar que la pena que en definitiva debe imponerse a un procesado es el resultado de tomar la sanción que contempla el tipo violado, con los incrementos y %.. ..:....5 que se deducen de todas las circunstancías de agravación y de atenuación concurrentes. En este orden de ideas y habida cuenta de que la circunstancia de agravación a que hizo alusión el casacionista no fué la única que se dedujo al condenado, resulta de todas maneras más favorable el nuevo erdenamiento, por cuanto la agravante por razón de la cuantía ( art. 399 del C.P. de 1.936 ), podfa ir "hasta el doble”, mientras que ese incremento solo es de "una_tercera parte a la mitad", en la nueva codificación ( art. 3725. To que lleva a la Sala a rechazar este aspecto de la acusación. Tercer cargo.- Es completamente incexacta la afirmación del Tensor cuando considera que se impidió para el fu turo el reconocimiento de subrogados penales. Al condenado se le negó la gracia de la ejecución condiciona? de la condena, por la elemental razón de que la pena impuesta en la sentencia de segunda instancia es superior al lfmite fijado en el art. 68

del C. P. para la concesión de este beneficio. Que tal medida haya sido la necesaría consecuencia del aumento de pena que se hizo en la segunda instancía es algo que no puede ser objetado, a menos que se postule la peregrina tesis de que el ad-quem no puede imponer pena superior a la señalada por el juez del conocimiento, pues ella no es de recibo por carecer de respaldo en ta ley.

FONT ROTATORIO DEL MINISTERIO CE JUSTICIA

— U< 0024 REPUBLICA DE COLOMBIA ” . A a Paradero post - 13Con menor lógica postula el recurrente la tesis de que al darse aplicación a la ley que en la actualidad rige, se le impidió al enjuiciado pedir la aplicación del art. 163 del Código de Procedimiento Penal, o impetrar la nulidad de la actua ción o solicitar su absolución, pues estos fenómenos de carácter procesal operan con el mísmo alcance frente a las dos codificaciones sustanciales de que se ha dado cuenta y su invocación y prosperidad no se limitan por el hecho de dar aplicación a la ley que resuelve en forma más benigna la situación del procesado. Segundo cargo.= El delito de hurto en su descrip ción básica estaba sancipngle en el código dev 1.936 con la misma pena que ahora cónterpla el nuevo ordenamiento, pues tanto el derogado artículo 397 como el 349 que ahora rige, contemplan prí sión de uno a seis añós. Por manera que la determinación de la disposición legal más favorable solo tendrá importancía en el ca so de concurrencia de circunstancias específicas de agravación

o atenuación punitivas que permitan, frente a un caso concreto, establecer diferencias en el campo de la punibilidad por razón de la sucesión de leyes en el tiempo. En el caso que se examina estima el censor que ha debido darse aplicación a la ley derogada por cuanto en ella el hurto agravado por la confianza daba lugar a un aumento hasta en la mitad conrelación al tino básico, en tanto que an la nue va ley ese aumento es de una sexta parte a la mitad. De consiFONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA a]

REPUBLICA

DE: CULOMBIA UL 0025 5 ry / - YA 7 .. r Vary. FE AID LS dl El subrogado de la libertad condicional no fué ne gado en manera alguna, pues de él no se hizo ninguna mención en la sentencia. Llegada la oportunidad correspondiente el juez tendrá entera libertad, con sujeción a la ley, nara decidir sobre su otorgamiento. Cuarto cargo.- Prescribe el numeral tercero del artículo 483ddel EC, de P. Penal, que en la parte motiva del auto de proceder deberá hacerse la calificación genérica del hecho q que se imputa al procesado con las circunstancias conocidas que lo especifiqaen. , ~ 7 “ El vigénte código pena] en forma similar a como lo hacía la legislagión precedente, contempla circunstancias específicas de agravación y de atenuación punitiva, a la vez que consagra otras de carácter genérico y que en vigencia del código penal de 1.936 eran conocidas como de mayor y de menor peligrosidad. Las ciecunstancias específicas tanto de agravación

como de atenuación punitiva tienen la característica de modificar la pena imponible, bien permitiendo la imposición de pena que puede superar el máximo previsto en la disposición violada, si de agravación se trata, o dando lugar a que se imponga pena aún inferior al mínimo señalado en el correspondiente tipo, en caso de que sea de atenuación. En cambio las circunstancias ge néricas, tanto de atenuación como de agravación, que apaeecen consagradas en los artículos 64 y 66 del C. Penal, solo constiFONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA RPEPUOLICA DE COLOMBIA UC 0026 de fur lp - 16tuyen uno de los criterios de que dispone el juez para la dosí ficación de la pena, dentro de los límites dfnimo y máximo pre vistos en la correspondiente disposición. En el auto de proceder solo deben consignarse las circunstancias que especifiquen el hecho, no solo porque tal exigencía se deduce de lassimple interpretación literal del art. 483 del ordenamiento procesal, sino porque solamente éstas pueden dar lugar a la modificación de la pena contemplada en la disposición violada y, por lo tanto, deben ser conocidas por las partes para que en el plenario puedan ejercer a plenitud sus de rechos, Las circunstanctas de carácter genérico, que representan apenas uno de los factores mensuradores de la sanción, deben ser deducídas y analizadas por el juez en el momento de pro ferir la sentenciade condena. Lo anterior conduce a rechazar el cargo formulado por el actor.

Quinto cargo.- La propia lectura de este cargo, tal como lo ha propuesto el recurrente, sería suficiente para dar respuesta a la acusación. En efecto, afirma el impugnante que en el auto de proceder no se hizo referencia al concurso; no obstante a continaación transcribe la parte pertinente del auto de llamamiento a juicio en donde se lee que se abre causa crimi nal por "...los delitos de falsedad, hurto y estafa en concurso FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA REPHSLICA DE COLOMBIA 0.0027 , e E eee . A - 17de hechos punibles”. Similar redacción empleó el Tribunal al confirmar con alguna modiftcación el auto enjuiciatorio. Je modo que por este aspecto ninguna {rregularidad se advierte y menos aún se encuentra la nulidad constitucional invocada, por violación de las formas propias del ijuicto, cuyo desconocimiento solo se traduce en nulidad cuando se menos caba el derecho de defensa. En el caso presente el auto de pro ceder determinó con exactitud las hechos punibles por los cua123 “e 2CUSÓ al procesado, que por ser varios daban lugar neces sariamente, a la aplicación de las reglas. de T concurso. art EER - > Sexto Cargo.- Consídera el recurrente que la sen tencia acusada se díctó dentro de un juicio viciado de nulidad, por haberse incurrido en el auto de proceder en error relativo ala denominación jurídica del hecho. Acepta que el procesado, que era el contador de una empresa, recibió un cheque para ser consignado en la cuenta corriente de la firma -a da.que. servía, pero se apropió de él luego de consignarlo en su propía cuenta; sin embargo discrepae n cuanto a la calificación jurídica que a tal conducta se dió, paes estima que este comportamiento representa un delito de abuso de confianza y no un hurto agravado, Este cargo suscita el controvertido tema de las diferencias entre el delito de abuso de confianza y hurto agra

FONDO ROTATORIG CEL MINISTERIO DE JUSTICIA

REPUBLICA DE COLOMBIA 0.0028

Pro Zo set cove perl - 18vado por la confianza depositada nor el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente ( arts. 351, 2% y 358 del C. P. )! Repetidamente se ha dicho por esta coporación que tanto en el hurto como en el abuso de confianza se presenta el apoderamiento o apropiación de cosa mueble ajena, el propósito lucrativo por parte del agente, a más de que los dos hechos punibles lesionan el patrimonio económico. A pesar de que son varias dlas diferencias que pue den establecerse entre estos dos hechos punibles, destácase que para la tipificación del delito de abuso. de-tonfianza la cosa ant od ha debido entrar a la órbita del agente "por Un tftulo no traslativo de dominio"; vale'decir, que en este delito el sujeto tiene sobre el bien un poder precario reconocido por el ordenamiento, mientras ,qué en el delito de hurto agravado por la confianza dl agente cárece por campleto de poder jurídico sobre el objeto, aún cuando aparece vinculado por razones de confianza

personal con el dueño, poseedor o tenedor. El actor ha querido distinguir estas dos formas delictivas en razón de la exclusiva interpretación de los verbos rectores, lo que apenas debe constituir un punto de partida, pe ro en manera alguna la solución completa de la cuestión plantea da. En efecto, si bien es cierto que en el abuso de cpnfianza la cosa mueble “se halla en poder del sujeto nor razón del títu lo que sobre ella ostenáa, en el delito de hurto agravado también FUNDO ROTATORIO DEL MiNFS,CRIO DE G¡USTICIA RIF. Iur A DE LTLOMO A L. 0029 - 19la cosa puede estar en el poder del actor, pero sin vínculo jurídico alguno sobre ella, pues el apdderamiento se da cuando se toma para hacer propio el objeto que se halla en la órbita de disposición de su titular, aún cuando materfilmente se halle en manos del agente. Por lo anterior la apropiación de bienes por parte de empleados del servicio dométiso, de compradores que los han recibido en un algacén para “examinarios, de cajeros de banco o de entidades comerciales, de” quienes bs detentan mientras su titular sube a un vehteul ¿por ejemplo, no constituyen delito de abuso de confianza, O de que los bienes materialmente los tiene el agente, pues en ninguno de los casos mencionados el detentador material ale aprovecha su stftuación personal para apo derarse, posee títujo legítimo sobre aquellos. O nt’ Por eso la Corte en precedente ocasión señaló: "En la tenencía fiduciaria, característica del abuso de confian

za, el agente tiene sobre la cosa un poder de hecho, que es dis tinto del poder de derecho correspondiente a quien la traspasa. Si el propietario sígue custodiándola, aun que sea por medio de otras personas, como acontece con el fámulo a quien se le con fía una casa para su aseo, no se crea la relación de confianza' La tenencia fiduciaria implica atribuciones autónomas que puede ejercer el agente a nombre del propietario".

FONCO ROTATORIO JFL MIN .TERIO 95 U3TCI1A

REFLELICA

DE

COLUMBIA

0. 0030 E "De suerte que no existe tenencia fiduciaria, pre supuesto material del delito de abuso de confianza, cuando la cosa ajena continúa en la esfera de custodia o de actividad del derecho-habiente. En ambos casos, toda acción dolosa por parte del agente que tienda a apropiarse de la misma no pddrá reputar se abuso de confianza, sino específicamente hurto". "En otras palabras, fara que haya abuso de confian za se requieren dos elementos: “9, Que el sujeto activo sea tenedor de la cosa mueble ajena, 2° Que en vez de devolverla, como era su obligación, se’ Ya apropie ensprovecho suyo o de un tercero, Por eso puede ‘ser sujeto activo del delito de abuso de confianza el arrendatario, el usufructuario, el depositario, el acreedor prendario y, en general, todo el que haya recibido la cosa por un acto que le dé la tenerja con obligación de restituir" ( Sentencia del 15 de marzo de 1.973 G.J. CXLVI, Nos.

2366 a 2371, pag. 415 ). Como en el caso subZexamine el agente soln tenía la misión de conságnár un título valor en la cuenta corriente de la empresa a la cual prestaba sus servicios, es evidante que al apropiarse de ese bien cometió el delito de hurto agravado por la confianza, razón por la cual se desestimará este cargo.

FUNDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA o]

REPLIALICA DE COLOMBIA PS . 7 progr ya NET YA Causal primera de casación Para que la violación indirecta de la ley sustane cial como motivo de casación esté llamada a prosperar, corresponde al recurrente demostaar con clatidad que en la sentencia acusada se incurrió en un manifiesto error de hecho o de dere = cho que conduj9 a la falta de aplicación o a la aplicación inde bida de una norma de carácter sustancial. Tanto el errórd e hecho corp de derecho deben ser manifiestos; esto es, que su existencia se advierta por la manera evidente cmáimo se presetan; deben ser errpres de señalada magnitud y no simplemente divergencias de opinión con relación a la apreciación que de la prueba hicieron los funcionarios en la instancia. NO “Se tuata, pues, de enfrentar el análisis del caudal probatorio hecho por el funcionario, con la personal apreefación del censor, sino de demostrar la presencia inequivo ca de protuberantes errores en la apreciación de la prueba que sirvió de fundamento a la sentencia. Be otra parte, el error también debe ser determinante en el pronunciamiento

del fallo, de manera que de no haber se producido la sentencía se habría dictado en otro sentido. En consecuencia, carece de todo significado en casación el error ma nifiesto que no indidió en la sentencia, bien porque la prueba

FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA o]

0.0032

FLEAVIJELIC: OF COLLIMBIA erroneamente apreciada no sirvió de fundamento a la resolucidn o porque ésta se sustentó en otras pruebas correctamente apreciadas y que por sf misma dieron respaldo válid