CSJ - SP 2972(18-01-1989)

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CASACION Rad. #2972 i

• 1 S e n t e n c i a . - 89-01-18 . - No c a s a . - T r i b u n a l S u p e r i o r de Bogo t a PROCESADO(S): Consuelo A v i l a A v i l a o t r a s . ; y 1

DELITO: Homicidio MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR SAAVEDRA ROJAS; FUENTE FORMAL: A r t . 2 2 6 C. de P . P . ;

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL?(S/N): N

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•. Procesado: CONSUELO AVILA AVILA,

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OTRAS.

Delito: Homicidio

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENALMagistrado Ponente: Doctor EDGAR SAAVEDRA ROJAS • Aprobado Acta No. 002 del de enero de 17 1989 Bogotá, dieciocho de enero de mil novecientos ochenta y nueve .. VISTOS Por sentencia de segunda instancia se confirmó la condenatoria proferida contra ANA ISABEL ESPAÑOL HERRERA, MARIA ZULLY GUTIERREZ GONZA.LEZ y CONSUELO AVILA AV!- LA, como responsables del delito de homicidio por e l que habían sido llamadas a juicio. Interpuesto e l recurso extraordinario de casación fue concedido y posteriora1ente

admisible por esta Corporación, para luego ser declarada ajustada a las exigen-- cias legales l a demanda oportunamente presentada. El Procurador Delegado s o l i c i t ó se desestimara la demanda interpuesta. La Sala procede a resolver lo pertinente luego de hacer una s í n t e s i s de los s iguientes • -

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HECHOS - - Los menores SANDRA PINEDA SARMIENTO, FERNANDO TRIVINO ALBANIL y ANDRES VICTORIA

1 ' MOSQUERA recluídos en e l Hospital Militar Central, e l v e i n t i s i e t e (27) de mayo •

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• • 2 • de mil novecientos ochenta y dos (1982) fueron remitidos a un cuarto de dicha entidad hospitalaria para ser sometidos a vaporizaciones, pero como consecuencia de lo mismo por haber sido dejados durante mucho tiempo fallecieron. La decisión y • de llevar a los niños a l salón de vapor~zaciones correspondió a la auxiliar deenfermería CONSUELO AVILA, mientras que ANA ISABEL ESPAÑOL estaba encargada de - • la vigilancia de YESID FERNANDO TRIVIÑO ALBAÑIL y MARIA ZULLY GUTIERREZ a l cuidado del menor DANIEL ANDRES VICTORIA MOSQUERA. ' prueba c i e n t í f i c a practicada demostró que murieron por paro respiratorio como La consecuencia del exceso en l a terapia que había sido recomendada. ACTUACION PROCESAL Se abrió proceso penal por auto del v e i n t i t r é s (23) de junio de mil novecientos

ochenta dos (1982). y Por auto del v e i n t i s i e t e de septiembre de mil novecientos ochenta y dos (1982) • se aceptó l a demanda de constitución de parte c i v i l . ' Fue indagada ANA ISABEL ESPAÑOL HERRERA el veintiuno (21) de octubre de mil novecientos ochenta y dos (1982), lo mismo que MARIA ZULLY GUTIERREZ GONZALEZ; mientras que fue declarada reo ausente CONSUELO AVILA AVILA • • , Por auto del once (11) de octubre de mil novecientos ochenta y tres (1983) seabrió causa criminal contra las anteriores además contra GLORIA PATRICIA RODRIy

GUEZ BENAVIDES y GABRIELA DE JESUS CUARTAS PLATA .

• • Por auto del veintidós (22) de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro (1984) e l • Tribunal revocó e l auto de proceder en cuanto a GLORIA PATRICIA RODRIGUEZ BENA-
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• -- VIDES y GABRIELA DE JESUS CUARTAS PLATA y lo confir1nó en cuanto a las sindicadas.

Realizada l a diligencia de audiencia pública se declaró por e l jurado de concien- - cia la no responsabilidad de las procesadas • • Por auto del dos (2) de febrero de mil novecientos ochenta y s i e t e (1987) se declaró l a contraevidencia del veredicto. Realizada l a segunda diligencia de audiencia pública e l veredicto fue de respon-

' sabilidad para CONSUELO AVILA AVILA de l a muerte de los t r e s menores y para las otras procesadas por l a muerte de cada uno de los menores cuyo cuidado se leshabía confiado. • •' ' ' '

• • Por sentencia de primera instancia del v e i n t i t r é s (23) de noviembre de mil novecientos ochenta y s i e t e (1987) se condenó a CONSUELO AVILA AVILA a cuarenta y - - • ocho (48)meses de prisión y ANA ISABEL ESPAÑOL y ZULLY GUTIERREZ GONZALEZ a t r e i nta y seis (36) meses cada una • • Por providencia del Tribunal Superior del veinticinco (25) de marzo de mil novecientos ochenta y ocho (1988) se confirmó la decisión de primera instancia.

DEMANDA DE CASACION

LA ' . En representación de las tres procesadas se presentaron tres cargos contra lasentencia impugnada escogiéndose como motivo de casación e l haberse dictado sentencia en un juicio afectado de nulidad por violación de las propias formas del juicio • • • •

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- - •• • • ' • : 1 • 4 • ~uidera e l casacionista que e l día de la audiencia e l juez había verificado que el segundo jurado principal era mayor de sesenta y s i e t e años y le había ordenado a~andonara e l recinto aún contra su voluntad y contra las protestas del recurren- - !e.

• ~1 casa~ionista hace una distinción entre las causales de impedimento para ser j urado y las excusas para evitar serlo y sostiene que mientras las primeras dan lugar a recusación o para que e l juez las decrete de oficio aún contra la voluntad :el interesado, las segundas, son motivo de dispensa y por tanto son facultativas , ¿e quien las posee. ~nsidera que en relación a este punto hay un segundo aspecto de l a violación pues- '' i to que las absolutas solo pueden ser alegadas y reconocidas por e l Tribunal, mien-

' ' 1 tras que las segundas pueden ser reconocidas en cada caso por e l funcionario que ' 1 ' i

• • adelanta e l juicio y que en tales condiciones e l juez del conocimiento usurpó la

' ' co~petencia del Tribunal que era quien la tenía para efectos de separar del cargo de jurado a aquellas personas que demostraran tener más de sesenta (60) años de edad. Como segundo cargo en realidad presenta uno, que es la continuación del primero puesto que i n s i s t e que e l cambio irregular de uno de los jurados s í constituye

• ' una violación a l debido proceso y un menoscabo a l derecho de l a defensa, puesto

' ' ' que la competencia no es una asignación a r b i t r a r i a del funcionario y que en e l caso subjudice evidentemente e l juez del conocimiento usurpó la competencia del Tribunal a l r e a l i z a r funciones directamente adscritas a esa Corporación. 1 1 ' ' • 1 ' Como tercer cargo presenta una nueva contraaegumentación a las que en su momento se hicieron por e l juez de segunda instancia y que en ningún momento ha discutido

• que e l jurado suplente careciera de capacidad decisoria, sino que en realidad se

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• •• :1.Surpó la función del Tribunal por un funcionario subalterno.

aJ~~CEPTO DEL PROCURADOR DELEGADO

• Sostiene e l Agente del Ministerio Público que e l recurrente en realidad plantea en solo.cargo que hace aparecer como s i fueran t r e s , pues en realidad lo que hace es referirse a los argumentos del Tribunal, pero que pese a la antitécnica - • presentación de l a demanda como se t r a t a de la proposición de una nulidad supra-
• 1 legal es preciso efectuar e l correspondiente a n á l i s i s , planteando a continuación las siguientes argumentaciones: f. "En consecuencia e l procedimiento observado se ciñe a las exigen i cias legales, por cuanto ningún sorteo parcial para e l cambio de

' • ' ' t a l jurado pudo r e a l i z a r e l juez, por cuanto dentro del término previsto éste no alegó su inhabilidad como era su deber; y e l l a no era del conocimiento del juzgador. Lo expuesto,. por cuanto e l artículo 556 del anterior C. de P.P. prevé e l reemplazo de los jurados principales por suplentes s i guiendo e l orden de extracción de las fichas a l iniciarse la au diencia, ante l a f a l t a de alguno algunos de los primero, dando ó a s í además competencia a l juez del conocimiento para efectuar t a l

sustitución. En consecuencia r e i t e r a la Procuraduría Delegada su c r i t e r i o ex 1 i puesto en concepto de j u l i o seis del año en curso en cuanto hace relación a l a legalidad d·el juzgamiento: 'Resulta oportuno adver • t i r que la irregularidad procedimental en que pueda incurrir un - - juez de derecho a l permitir la participación de un jurado suplen te sin que aparezca en la forma deseada la excusa o impedimento de uno principal, no vicia la nulidad e l dehate en audiencia ni l a decisión que a l l í se toma. El número plural de miembros sor teados tiene igual capacidad y vocación, la clasificación queefectúa e l Código es apenas para indicar e l modo preferente como se cumplen sus funciones, por ello se c i t a a toaos, y por lo mis- • • • - 1 .. . . • • • • • • 1 • • ••• • •• • • ~ • • • 6 • I

• • mola inasistencia de uno o más de los principales permite la i n tegración del iure con los r e s t a n t e s ' .

Habiéndose integrado e l jurado de acuerdo a las exigencias propias de esta clase de juicios y siendo las mismas personas quie nes lo conforuiaron desde la iniciación de l a audiencia públicahasta su terminación, no se observa que se haya vulnerado poralgún concepto e l derecho de defensa, luego no está llamado aprosperar e l cargo'' • •

CONSIDERACIONES DE LA SALA

• No comparte l a Sala los razonamientos formulados por su inmediato colaborador f i scal en e l sentido de afirmar que e l reemplazo del jurado principal se hizo conel lleno de los requisitos legales, porque la verdad es que dicho reemplazo no se adecuó a las formalidades normativas, porque como muy bien lo dice e l demandante la exclusión de l a calidad de jurado por tener más de 60 años era una función que en vigencia del código anterior le correspondía a l Tribunal y una vez sorteauna persona en tales condiciones debía prestar e l servicio, para luego demosda trar su verdadera edad y lograr de esta manera e l ser excluido de l a l i s t a ; de • tal manera que e l reemplazo del jurado principal se hizo de for,,ia irregular, pero el reconocimiento que hace l a Sala sobre la existencia de t a l anormalidad no alcanza a constituirse en nulidad que afecte las fornias propias del juicio y que ~diera llevar como consecuencia l a nulidad de todo e l proceso, porque como losostenido de manera reiterada esta Corporación, e l desconocimiento de la nor- ~ 3tividad procesal para que constituya nulidad por violación a las normas pro-- r~S del j u i c t o , debe ser de t a l naturaleza que afecte sustancialmente la r i t u a - :idad del proceso o que como consecuencia de la anormalidad procesal se menosca- ~en derechos sustanciales de las partes y bien se puede ver que e l l o no ocurrió neste caso, porque se t r a t a de un caso que debía ser fallado por e l jurado de 1 • :::ciencia y efectivamente a s í se hizo. • ~ - - - - - = = = = = = = - ~

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• • Y es indesconocible que l a persona sorteada como principal ha debido actuar en l a audiencia, hasta tanto fuera oficialmente excluída de la l i s t a de jurados, peroal no haberlo podido hacer a s í por una decisión equivocada del a-quo no invalidarealización del j u i c i o , pues es bien sabido que tanto los principales como los la suplentes tienen l a misma capacidad decisioria y que e l veredicto -que por cierto fue por unanimidad-, hubiera sido pronunciado por e l jurado nuevamente integrado • no por e l que fue excluído, no varía en nada lo decidido, ni afecta l a situación y • jurídica de las procesadas para que se pudiera afirmar que por l a irregular s u s t itución, sus derechos defensivos hubieran podido verse afectados, porque l a r e a l idad es que l a eventualidad de un veredicto es igual, sea que e l jurado esté i n t egrado por principales o suplentes.

Diversa s e r í a l a situación, s i l a sustitución se hubiera hecho con e l propósito - ' ' ' de sacar del jurado a determinada persona o de hacer participar en l a decisión : 1 ' • a una por circunstancias especiales de interés de una de las partes, pero está 1 ' decostrado que e l cambio surgió como consecuencia del c r i t e r i o equivocado deljuez al considerar que una persona que superaba l a edad legalmente señalada, de- ' bía ser excluída de l a participación de l a diligencia de audiencia pública. I ' En las condiciones anteriores considera la Sala que no se han afectado las formaspropias del j u i c i o , n i se desconocieron los derechos defensivos de las procesadas ni de ninguna de las partes y por e l l o de acuerdo con e l Fiscal de l a Corporación • ' ' 1 ¡ habrá de concluirse que e l cargo formulado no puede prosperar. ' 1 1 1 Son suficientes las consideraciones anteriores, para que la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando j u s t i c i a en nombre de l a República y por autoridad de l a ley, •

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CONSUELO AVILA AVILA

' • • ' • •' • . ' • :'.) CASAR la sentencia recurrida. Cópiese, notifíquese cúmplase. y - ~ •

ILLA JA

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• ·ROJAS. ' - - - - - - ·

• ' • • Mario Henao Rodríguez Secretario • 1 '

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