CSJ - SP 2838(06-12-1988)

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1 1 • " 1 ,, • S e n t e n c i a . - 88-12-06 . - No c a s a • - Tr-ibL1nal $Ltper-iorde . ' ' Bogotá • ,/ F'ROCESADO ( S ) : Lu~s Jor.- ge Rubio Melina . ' .

• • ,) DELITO: Ab • Ltso de Confianza ' ·

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( \ ll~. .. " .. • ') i1AG I STF:ADO PONENTE: DR . GUSt AVO GOME Z VELASQLJE·z FUENTE FORMAL: A r t ~ c u l o 2 j 6 d e l C. ·de P . P . ,

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL?(S/N): N

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• ' - Rad.#2838 . • . '' ' , • ' " ' ' . . ' '' • • • • • " ·, ' \t .. ., • • , ·1 • 1 • • ' 1 ' • • • ' • 1 . 1 f ' • ' 1 1 • 1Expediente No. 2.838 •

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

• > ~\agistrado ponente:

Dr. GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ

Aprobado Acta No. 74 Nov. 29/88 Bogotá, diciembre seis de mil novecientos ochenta y ocho . •

V I S T O S : El Juzgado 34 Penal del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 2 de septiembre de 1987, condenó al procesado LUIS JORGE RUBIO MOLINA como autor responsable del delito de Abuso de confianza, ! ) a la pena privativa de la libertad de dieciseis ( f6) meses de prisión ypago de multa de cinco mil pesos ( $ 5.000.oo ) como pena principal; a

1 1

• • las penas accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas y suspensión de la patria potestad por un término Jgual a la pena priva-

' ' tiva de la libertad; a los perjuicios perjuicios materiales y morales en cuantía de $ 3'548. 449. 50 y le conceclió el subrogado de la condena de ejecución condicional. • El Tribunal Superior de Bogotá en fallo de 4 de diciembre del mismo ai10, previo cor1cepto favorable del ~\inisterio Público, revocó la sentencia recurricla y en su lugar absolvió al acusado por razón del delito imp1Jtado dis¡1t1so el clescr11f.);1r·90 clcl ir1mt1ehle de su proy • piedad. • ! • ' 1 1

• • - 2 -
• HECHOS Y ACTUACION PROCESAL: •• Se hallan sintetizados en autos de la siguiente manera:
• 11 Sostiene el denunciante JOSE DEL CARMEN J IMENEZ PERALTA que la escritura pública de venta de un lote de la Avenida

a tv1ochuelo ft. 64 B 19 sur ( salida a Villavo ) , #l 2794 del 25 de julio de 1. 975 de la Notaría 14 del CircL1ito de Bogotá correspondía en rea -

• ' 1¡dad a la ficción de un traspaso que él hizo en favor de su compadre ' LUIS JORGE RUB 10 MOLI f'.IA, motivado por problemas familiares. Años ' más tarde, tuvo que ampliarse la vía a Villavicencio y hubo de expropiarse el mencionado inmueble, para lo cual se indemnizó a través del • tv\inisterio de Obras Públicas y Transporte a quien figuraba - según el
• 1 ! quejoso - como aparente propietario. Fue así como se giró el cheque - • ' 0029068 del Banco Popular por valor d e $ 21048.449,50, en enero de·=

' 1 1 ' 1. 984 que recibió e hizo efectivo Rubio tviolina, apropiándose de un - ' 1 1 ' i dinero que en realidad no le correspondía . 11 ! ' 1 ' • • ' ' 1 El Juzgado 42 de Instrucción Crin1inal de Bogotá con ' 1 fecha 9 de julio de 1. 984 declaró abierta la correspondiente investiga- ! ' ! • ' ' ' ción penal dentro de la cual se admitió la parte civil e inicialmente se ' emplazó al acusado y se le declaró reo ausente mediante providencia 1 de 12 de febrero de 1.985. Capturado Rubio ~1olina fue puesto a disposición del1 ' 1 instructor el 22 de septiembre de 1. 986, se le oyó en indagatoria y - ' ' ' ' se le dictó auto de detención el 29 del n1isn10 mes año. 1 ' 1 ' 1, Clausurada la investigación por el Juez 34 Penal del1 CircL1ito de Bogotá el 24 de novien,l)rc (le 1. 986, se calificó el mérito 1 1 1 ' • 1 1, - - - - -

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• • • • • • • • • ' • . - 3del sumario .con llamamiento a juicio, por vía ordinaria, como presunto • autor del delito de Abuso de Confianza, contra LUIS JORGE RUBIOf\10LI l'IA, providencia de fecha 15 de diciembre siguiente, con beneficio de excarcelación con caución de clos salarios mínimos legales mensuales y la suscripción de la correspondiente diligencia de buena con- • ducta y presentaciones periódicas.

1 Ejecutoriado el auto de proceder se abrió el juicio apruebas el 7 de febrero de 1. 987, se convocó por primera vez para la realización de la diligencia de audiencia pública el 25 de marzo de 1. 987, la cual solo pudo verificarse durante los días lo. y 3 de septiembre siguientes y el 12 de_l misn10 mes )' ario se dictó el fallo a que se hizo referencia anteriormente. Recurrida la sentencia por el Defensor del procesado, se concedió el recurso ante el Tribunal Superior de Bogotá y luego 1 de agotado el trámite propio de la instancia, con fecha 4 de diciem-

' • y bre de 1. 987 se revocó el fallo de primer grado en su lugar se - • absolvió al inculpado. Dentro del término legal el Ser-1or Apoclerado de la Parte Civil interpuso el recurso extraordinario de Casación el que fueconcedido por auto de 12 de marzo y admitido por la Corte el 1 O de • mayo siguiente. Presentada la correspondiente demar1da, fue declarada ajustada a las prescripciones legales por auto de3 de agosto del presente año. Obtenido el concepto de la [)e legada, procecle la Sala adictar el fallo que legalmer1te corresporicla. 1 1 1 ·-

• • - 4 - ' Tres cargos presenta el actor contra la sentencia recu- • rrida, dos de ellos con. fundamento en la causal cuarta de casación prevista en el artículo 580 del Código de Procedimiento Penal anterior, los quese pueden resumir de la siguiente ma11era:

'

Primer cargo:

• • Considera el libelista que la Sentencia del Tribunal fue • dictada en un proceso viciado de nulidad, por quebranto del artículo 26de la Carta, por 11 desconocimiento de la preexistencia de la ley que gobier
• \ na el juzgamiento 11 Agrega que, también se quebranto la previsión denomi
• - nada 11 legalidad de la jurisdicción 11 • En su sentir el artículo 677 del Nuevo Código de Procedimiento Penal vulnera los mandatos de la norma constitucional citada ya - -

que los preceptos sobre ritualidad y sustanciación de los juicios prevalecen sobre los anteriores desde el momento en que deban entrar a regir, salvoaquellos términos que se hubieren iniciado antes de su vigencia, los cuales • seguirán gobernados por la norma vigente al momento de su iniciación. Con- ' í sidera así mismo que tal disposición ( art. 677 ) vulnera igualmente el mandato del artículo 40 de la Ley de 887. 153 1 . ' 1 ' Sef1ala que el anterior estatuto procedimental quebranta los derechos de la Parte Civil y que el nuevo Código de Procedimiento Penal, al contrario, los protege en tal grado que en atención al principio de favorabilidad deben ser aplicadas las disposiciones del estatuto actualmente vigente. • En tales condiciones, el proceso ha debido continuar bajo las orientaciones del Decreto 050 de 1. 987 por ma11dato del artículo So. ibi-- dem. 1 t . ' - . . '

• • - 5 - • Y para rematar la acusación, el actor se refiere a la prueba tenida en cuenta por el Juzgador de Primera Instancia para edificar sobre ella el fallo condenatorio que finalmente fuera revocado por el Tribunal Superior de Bogotá, asegurando que El señor Juez A-quo derivó la cer11 teza criminal de las pruebas legalmente allegadas al proceso, entre la que se cuenta la prueba indiciaria, pero el H. Tribunal en su sabiduría, lerecortó ese derecho cuando expresó ~n la sentencia que la valoración de la prueba de indicios para este caso deberían ser graves y que esa valor~

' 1 ción probatoria le estaba atribuida a la justicia civil y a su correspondiente juez natural. 11

Se responde: Tal como lo destaca la Procuraduría Segunda Delegada en lo Penal en el concepto que antecede, el desconocimiento ostensible por - - parte del actor de lo que significa y procura la institución casacional, así , como la técnica que lo gobierna, temprano dan al traste con sus aspiracio- • nes.

' 1 • Olvidó el recurrente que para la fecha en que entró envigencia el nuevo estatuto procedimental ( prin1ero de julio de 1. 987 ) la - • investigación estaba calificada por el juez competente para decidir esta clase de asuntos, incluso se hallaba para la celebración de la diligencia de au- • diencia pública. • En tales condiciones, basta con comprobar el procedimiento • previsto en los dos estatutos para conclL1ír que no existe ninguna variante en el juzgamiento y que en el actual Cócligo se conserva la competencia pa-

• ' ra el Juez Penal del CircL1ito el 1·ril:1L111;1I c!e Distrito JLrciicial respectivo, y 1 para la segunda insta11cia.

! ' ' ' '

• • - 6 -

' •

• • No existe duda entonces que el procedimiento llevado • a cabo en las instancias, de modo alguno viola el principio de legalidad del proceso o de las formas propias del juicio, ya que el juzgamiento se adelantó con la observancia plena de las normas preexistentes al momen-

•

to de la comisión del ilícito y, como se dejó consignado, en el nuevo estatuto no se consagra disposición que deba aplicarse, aun en contravención ' 1 del artículo 677 del citado estatuto, por aplicación del principio de favor a1 1 bilidad. ' 1 1 ' 1 1 • Y en cuanto que el Tribunal de Bogotá, 11 en su sabidu1 ! \ ría'', como lo califica el actor, con su decisión quebrantó el artículo 26 de ' la Constitución Nacional por negar al juez de prin1era instancia el derecho de '' analizar y valorar las pruebas de indicios 11 resulta aun más equivo- , cada y contradictoria ya que a renglón seguiclo afirma que con ello se de1 1 jó de observar las formas propias del juicio 11 siendo una de ellas la do , . . - ble instancia y la amplia libertad que gozan los juzgadores para la libre aprecición de las pruebas. 11 • En cuanto a lo primero, precisamente, por ejercicio de la l doble instancia, el Tribunal Superior era competente para conocer del proceso, sin limitación alguna, con base en el recurso debida y oportunamente interpuesto por el defensor del proces.:ido. Y lo segundo, lo que el actor - • alega como violado, la amplia libertad para la libre apreciación de las pruebas en general, fue precisamente lo que ejercitó el Tribunal en su fallo y que por ser el superior jerárquico es en definitiva lo que rige para las - - partes. De no ser así y tener que respetar el Tribunal las decisiones de = 1 los jueces subordinados, no tendria sentido la '' doble instancia '', es decir,

• - los recursos y la consulta .

• • 1 ' ' 1 1 ¡ ' 1 - 7Por lo demás, las argumentaciones expuestas respecto de la tipicídad de la conducta a"tribuída al acusado y la valoración de las pruebas por ·parte del juzgador de primera instancia y que, según el ·libelista - • fueron desconocidas por el Tribunal de Bogotá en su fallo con violación de • las formas propias del juicio, no son motivo de la causal invocada, sino como por muchos años lo ha dicho la Sala, la acusación debe presentarse con base en la causal primera de casación, ya que ellos encierran una crítica a la aprecición probatoria. l a censura no prospera: , ' \

• Segundo cargo: Incurre el casacionista en los mismo errores anotados en el cargo en precedencia pues como causal de nulidad supralegal aduceque el Tribunal sentenciador por manifiesto error de apreciación de las - • pruebas quebrantó las garantías constitucionales que protegen 11 el derecho que tiene el señor JOSE DEL CARMEN J l~\ENEZ PERALT A a recuperar í \ el dinero que le entregó el 1v\inisterio de Obras Públicas por concepto de - ' indemnización del inmueble expropiado y que LUIS JORGE RUB 10 MOLI l'IA, • b. rec1 10.. 11 • • Agrega que 11 la censura contra el fallo recurrido consiste en que el H. Tribunal sentenciador incurrió en evidentes y manifiestos errores de hecho y de derecho al dictar el fallo de segunda instancia por

' j ' medio del cual se atsolvió al procesado LUIS JORGE RUBIO MOLINA del ' ' 1 1 ' cargo que por el delito de abuso de confianza se le había formulado en el 1 ' auto de proceder )' en la ser1tencia ce prin1e1·a instancia. 11 i ' ' i 1 ' '

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' ' • i ' ' ' ' ' 1 ' ' ' ' 1 ' 1 ' ' ' ' - 8 - • • Para sustentar la acusación dice que las pruebas legalmente producidas dentro del proceso fueron mal apreciadas por el Tribunal y11 otras no tenidas en cuenta. Si tales pruebas hubieran recibido por parte

• • del Tribunal el tratamiento que legalmente le corresponde, el resultado del
• 11 fallo hubiera sido el de confirmación de la sentencia de primera instancia .
• • Procede el actor a transcribir algunas decisiones de esta Corporación y lo pertinente de las pruebas que considera han debido serapreciadas por el Tribunal en sentido diverso.

/ ) ,

• Se contesta: Bastaría para rechazar la impugnación, responder al actor que cuando se trata de atacar la sentencia de segundo grado por presuntos errores de hecho y de derecho en la valoración de la prueba, debe presentarse al amparo de la causal prin1era de casación y no de la cuarta, como equivocadamente lo expresa en su demanda. ~ ) Por eso, resulta atinado el concepto de la Delegada cuan1

11 • do afirma que De todas maneras, aunc¡ue hubiera sido presentado en forma correcta, el cargo no estaba llamado a tener éxito. Los indicios débiles que se desprendían de la declaración policial y de las declaraciones de renta, carecían de la fuerza suficiente para conmover el fallo. De la primeraapenas se desprende la existencia de u11a deuda que en la indagatoria tuvo • una explicación lógica, mientras que de las segundas, la explicación puede encontrarse en la costumbre de no declarar bienes con el fin de evadir im1 i puestos . . • Respecto al posible falso juicio de convicción cometido en la va- ' ya biela !oración de algunos testin1onios, tampoco tiene ca que estos medios de prueba no estan st1jctos él t,,rifél ~.ino él t111a delle9al libre élf)reciación

• 11 fa l lador . .

1 1 ' ' -, - -------- ----------- -- --------- 1 • - 9 - • ' • • Tampoco prospera la acusación . • _Tercer cargo: , Con fundamento en la causal primera de casación el ac11 tor acusa la sentencia recurrida por ser violatoria de la ley sustancial ' ! 11 • y por aplicación indebida de la misma. ( Insiste el casacionista que el Tribunal sentenciador omi- ! ' ' 1 tió tener en cuenta la declaración del Agente de la Policía que capturó - ' ' ' ! 1 al procesado y las declaraciones de renta del inctilpado, pruebas estas - ' ! 1 que indican plenamente la responsabilidad penal clel acusado en el delito

11 de abuso de confianza· que se le imputó, razón por la cual . . incurrió 1 1 en violación directa de los artículos 236, 215 y 216 del C. de P . P . , vio- !ación que incidió en la falta de aplicación en sentencia del artículo 356 del Código Penal, norma represora del delito de abuso de confianza. Y ) este tipo de violación se denomina violación INDIRECTA de la ley sus tancial por manifiesto error de HECHO, al omitir el sentenciador valorar una 11 prueba de legal asunción al proceso. • Como petición solicita de la Sala se case la sentencia recurricla y en lugar se profiera u11a (le carácter condenatorio en los términos del fallo de primera instancia profericlo por el Juzgado 34 Penal delCircuito de Bogotá. El rectrrrente anota, como se ha dejado visto, que nose aplicó el vigente estatt1to fJrocedin1ental penal que consagra garantías favorables a la intervenció11 ele la parte civil, at1sentes en el anterior Có- , digo, lo ctial llevur·ía a la .111t1l,1ci1'.>11 .1,·lt1;1clLl, r.-.c,·c>, cr1 desarrollo de •I(: I<.' ' 1 ' ' ' ' ! ' , •

• 1 t - 1 O - • este cargo y sobre el mismo argumento de favorabilidad, propone la vali- • dez del proceso y la factibilidad de emitir fallo de sustitución, que debe-

' 1

1 ría ser condenatorio . 1 • Tal contradicción hace de suyo impróspera la demanda, pero debe la Sala hacer claridad sobre el pun_to central de la sentencia acusada, ya que, aceptar en íntegrum las afirmaciones allí contenidas con relación a los documentos públicos, estaría ratificando indirectamente tan equivocada postura. • ( • ' La acusación no prospera. Sin embargo, no conviene termi11ar aquí el pronunciamiento porque seria dejar como válida, de n1anera integral, los fundamentos de ' ' ' ' ' la sentencia acusada. la cual logra sobrevivir a expensas de dos circuns-- tancias. una el posible in dubio pro reo que emerge del análisis de la prueba recogida en autos, y la otra, los defectos d~ técnica de la démar1da de ' 1

• ¡ casación presentada.

' ' ' 1 ) 1 i El aspecto doctrinario reprochable es el siguiente: 1 1 1 1 1 1.

Dijo el Tribunal: 1

' ' ' ' ' ' ' ' 1 1 ' ' 1 11 Pues bien. Al lado de la Agencia Fiscal para la ins1 ¡' ' tancia esta Sala consiclera que la motivación esbozada por el A-quo en - ' 1 ' el fallo recurrido no se ajusta a derecho y en autos no aparece siquiera la materialidad de la infracción penal tenida en clienta en el pliego de1 1 ' i ' ' ' 1 • cargos. Si a alguien corresponcJía valorar determinadas circure.tancias in-

! ' ' ' ' 1 dicativas de simulación del contrélto ele ver1tél elevado a escritura pública 1 ' ' ' ' 1 que obra en autos era a ur1 Jt1ez Ci, il y 110 al Se,-1or Juez de instancia, 1 1 ' ' • ' 1 halla ú11ica y exclL1sivamer1te <JtribL•íclas otra jL1ri~.dicción que no es pre él - -- '

• • - 11 - • cisamente la penal. 11

• • •

Y más adelante agrega: • 11 hace eco ( el Juez de prin1era instancia ) de versiones Se rendidas por personas ligadas al denunciante por razones de consanguinidad, o de representación como en el cado del Dr. ~1ARTINEZ BODHER, ignorándose por completo el contenido de la escritura pública de compraventa, la cual de conformidad con el Decreto 409/71 revestía el carácter de plena prueba de los hechos acerca de los cuales el !'!otario 14 del Circuito de Bogotá dió fe . . .

·- . y que acorde con los nuevos mandatos procedimentates es auténtica en la medida en que no se ha determinaclo acerca de ella una falsedad que nadie haalegado, o lo que es más importante para el caso que ocupa nuestra atención, que sea contentiva de una negociación apenas aparente.'' En cuar1to a lo prin1ero debe anotarse que el contrato sin1ulado puede quedarse como tal, en el estricto ámbito civil, debiéndose acudir por tanto a esta especializada competencia para conseguir que se reconozca

que las partes no tuvieron el propósito de llevar a cabo la negociación con- ( signada en el respectivo documento. Pero aquél acto jurídico puede también generar, en su celebración y desarrollo, una acción penal en virtud de la actividad dolosa ejecutada por una de las partes en perjuicio de la otra, ai provechándose de la verdad aparente de la negociación. En este evento, y

• • por lo que respecta a esas partes, que no a los terceros de buena fe, la
• 1 competencia penal es la llamada a esclarecer los hechos delictuosos y a fi-

' ' 1 1 jas las consiguientes responsabilidades, debiéndose observar que el juez - ' ' 1 penal esta obligado a suspender la calificación de la investigación - art. - 1 1 35 C. de P.P. - cuando preexista ur1a actuación extrapenal, V.gr. proce1 i 1 ' ' so civil - por el misn,o n1otivo, SLJSJ)erisión qL1e cesa al transcurrir un año

• • sin que se haya dado la definición del asl111to, cl1mplido lo cual el juez pe-

' ' 1 nal reasume todas sus atribuciones de jL1zgamiento. ' • ' ' ' ' • 1 1

• 1 = = =
• • - 12 - ' En el campo penal, en esos casos, la libertad probatoria para el descubrimiento de la verdad de lo sucedido ha sido respetado do.9 ma, sin que pueda oponerse la sacralidad del documento público. Y, en el

ámbito civil, la doctrina ha variado sustancialmente hasta el punto de a - -

• • proximarse también a un criterio de amplitud. Importa, entonces, recor-- dar el siguiente pasaje de un pronunciamiento de la Sala de Casación Civil de la Corte, con ponencia del ,Vlagistrado ~tumberto Murcia Sallen ( 25

de septiembre de 1 • 973 ) : • 11 Reiteradan1ente ha venido sosteniendo la jurispru- ••• dencia de esta corporación que cuando a sabiendas de su falta de since ridad, los otorgantes hacer declaraciones ostensibles en forma solemne, la fe debida a la escritura pública solo puede ser desvirtL1ada, entre las mismas partes, con la escritura privada auténtica, la confesión, y por - último, el principio de prL1eba por escrito, complementado con testigos o indicios. 11 11 Esta doctrina encontró fur1dan1ento jurídico sµficiente en la preceptiva contenida en los artículos 91, 92 y 93 de la Ley 153 de 1887, los que en desarrollo de lo estatuido por la norma 1767 del C. C . , según la cual bajo su vigencia era inadn1isible la prueba de testigos res 11pecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito a más 11 , de limitar la credibilidad del testin1onio para probar obligaciones contrae-- •• tuales de menos de quinientos pesos, lo prohibía como medio de prueba, - salvo contadas excepciones, para adicionar o alterar 11 de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse

dicho antes, al tiempo o después de su otorgamiento, au11 cuar1do en al guna de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor • no alcance a la suma de quinientos J)esos. 11 •

• , 11 Consagraba, pues, este sistema legal el principio de - • predominio del documento escrito contra el testin1or1io oral, así aquél se • hubiera otorgado como elemento ad probationen1 y no como requisito adsustantiam actus. Consiguientemente, al simulante no se le admitía la prueba testifical, no la de indicios fundc1clos en ella, para demostrar la voluntad que alterable, modificaba, adicioniJba o destruía la qL1e revelaba el ac to ex terno. 11

'1 - '

• • - . 13 - • 11 Sucede, empero, que co1110 el Código de Procedimien ••.• to Civil hoy vigente, a cambio del principio de la tarifa legal de pruebas, que en lo referente a la valoraciór1 de estas era el dominante en él estatu to procesal anterior, consagró como regla general el sistema de la persua sión. racional, conforme al cual corresponde al fallador ponderar razonada- • mente el mérito de los distintos medios, sin estar sometido a reglas abstraetas prestablecidas por el legislador, la teoría de la restricción de la prue ba de simulación in ter partes reclama una revisión, puesto que a la sustancial modificación normativa así operada debe sobrevenir el correspondiente cambio de la doctrina jurisprudencial en el punto. 11 11 En el Código de Procedimient~ Civil hoy vigente, - -

•• • tratándose de contratos ··solemnes, la prohibición de probarlos con testigos - ( \ sigue siendo absoluta; en ellos la prueba ad solemnitatem no puede suplir se por el testimonio, ni por la confesión, ni por otro medio de prueba. 11 11 En efecto, concretamente, en relación con la prohibición de la prueba testifical, establece el artículo 232 de dicho estatuto, que 11 la prueba de testigos no podrá suplir el escrito que la ley exija como solemni dad para la existencia o validez de un acto o contrato 11 y agrega el artícu ; - lo 265 de esa codificación, que 11 la falta de instrumento público no puedesuplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemniclad, y se rr1irará como no celebrados aun ctrando se prometa reducir los a instrumento público. 11 ( 11 Lo cual quiere decir que en el estatuto procedimentalque hoy rige en el país se conservó la prohibición de la prueba testirr1onial por razón de la naturaleza solemne clel acto jurídico, puesto que el él es la ley la que exige una n1edio de prueba solemne, sin ctrya ob~ervancia el ac • to no nace a la vida del derecho. 11 11 Sin embargo, y por tratarse de tales supuestos de cir cunstancias que ordinariamente no constan por escrito, el testimonio es hoy idóneo, como también lo fue antes, para probar ciertos hechos relacionados con el contrato solemne, como ocurre con los vicios del consentimiento que pueden haber existido en el contrato, o con la ilicitud de su causa o de su

objeto, o con la falsedad del contrato solemne. 11 11 Más, con,o el artíclrlo 187 del actual Código de Proce ••• dimiento Civil establece que 11 las pruebas c.leberán ser apreciadas en conjun ' - 1 '' '

• • - 14 -
• ' to de acuerdo con las reglas de la sarla crítica, sin perjuicio de las solem nidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de cier 11 tos actos · , es forzoso aceptar que con la adopción del sistema de la per suasión racional, desaparecieron las restricciones que a la conducencia de la prueba testimonial establecía la legislación ar1terior en lo referente al va lor de la obligación por probar, y a la posterior reforma o adición de docu- • mentos, conservándose únicamente para los eventos en que la ley exija laprueba ad solemnitatem, pues en éstos el escrito se requiere como elemento 11 de la esencia del acto y no como· elemento ad probationem.

11 Además, como mediante el artículo 698 del Código c i t a do quedaron expresamente derogados los textos 1767 del C. C . , 91, 92 y 93 de la Ley 153 de 1887, que consagraban limitaciones a la prueba testi monial por razón del valor de la obligación o para acreditar condiciones o cláusulas que en el -documento no aparecían, es errado continuar hoy pre dicando la ineficacia de los testimonios para probar contra lo dicho en do 11 cumentos públicos y privados. 11

. . . Flt1ye de lo anterior la cc1nsecuerlcia de que, cuarldo a pesar de expresarse en el doctimento la causa del acto o contrato, una 1 de las partes e lega que ésta no existe o que es otra, en lo cual se concr~ ta la acción de simulación, puede acudir a la prueba de testigos, o a la de indicios fundada en aquellos y en forma general a todos los medios que le permitan llevar al convencin1iento del juzgador la verdadera y real voluntad de los contratantes, para que éste la haga prevalecer sobre la externa que ostenta el acto público. Al simulante se le deben admitir las pruebas de tes

• ) tigos y de indicios,· pues de no ser así, de tener él que exhibir únicamente

1 ' la contraescritura, o la confesión, o el principio de prueba emanado de la - ' ' i ' otra parte~ se le colocaría dentro de la regla consistente en que el escrito - • prevalece sobre el testimonio oral, la que, como ha queclado visto, a la lt1z ' ' 11 • de la nueva ley probatoria ha perdido en principio su vigencia. ' 11 . . Por las razones que adelante se expresarán, considera la Sala que en nada se opone a la anterior conclusión la preceptiva conteni- ' 1

• 1

11 : da en la segunda parte del artículo 232 del C. de P.C. . , segú11 la cualcuando se trata de probar obligaciones originadas en contrato o convención, • o el correspondiente pago, la falta de doct1mento o de un principio de pru~

ba por escri~o, se apreciará por el juez como un indicio grave de la existe~ cia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lu gar haya sido imposible obtenerlo, o que su vvlor y la calidad de las partes 11 justifiquerl tal omisión. i 1 ' ' ' 1 I , ! 1 ' • ' ' ' 1 - ~ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ . - c - = = - = - = - - - - - - = - - = = - - = - = - - - ~ - - - · c - - = - - ~ - - ~ - - - - - - - - ~ - - L_-=--=----= ' • - 15 - • •

• • 11 Sea lo primero hacer notar que esta norma no excluye, explícita· ni implícitamente, la prueba testimonial o de indicios basados en testinionios, para enervar o desvirtuar la voluntad expresada en el, docu mento público o privado que sí se otorgó; y siendo esto así, no es posi ble, sin atribupir al texto un alcance que no tiene, pretender encontrar • en él una restricción a la prueba testimonial que el legislador de 1970, - lejos de haber establecido, hizo desaparecer como se deduce de la dero gatoria expresa de los artículos 1767 del C . C . , 91, 92 y 93 de la Ley153 de 1887, y, además, de la consagración del principio de la persuasión recional en punto a la valoración de pruebas. 1111 El referido precepto se limita a establecer un indicio

grave de la inexistencia del contrato cuando falta el documento o un principio de prueba por escrito, salvo que las circunstancias hayan impeclido obtenerlo, o que el valor del acto o 12 calidad de las partes justifiquen su omisión; pero este indicio de inexistencia, como indicio que es, es·suscep-, .· tibie de prueba en contrario, la que puede surgir de los testimonios, puesto • que el texto legal no los rechaza. Por consiguiente, si al analizar la prueba testimonial a la luz de la sana crítica el juez la encuentra con mayor fuerza • probatoria que aquel indicio gra"'e, nada le impicle llegar a la conclusión de que muy a pesar de la falta del documerito el contrato si existe realn1ente. '.' '' · . Y si como la ha sostenido últimamente la doctrina dela Corte ( Corte Suprema de justicia, mayo 16 y agosto 30 de 1968, aún no publicadas, y mayo 21 de 1969, G.J.,t.CXXX, p. 142} en el fenómeno si ) mulatorio no existe sino un solo y único acto, resultante de una misma vo luntad expresada en parte con fines de mera apariencia, y en parte confines efectivos ( concepción unitaria y monista } , y no dos actos jurídicos distintos, uno ostensible y otro oculto, destinado el segundo .a alterar el • = • primero ( concepción dualista } , resultaría inaplicable el artículo 232 del • C. de P. C. a los actos de simulación en que, aqL1í ocurre, existe un docu mento escrito pues que en tal evento no busca el demar1dante demostrar la

existencia de una convención jurídica no plasmada por escrito, sino acre ditar que la causa real del pacto es distinta de la que reza en el instru-- • mento; y, por sonsiguiente, que st• voluntad real debe prevalecer sobre -- el simple tenor de la declaración aparente.'' 11 Dedúcese de todo lo dicho que el Tribunal, al desco- •• nocerles en su sentencia aficacia a tC1das las pruebas practicadas para demostrar la simulación alegada por una ele las partes para el contrato conte nido en la escritura núm. 1629 del 18 de ubril de 1969, y al omit_ir por con-

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• ' siguiente la valoración de ellas, afirmariclo que pese a la amplitud que pa ra obtener el convencimiento se da al juez en el actual Código de Procedimiento Civil, ya vigente cuando en este proceso se profirieron las sentencias de primera y segunda instancia, violó las disposiciones que en dicho • estatuto regulan la conducencia de la prueba quebrantando indirectamen- • te por esta causa, por falta de aplicación, el artículo 1766 del C.C.'' • • En mérito de lo expu