CSJ - SP 28977(29-11-1984)

.. da a . xX Expediente Ho. 2 8. 9 7 7

- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente: Dr. Fabio Calcerán Botero.

Aprobada: Acta io. 39

Bogotá, veintinueve de noviembre de mil nove — cientos ochenta y cuatro.- VISTOS : " : po 7 E? Juzgado Veintisiete Superior de Bogotá _ profirió sentencia condenatoria el 21 de julio de 1.983 _ contra ALVARO GARZON ESPINOSA par el delito de homicidio en Ta persona de Adriano Jiménez Mahecha, imponiéndole la pena principal de 10 años de prisión y las accesorias de rigor. El 16 de diciembre de ese mismo año el Tri_ bunal Superior de este Distrito Judicial confirmó total _ mente esa determinación. Cantra este último fallo interpusieron re_ curso extraordinario de casación el procesado y su defen_ sor siendo sustentado en su debida oportunidad. ' 2 ..

U. 1042

HECHOS Quedaron descritos en el proceso de la siguien te manera: ...que el 13 de febrero de 1,982, a esa delas cuatro (4) de la tarde, en la localidadd e Pacho (Cundi_ namarca) , en casa de la señora María Elofsa Ospina, fué _ muerto en forma violenta el señor Adriano Jiménez Mahecha, _ por heridas causadas con arma cortopunzante que le interesó! el tercer espacio intercostal derecho y perforación aortica de 2 cas. a 1 ctms. por encima de valvula aortíca, causándo_le la muerte inmediata, siendo señalado como autor material de estos hechos el encausado Alvaro Garzón Espinosa, tenién_ dose como presunto móvil el cobra que hizo la víctima al ho_ micida de la suma de quinientos pesos que le había prestado con anterioridad a los hechos...”. LA DEMANDA Mediante una demanda ajustada a la más estric ta técnica jurídica de orden formal se propone al amparo de la causal cuarta de casación (art. 580-4 del C. de P.P.) un cargo único de nulidad supra-legal (art. 26 C.N.) contra la sentencia de segunda instancia acusándola de haberse dicta_ do en juicio viciado por el conculcamiento del debido proce so y más concretamente del derecho de defensa. UL 1043 : Entiende el recurrente violados los artícu los 335 y 392 del Código de Procedimiento Penal por incu ria manifiesta de la Administración de Justicia. Sobre el artículo 335 aduce: ...En el caso propuesto, el juez instructor según lo refleja el proceso; no se preocupó por investigar las circunstancias que pudieren eximir, atenuar o extin guir la responsabilidad del hoy procesado ALVARO GARZON ES PIRNOZA. “Es.asfí como únicamente al proceso llegan las declaracionedse l señor PASTOR GOMEZ (folio 18), LUIS ENRIQUE ROZO (folio 21) e ISRAEL LESMES GARCIA (fo1.22), _ amigos personales del “occiso' ADRIANO JIMENEZ y al parecer sujetos activos de los hechos, amén de la declaración de _

ABEL ALFOMSO VEGA GRACIA (folio 20) a quien NO le constan los hechos, pero se le interroga sobre el paradero del sin dicado. . " NO SE RECEPCIONAN las declaraciones de PA_ BLO ALFONSO RODRIGUEZ, según cita que le aparece a folio _ 2 vto. cd. principal; JOSE ISRAEL OSPINA según cita de los folios 19, 23, 24 y 72; MARIBEL -OSPINA según cita de los _ folios 19, 23, 24, 72; ANGELITO N. según cita de los fo _ lios 21, 22, 24, 77; LUIS CUBILLOS según citas de los fo_ lios 71 y 77. (ASI SE PUEDE COMPROBAR AL REVISAR ESTOS FO_

LIO0S). .

No pudiéndose decir que estas declaraciones no eran importantes para establecer la justa responsabili_ dad del encartado GARZON ESPINOZA pues son testigos de fac to, y no existiendo constancias a excepción de la existen_ te con relación al testigo Pedro Alfonso Rodríguez; tene _ mos que conclufr que efectivamente se atacó gravemente la garantía constitucional del DEBIDO PROCESO en razón a que no se observaron a plenitud las formas del juicio y en con secuencia se limitó el derecho de defensa en razón a la _ INERCIA del juez Instructor, pues por falta de estas prue_ bas de las cuales no se puede pregonar que de existir fue_ — ( UL1034 sen negativas a los intereses del procesado, la defensa se encontró en notable desventaja probatoria, MAXIKE cuando _ se puede sospechar que las declaracaiones recibidas perte_

necen a los amigos del occiso y por lo tanto matizadas con el ingrediente de la parcialidad....”. Con respecto al artículo 392 expresa: "%...VERIFICACION DE CITAS POR OBLIGACION LE gal propuestas por el indagado: dl A) Señores MORENO para probar el hecho de laenemistad. B) Identificacióny posterior declaración _ del "agente es conocido” para probar el hecho de las amena zas o desvirtuar la coartada... C) Declaración del señor ALFONSO VEGA. D) Identificación y declaración de la señora que hace el aseo en los Juzgados. ,

ESTAS CITAS NO SE VERIFICARON !

Entonces este humilde defensor se pregunta: _No se violó e) Artículo 392 del C, de P,P. y consecuencialmente el Artículo 26 de la Constitución Nacio nal, cuando para la jurisdicción es una OBLIGACION de ca _ rácter imperativo por estar relacionada con el derecho de defensa en el ámbito de la explicación y justificación del hecho, al NO VERIFICAR las citas del indagado GARZON ESPINO ZA propuestas para comprobar su aseveración? "Siendo respetuoso con el criterio que sobre este caso en concreto exponga la H. Corte Suprema de Jus ticia por intermedio de su Sala de Casación Penal a quien se ha recurrido; debo contestar que efectivamente y en ra_ zón a la INERCIA del Juez instructor complacientemente aceptada por el A-quo, se VIOLENTO el derecho de defensa _ del procesado ALVARO EARZON ESPINOZA por no haberse dado _ cumplimiento a lo ordenado por el Artículo 392 del C. de _

P.P. y por lo tanto limitando el derecho del sindicado hoy procesado al no verificar las citas insinuadas por éste lo que dificultó en sumo grado su defensa....”.

6. 1045

Con fundamento en estos argumentos solicita la infirmación del fallo y la invalidación del procesa a _ partir del auto que declaró cerrada la investigación, in _ clusive en adelante.

El MINISTERIO PUBLICO : Solicita desechar el recurso bajo la creen_ cia razonable de que no existe la nulidad propuesta.

> Al efecto discurre: “...En cuanto a los testigos cuyas declara_ ciones no se recibieron indica el actor a Pablo Alfonso _ Rodríguez, a quien mencionado en la diligencia de levanta miento (f1.2y.) no se-le recibió exposición como se enun _ cia, ni posteriormente declaración; al respecto debe ano _ tarse que no.Tle aparece cita distinta, ni lo menciona el _ acusado, sin que del hecho de no habérsele citado se deduz ca omisión sustancial; y de los restantes testigos mencio_ nados, los menores hijos de la dueña de la tienda en la cuad ocurrieron los hechos, Maribel y José Israel Ospina, Angelito N. y Luis Cubillos, cabe anotar que el hecho de _ no habérseles interrogado, tampoco determina nulidad por _ afectarse la defensa, aunque hubiera sido conveniente reci bir tales pruebas, por cuanto los hechos se demostraron con las declaraciones de los testigos ofdos, como se dijo, confrontados con el acusado y sin que éste haga referencia especial a los mismos, para sustentar su versión; además _ de que como se desprende de lo dicho, no se genera u oca _

siona nulidad por el sola hecho de no interrogarse a todos los testigos existentes o que: pudieran presenciar los he _ chos, cuando se ha escuchado a varios de éstos, en forma _ Suficiente para demostrar o establecer la realidad de lo rid sucedido, sometiéndose estas pruebas a las formalidades le gales en su producción, como ocurrió con la confrontación mencionada. "Existen otros testigos citados por el acusa do en su indagatoria, Alfonso Vega y la aseadora de los Juzgados en cuanto a amenazas del occiso al procesado so_ respecto al primero, se le ingerrogó y si bien no directa_ mente en cuanto a la cita referida,pues fué oído antes de la indagatoria del procesado,s í en otros aspectos, sin que aunque manifestó -<- haberse enterado de los hechos, hicie_ ra manifestación alguna en cuanto a la enemistad referida, o amenazas; la mujer mencionada,.n o fué oída; .no obstante cabe anotar que estas citas no aluden al desarrollo de los hechos, sino a situación anterior y citada como anteceden_ te, sin que frente a las comprobáciones existentes en cuan to a la forma como ocurrieron aquéllos, puede reconocérse . le efecto definitivo, en relación con la nulidad alegada. “Ratifican las anteriores consideraciones, _ la de que ní el procesado ni su defensor, fuera de lo ex _ presado, pidoeran en oportunidad alguna la práctica de ta_ les pruebas, el primero hizo en el término probatorio del juicio una solicitud de pruebas extemporárea, que no com _ prendía las mecnionadas, posiblemente por no entenderlas _

sustanciales; y el señor defensor de oficio,n o obstante _ su meritoria labor y posteriores peticiones, tampoco forou 16 en las oportunidades procesales -corredpondientes, como fueron el término del juicio o aún después para su prácti_ ca en la audiencia, la solicitud de tales pruebas, posible mente por no considerarlas necesarias 0 imprescindibles; y solo producido el veredicto, presentó solicitud de nulidad con la misma base, engada por el Juzgado con argumentos y fundamentación que comparte este Despacho,.,.”, A a lo?

SE CONSIDERA : La inobservancia de los artículos 335 y 392 del Código de Procedimiento Penal la señala el actar como constitutiva de nulidad de rango constitucional, o sea, nulidad jurisprudencia?, razón por la cua) apoya su deman da en la causal cuarta de Casación (art. 580-4 del C. de p.P.), pues en su concepto la omisión de esas disposicio-_ nes procedimentales vino a conculcar formas propias del juicio en cuanto comprenden el debido proceso y el derecho de defensa. p AS. 2 .: e . PS “Ús - - de? == ta "x ll Sostiene que el artículo 335 que ordena que el funcionario de instrucción = debe investigar con igual celo los hechos - y circunstancias que establezcan y agra_ ven la responsabilidad del procesado “...sino también las que lo eximan de ella o la extingan o atenúen...” no se : cumplió en este proceso pues ise dejaron desrecíbir-10s tes”

timonios de Pablo Alfonso Rodríguez, José Israel. Aspina, _

Adi Maribel Ospina, Angelito N. y Luis Cubillos. Det mismo mo_ do asévera que el artículo 392 quejuanda la verificación ...con urgencia...” de las citas que hiciere el procesado en su injurada "...para comprobar sus aseveraciones...” _ también se dejó de cumplir porque los testimonios de Alfon so Vega y de la señora ".,.que hace los aseos en los juzga dos...” no se recepcionaron. En criterio del impugnante la inobservancia de estos artículos iupidió recoger la prueba demostrativa de que el procesado obró en leg fttima defensa. , La negativa" de practicar pruebas o la omi sión en recaudarlas púede constituir nulidad supralegaY. _ Pero, no toda negativa u omisión de pruebas tiene ese ca _ rácter. Tanto la negativa como la omisión deben significar: la primera, una forma de obstaculizar el ejercicio de la defensa y, la segunda, “una inercia censurable de los jue _ ces. Es necesario, por consiguienteq,ue tales circunstan_ cias afecten de manera gravey ostensible el derecho de de fensa. Esta exigencia se alcanza si las pruebas que se nie gan u omiten son sustanciales porque apuntan a la responsa bilidad del procesado para excluirta o atenuarla. No basta afirmar esa dirección de las pruebas no practicadas, es __ fundamental que emerja "de" la investígacizon Ta probabili_ dad de que tienen un contenido capaz de modificar favora _ blemente la-situación jurídica del inculpado. Sólo sobre _

bases conocidas en el proceso que revelan esa capacidad transformadora procede alegar la nulidad constitucional que se invoca..D e lo contrario, el intento resultará falli do. No se ha demostrado ni se podrá “demostrar por el demandante que las personas cuyo testimonio echa de menos iban a aportar datos con capacidad para cambiar sus tancialmente el resultado de este proceso al comprobar con ellos el plamteamiento de legítima defensa que hizo el acu sado y que rechazó el Jurado. Esta afirmación surge con toda nitidez de las observaciones sobre los testimonios que no se recibie_ ron y que se consignan a continuación: . o L F - 4 =ES P , Hao “ ; 2 reposa raz - ! uo. 3 . . . Ae Y hn ee a%» ad - > z ga E hr.e EAa, S AAR N| q > OAS rs A , Ls . A 2 ra o. - , ” . .. s ”, y 1 1 o E z + 9.” 4 E E =v 1 ha rá “a A Pablo Alfonso Rodrfquez se le cita en di_ ligencia de levantamiento del cadáver como persona que pu do tener conocimiento de los hechos, pero se ignora en qué sentido vendría a declarar. A'los"hijos menores de la dueña de la tien_ da donde se consumó el crimen, José Israel y Maribel Ospi na, Angelito N. y tuis Cubillos, se les cictomo aci:rcu ns tentes y la unica presunción que los cobija es la de que informarían lo mismo que han relatado los demás. ss 5”. “ . " -

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ES y Zoe A - - e . ee” . ro A Alfonso vega y anta aseaádora de los juzga_ dos”, se les cita porel procesado en su indagatoria como personas que sabfan que el occiso lo tenfa amenazado de querte; sinembargo, Vega que ya había rendido testimonio _ 1” no puso de presente esa situación, y la aseadora no fué identificada, ni su nombre suministrado posteriormente. De modo que aseverar que con estas pruebas _ se hubiera puesto en evidencia la legftima defensa del pro cesado, es lanzar una conjetura o una simple apreciación _ o .- z “. personal carente de todo fundamento. “. ES eS Si, finalmente, el procesado y menos la de _ fensa pidieron la práctica de esos testimonios, sí no in _ sistieron en ellos, se debe concluir que éstos no tenfan _ la capacidad transformadorqaue se les atribuye en este re ah -. .rcurso extraordinario. AGiS .— .. LA -- - En consecuencia, no se obstaculizó en momen_ =- . r » 7 $ ap i A s e ]1 4 e Y to alguno la defensa del acusado ni hubo" inercialeensurable de los jueces intervinientes en el proceso. No.se vislum _ bra, entonces, violación de las formas propias -del juicio o del derecho de defensa. El cargo no prospera. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justi _ cia, Sala de Casación Penal, de acuerdo con el concepto del señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal, aduinis

trando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, RO CASA la sentencia condenatoria dictada en _ este proceso por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de diciembre de 1.98y 3de, la cual se ha hecho mérito en la parte motiva de esta providencia. 07 37 Cópiese, notifíquese y devúelvase al Tribu _ de origen. lo, sl x Y / y / rsi trange eres ld de rd otero). | Y, A, Veládquez. ON - Z ACTAns9-Reyes Érhandtz. “O - <Q Soyo gq ) Darío veldáso ez Gaviria. Go . a x AS ». _- “Lucas Quevedo Díaz. Secretario.