CSJ - SP 2984(20-04-1989)

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'- ' ' 0 1 9 0 • J --1 . ' . - · ·. f CASACION #.2.984 • ·, r ' ~ • • f . . • ~ • ' -

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Contra: Fern·ey Rojas Posso . . ., ·) .. .

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

' 1 , ' ' ' '

Magistrado Ponente: ' 1

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DR.LISANDRO MARTINEZ Z.

Aprobado Acta #.16-IV-18/89 '' 1 • Bogotá, Abril veinte (20) de mil novecientos ochenta y . .....-..,.....~-------=~w.-- • -· r1-~·.,.:r,: ... ~u.. r.,..~-i:r. ... ,, ,-<i•.::'-.:~- __ ;... • :.s-·r.o.,,. • ,.,,,,--. ) nueve (1.989). - - - - - - - - - - - - - · '

V I S T O S :

• \, ' Decídese el recurso de Casación interpuesto contra el fa11 ' 1 llo proferido por el Tribunal Superior de Cali contra FERNEY ROJAS POS:O

' como coautor de los delitos de Acceso Carnal Violento en concurso con el -

• ; - de Lesiones Personales, imponiéndole la pena principal de cuarenta y ocho meses de prisión.

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H E C H O S :

1

• <r En la ciudad de Cali, hacia el medio día del 26 de agostode 1986, cuando el reclL1so Fernando Mejía Res trepo se encontraba en una de la celdas del pabellón conocido como 11 La Terraza 11 de la Cárcel Villaher
• ' mosa penetraron varios sujetos que amenazándolo con arma blanca y des -

~ • pués de propinarle golpes hasta hacerle perder el conoci1niento, lo accedie

• • ron carnalmente.

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ACTUACION PROCESAL : 1 i

1 Por estos hechos fueron vinculados al proceso como sin1 1 dicados, FERNEY ROJAS POS SO, Fernando Rivera y Alberto Sánchez Herrera, contra los cuales el Juzgado Quinto Penal del Circuito dictó autode proceder por los delitos de Acceso carnal violento y Lesiones persona- • les, en calidad de coautores los dos primeros y de cómplice el tercero.

'

• ) Tramitada la etapa del juicio, el Juzgado de conocimiento dictó sentencia contra estos procesados por los delitos por los que fueron • encausados, la cual fue confirmada por el Tribunal respecto a FERNEY - - ROJAS POSSO y Fernando Fabio Rivera, y revocada en relación con Alber
• \ • to Sánchez Herrera, a quien absolvió.
• 1

LA DEMANDA : I Con amparo en la causal primera del artículo 580 del C . de P. P. anterior, el demandante formula dos cargos al fallo impugnado.

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Primer Cargo : El Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sus- • tancial por falta de apreciación del memorial suscrito por el ofendido Fer - • nando. ,ejía Restrepo en el que se retracta de los cargos que le hizo en la

investigación a FERNEY ROJAS POS SO. ' • Al no haberse ratificado bajo jL1ramento la retractación de . ' • 0 1 9 2 ;1r--;~,., • ")1' •

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1 ' -31 ' ' Mejía Restrepo, se incurrió en error de derecho por falta de aplicacióndel artículo 328 del C. de P. P., de conformidad con el cual en cualquier 1 1 ' ' 1 ' 1 estado del proceso, el denunciante o querellante, pueden ampliar su de1 ' 1 1 ' nuncia y dar los informes que estimen convenientes. ' 1' 1, 1 ' i i ' ! ' L::i no apreciación probatoria y la falta de aplicación de1 ... la precitada norma procedimental, condujeron a que el fallador vulnerara - 1 ' 1 1 el artículo 5° del C.P. . • ( )

Segundo Cargo : 1

El Tribunal violó directamente la ley sustancial por inde- ! bida aplicación del artículo 298 del C. P., porque al estar demostrado que \,

• • el sujeto pasivo del delito se hallaba en estado de inconsciencia cuando - ·

' • fue accedido carnalmente, la conducta imputada a FERNEY ROJAS POSSO 1 1 • se adecúa en la descripción típica del artículo 300 ibídem. i ' 1 • é )

LA PROCURADURIA :

1 ' El Procurador Tercero Delegado en lo Penal, impetra' de ' la Corte no se case la sentencia recurrida.

Primer Cargo :

• • El falso juicio de existencia de determinada prueba corre~ ponde a fa violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho y no
• ' de derecho como lo invoca el demandante.

• 1 • Al demostrar el presunto error de derecho se ,ecurre a1 1 J • ·¡ I 1 • 0 1 9 3 ,r-·~,,,. .... • • • . 1 • •

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• • la falta de aplicación del artículo 328 del C. de P . P . , entremezclando di-

' . versas causales que no pueden alegarse simultáneamente por cuanto exi - ' 1

1 1 ' gen soluciones opuestas e incompatibles. • • 1 ' 1 Pese a la antitécnica formulación del cargo, ''en el fondo ' ' . ' 1 se está alegando una causal de nulidad de índole c0nstitucional, ante lainobservancia de las formas propias del juicio que demandan la realización 1 1 ' de las. diligencias que surjan ya sean contrarias a los intereses de los pro 1 ' - 1 1 ) ' 1 cesados o favorables a el los . . . ''. • No obstante, su declaración oficiosa no procede porqueo aún habiéndose ratificado el ofendido en el escrito retroac.tivo, ''tal prue- ,, ba no tendría el valor de descalificar los fundamentos de la imputación por • cuanto como se ha afirmado en autos, todas las pruebas allegadas apuntan • hacia la demostración de la materialidad de la infracción como de la res pon

• ' sabilidad de FERNEY ROJAS POSSO y otro, por los delitos de lesiones per

- •

• • sonales y acceso carnal violento, por los que fueran condenados.''·

• ) •

Segundo Cargo : 1

El censor carece de interés jurídico en la formulación del cargo porque la pena prevista para uno y otro delito es la misma y en co~ secuencia, en el caso de prosperar éste ningún beneficio aportaría al procesado. • Además, este cargo es contradictorio con el primero, ''c~ • mo que en aquél acepta la existencia del delito tal como fue deducido en el • fallo pero alegando la inocencia del imputado para negar en este la atipici

dad de la infracción derivándola hacia otra norma sustantiva.'' . • ! • ' • ' . 1 • l 0 1 9 4 1 ' 1 ' 1 ' 1 1 • -5Pero aún así, la conducta reprochada no puede subsumirse en el artículo 300 del C.P. reclamado por el demandante, ''ya que elestado de inconciencia a que se refiere tal norma debe originarse en com - ' • portamiento en donde se halle ausente no solo la violencia, sino la capaci

• '

1 ! dad de resistencia, de lucha, del sujeto pasivo, pues esta debe sobreve1 ¡ '

• 1 nir por otras circunstancias ajenas a aquella'' .

• • • CONSIDERACIONES DE LA CORTE : · ·

J C. 1 . - LEY APLICABLE.- Cerrada la investigación antes del primero de julio de 1. 987, impera aplicar al anterior· C • . de P. P. de confor

• • i ' midad con lo dispuesto en el artículo 677 del actual.

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• ' 2 . - ACLARACION PREVIA.- Como acertadamente lo anali1 • za el Procurador Delegado, es la nulidad constitucional que en el fondo -

' ' • plantea el demandante· al demostrar el primer cargo, lo que lleva a la Corte a estudiar el libelo, pues la antitécnica formulación de las causales in- ) vocadas surge de un estudio ponderado.

• 3 . - PRIMER CARGO: VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY ' SUSTANCIAL.- Se ataca el fallo al amparo del cuerpo segundo de la causal • primera por ser violatorio, en forma indirecta, de la ley sustancial por haberse incurrido en error de derecho por falta de apreciación del escritopresentado por el ofendido en el que se retracta de los cargos que le far. - muió a lo largo de la investigación, inclusive en diligencia de careo, al pr~ . cesado FERNEY ROJAS POSSO; al mismo tiempo censura el fallo por no haberse ratificado bajo jurarr1ento tal escrito, lo cual permitió que no se con= • • virtiera en tP.stimonio para que fuera sometido a valoración probatoria.

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El actor equivocó la vía de impugnación al proponer como error de derecho lo que es atacable por error de hecho, como es la • falta de apreciación de una prueba determinada, pero además entremezcla ' ' 1 '' esta equivocación con otro cargo que no puede alegarse simultáneamente 1 ·I 1 respecto de la misma prueba por constituir premisas excluyentes entre1 i'' 1 1 ' " sí, pues si la prueba existe y se ataca por no haberse valorado no pue- ',.

!• ..

• ' de afirmarse al mismo tiempo que no tiene valor de prueba por falta de

1 ' ' ' ' ratificación. e ) i I Además, como lo ha afirmado la Corte y se colige del1 texto normativo de la causal primera de casación, la violación indirectadebe incidir en una norma de carácter sustancial, motivo por el cual im-

• 1 pera para el impugnan te precisar el motivo de la violación, exigencia és- ; ta que tampoco cumplió el libelista·.

• 1 ' ' ' 1 1 Así las cosas, no pudiendo la Corte suplir las deficiencias , 1 • ' ' técnicas de la demanda y no existiendo vicio alguno constitutivo de nuli1 ' • dad, como que la ratificación omitida no tiene la fuerza necesaria para - - ( ) concluir inobservancias de las formas propias del juicio, el cargo no prospera; aún habiéndose cumplido con este imperativo, tal retractación allega

• • da después de haberse dictado providencia enjuiciatoria y por una persona que con anterioridad había sido amenazada por los procesados, como sucedió en este caso, no tendría el valor de desvirtuar los fundamentos de la imputación.

•

• 4.- SEGUNDO CARGO: VIOLACION DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL.- La aplicación indebida del artículo 298 del C.P. porque la • conducta imputada a FERNEY ROJAS POSSO se adecúa en la descripcióntípica del artículo 300 ibídem, es un cargo que carece de interés jurídico

•

• 1 0 1 9 6

Casación #.2.984 • • • -7- ! - para su formulación por parte del censor porque la pena prevista para • uno y otro hecho punible es la misma y en el caso de prosperar, ningún beneficio aportaría al procesado. Pero aún así, como atinadamente lo afirma el Procurador Delegado, el cargo no resultaría válido, ''ya que el estado de inconciencia .. - a que se refiere tal norma debe originarse en comportamiento en donde se halle ausente no solo la violencia, sino la capacidad de resistencia, de

• 1 e ) lucha, del sujeto pasivo, pues esta debe sobrevenir por otras circunstancias a aquellas''.

1 El posible concurso aparente de normas penales entre los • artículos 298 y 300, se resuelve teniendo en cuenta que el estado de in - • ' •

• •• conciencia fue creado por los mismos sujetos activos mediante actos violen
• • tos. Por ende tal estacio es efecto de la violencia y según el principio de

! 1 • especialidad aplicable a estas interpretaciones sería el artículo 298 el perti

• ·1a nente por contemplar conducta desde su origen.

(_ ) En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE J UST ICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, •

R E S U E L V E : ' NO CASAR el fallo impugnado. • - - - - - - - - - - - · - - -

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Casación #.2.984 . 1 ' t · - . .-~ · · · ,---;-,, ·-, ' ' " ,-,-:- , • . ' ' ( . ' ' I ' , ,, ..... . ' -8- ' .- - , ·-----:--- -- ___ _ ._ -_ ... .. . .. -· ... . -;.-.- .. -~ ,:-.: ' :;.- ..... ••• • 0 , • '

ILLERMO DAVIL MUf:JOZ • e ·

IME G I RALDO NGEL f' ,')

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RODOLFO MAt-.JTI LLA JACOME ROJAS

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MARINO HENAO RODRIGUEZ

Secretario '

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