CSJ - SP 2988(28-03-1989)

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CASACION

' Rad. #2988 ' • • ' • '

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DELITO: HLtrtoMAGISTRADO PONENTE: DR. LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA;

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FUENTE FORMAL: A r t í c u l o 308 C. de J . P . M . ; i

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL?(S/N): N

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• • CASAC I Ot-l #. 2. 988

• Cor1tra: iv1ario Gcrrnán Caldas Alejalde y Otros Delito: Hurto calificado • •

CORTE SUPREr\i1A DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

' tv1agistrado Ponente:

DR. LISANDRO MARTINEZ Z •

• #. Aprobado Acta 012 ' 1 Bogotá, Marzo veintiocho ( 28) de mil novecientos oche~ ta y nueve ( 1 • 989). •

V I S T O S :

' • Decídese el recurso de casación interpuesto por el procesado MARIO GER/v1AN CALDAS ALEJALDE contra el fallo de 7 de diciembre • de 1987, por medio del cual el Tribunal Superior t,·1ilitar lo condenó comocoautor del delito de hurto calificado, a la pena rrincipal de 36 meses deprisión. 1

H E CH O S :

• - En Bogotá, en las horas de la madrLrgada del día 19 dejulio de 1987, en el Barrio El Tunal, los Cabos Segundos del Ejército Nay cional tv1ARIO GER~1AN CALDAS ALEJALDE EDGAR GARCIA HIGUERA , quienes iban como pasajeros en el taxi de :placas Sf-5461, vestidos de civil, disfrazados con pelucas, activos pero sin función específica del servicio, amenazaron con revólver al conductor ~léctor JLrlio Díaz ol"lligándolo a y descender apoderándose del autori1vt-.,r l.On rLtmbo desconociclo.

Dos días después, el 21 de jLrlio, el Cabo SegLtndo GAR- -- -- - - - - - - . - ·- - . • • • - - - - - -

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• • -2CIA HIGUERA llevó el automóvil hurtado a los talleres de la Escuela deIngenieros Militares, al cual se le habían quitado los distintivos de serví - cio público, solicitándole al mecánico Alirio Rodríguez le hiciera algunasreparaci• ones. · Como este le manifestara que en las instalaciones militares no podía hacer trabajos particulares, acordaron llevar el vehículo a un taller privado ubicado en el municipio anexo de Suba, lugar donde Rae · mírez lo arreglaría.

Remolcado el automotor en un vehículo m·ititar por el Ca -

• • bo Segundo GARCIA HIGUERA hasta el taller indicado por el mecánico, - permaneció en ese lugar hasta el 24 de julio cuando fue recuperado por - .... los miembros de la DIJIN.

ACTUACION PROCESAL : Iniciada la investigación por el Juzgado Noveno de lns -

' • trucción Penai Militar, se estableció que para el día de los hechos EDGAR GARCIA HIGUERA se desempeñaba como C.abo Segundo activo del Ejército Nacional, asignado como orgánico de la EscL1ela de Ingenieros ~1ilitares - • ' ' 1 (fl. 7), MARIO GER~·1AN CALDAS ALEJALDE en el n1ismo grado jerárquico, ' i 1

• ' ''destinado por el Comando del Ejército a prestar servicios en el Batallón

' - Nº.13 de Policía Militar'' (fl.114) y OMAR DE JESUS DIAZ VILLADIEGO , como soldado perteneciente al Batallón de Ingenieros Nº. 13 Antonio Bara 11ya 11 (fls.76 a 78). • •

• • Probada la calidad de militares de los procesados, el funcionario instructor consideró que la jurisdicción castrense era la compete~ te para conocer del proceso e indagó, dictando auto de detenc_ión contra1

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,. • 1 • • • • -3- • los dos Cabos Segundos por el delito de hurto calificado y por encubrimiento al Soldado. Asignado el Juez de conocimiento, el Comandante del Ba

• • tallón de Ingenieros Antonio Sara.ya, por Resolución de 26 de Octubre de1987, convocó Consejo de Guerra Verbal contra los imputados, el cual sesionó tres días después y culminó con veredicto~ de responsabilidad contra los Sub-oficiales y absolutorio por mayoría en favor del Soldado. , l Acogida la veredicción, el 7 de diciembre de 1987, el Pre
• - sidente del Consejo de Guerra dictó sentencia condenatoria contra los Ca-

• 1 . bos fi..1ARIO GERMAN CALDAS ALEJALDE y EDGAR GARCIA HIGUERA co-

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• 1•
• • mo responsables de hurto calificado, imponiéndoles 28 meses de prisión como pena principal y absolvió al Soldado Ol\·\AR DE JESUS DIAZ VILLADIEGO del delito de encubrimiento.

Apelada la decisión, el Magistrado Ponente, presentó pro - 1 yecto absteniéndose de conocer de la impugnación por estar demostracloque los hechos investigados carecen de relación con el servicio militar. • • 1 Por disentir de este criterio uno de los fv\agistrados inte- • grantes de la Sala de Decisión y el Presidente del Tribunal, se sorteó otro Magistrado para que resolviera el empate, quien se inclinó· por asignar la competencia a la jurisdicción castrense con fundamento en el numeral 2°

• • del artículv 308 del C. de J.P.M., de conformidad con el cual, así los he- • - chos no se hayan cometido 11 en acto propios del servicio ni por razón o p, etexto de él 11 si se prueba que los procesados eran militaF"es activos y , en estado. de sitio el territorio nacional, la competencia para conocer deestos procesos es exclusiva de la justicia militar.

En estas condiciones, el Tribunal Superior· f\\ilitar confir- - mó la sentencia de primera instancia aumentando l;l pena principal a los 1 '----'------

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• • • . '' • -4Sub-Oficiales de 28 a 36 meses de prisión a cada uno por el delito de hurto calificado, recurriendo en casación el Cabo Segundo ~1ARIO GERt..~ANCALDAS ALEJALDE. • •

LA DEMANDA : • Con amparo en la causal tercera del artículo 226 del C. 1 de P . P . , el libelista formula dos cargos al fallo impugnado:

(

Primer Cargo: 1

1 • Los hechos imputados· a los procesados y concretamente 1 ' • al Cabo Segundo MARIO GER~1AN CALDAS ALEJALDE no constituyen ac1 ' ' tos propios del servicio, ni fueron cometidos por razón o consecuencia de 1 él; por tanto, es la jurisdicción ordinaria la competente para co,nocer de este proceso, siendo nulo el fallo proferido por el Tribunal Superior Militar. ( Como lo ha afirmado la Sala Penal de esta Corporación , después de la declaración de inexequibilid_ad del Decreto 3671 de diciembre • 19 de 1986 que asignaba competencia a la justicia castrense para conocer de algunas conductas relacionadas con el narcotráfico cometidas por civiles, el artículo 170 de la Carta Política es de aplicación restricti•v a, razón ~J por la cual los Tribunales t..1ilitares ••solo pueden conocer de las faltas cometidas por militares en servicio y dentro del mismo, en razón de Lln fuero especialísimo que se explica por la naturaleza de la institución armada''. El fallador desconoció, en consecuer1cia, el precitado ar - - tículo 170 y el 26 de la Constitución Nacional, el actual C. de P.P. en11 lo relacionado con la competencia 11 y el C. de J. P. l\·I., debiéndose decretar

.· - • • • . ' • -5nulidad de lo actuado a partir del auto de 20 de octubre de 1987, por me 1

• ' 1dio del cual el Comandante del Batallón de Ingenieros, dispuso correr 1 traslado al Auditor Auxiliar de Guerra para concepto sobre la viabilidad de convocar Consejo de Guerra Verbal. inclusive.

' Segundo Cargo: Como el apoderamiento ilícito de otro automotor en la ma - ( drugada en que se consumó el hurto investigado en este proceso, cursa otro expediente en el Juzgado Veintitrés Superior de Bogotá contra losSub-Oficiales <:'ALOAS ALEJALDE y GARCIA HIGUERA, quienes han sido • llamados a juicio por secuestro simple y hurto. se ha desconocido el principio de ''unidad procesal''. ya que todos estos hechos punibles se cometieron ''sin solución de continuidad''. incurriéndose también en nulidadpor este motivo. 1 ! 1 • ' ' ' Respecto a este cargo, el censor ·no precisa la natural eza de la nulidad ni el momento a partir del cual debería decretarse. 1

CONCEPTO DE LA PROCURADURIA: El Procurador Delegado para las Fuerzas tviilitares. estima 1 que el fallo recurrido debe casarse decretándose nulidad de lo actuado a "'I partir de la Resolución Nº. 013 de octubre de 1. 987 . • Siendo evidente que el hurto cometido por los Sub-Oficia1 les procesados carece de relación alguna con ''actos del servicio'', por di~

i posición del artículo 170 de la Constitución Nacional, la competencia paraconocer de este procso radica en la jurisdicción ordinaria. 1 ---~-~==== ==·====-===- = = = = = = == = = = = = = = = = = = = - : : : : : : ' ' 1 • . . ' . ' • •

-6CONSIDERACIONES DE LA CORTE :

• • 1 . - LEY APLICABLE.- Consumados los hechos el 19 de ' julio de 1987, impera aplicar el Decreto 0050 de 1987, actual C. de P . P . ,

¡ ' ° que empezó a regir el 1 de julio del precitado año. '' ' ! 2 . - ACLARACION PREVIA.- Por estar llamada a prospe ( - rar la declaración de nulidad del fallo impugnado por incompetencia delTribunal Superior Militar para juzgar en este proceso solo se estudiará el primer cargo formulado por el casacionista, por resultar inoficioso analizar el segundo, que además no estaría llamado a prosperar porque aún en • la remota hipótesis de la conexida~ de conformidad coc·, el artículo 14 del -

• 11 vigente C de P.P. la ruptura de la unidad procesal no genera nulidad , siempre que no se afecte el derecho de defensa••, lo cual no ha sucedido en este caso. 3 . - LA NULIDAD POR INCOMPETENCIA DEL JUEZ . - Es verdad establecida en este proceso que los hechos que se imputan a los -

• Sub-Oficiales del Ejército Nacional, MARIO GERl\1AN CALDAS ALEJALDE y

• EDGAR GARCIA HIGUERA, acordaron apoderarse ilícitamente de un carro, consiguiero"' prestado un revólver, se vistieron de civiles, salieron de las instalaciones militares llevando pelucas, se apearon un taxi y luego de amenazar al conductor y hacerlo descender, huyeron apoderándose del automotor, el cual llevaron la misma madrugada que suced.ieron los hechos, a un taller para cambiarle el color, modificarle las placas y quitarle las ca - • racterísticas que lo identificaba como de servicio público.

Estos hechos tipificadores c!el delito de hurto carecen de cualquier relación con el servicio militar. - . ,. • , r. •

• • -7El hecho de que estos procesados hayan estado activosde las Fuerzas Militares para el día en que ejecutaron y consumaron este hecho punible, carece de incidencia para efectos de la competencia, pues además· de este requisito, para que sus conductas puedan ser juzgadaspor la jurisdicción castrense, es imperativo que sean cometidas dentro del servicio o como consecuencia de aquel.

Tampoco es posible concluir que la conducta del Soldado OMAR DE JESUS DIAZ VILLADIEGO, esté vinculada con el servicio mili - • tar; el hecho imputado es el de no haber denunciaqo el delito contra el - - patrimonio económico a pesar de haber tenido conocimiento de su comisión y este deber general de los destinatarios de la ley penal no puede atribt1irse como un hecho propio del servicio.

• ' El haber llevado el automóvil a los talleres de la Escuela

de Ingenieros ~iilitares para solicitarle al mecánico Alirio Rodríguez quele arreglara el desperfecto causado por el mal manejo que le dieron los procesados, lo cual ocurrió dos días después, aparece como un hecho ajeno a la ejecución y consumación del hurto, al igual que la utilización de un vehiculo militar para conducir el automotor hasta el taller particular donde - • iba a ser reparado. Como lo expresan el casacionista y el Procurador Delega- - do para las Fuerzas Militares, en marzo 5 de 1. 987, la Corte declaró la inexequibilidad del Decreto Legislativo 3671 de 19 de. diciembre de 1. 986 , y sostuvo que los Tribunales castrenses únicamente tienen competencia para conocer de hechos cometidos por militares en relación con el servicio , sujetándose de este modo a lo dispuesto en el artículo 170 de la Constitución Nacional. Esta Sala en providencias de septiembre 25, octL1bre 22 -

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• • - -8de 1987 y 30 de junio, 6 y 1 de septiembre de 1. 988 y 1 de febrero de S S 1. 989, en armonía con el precitado fallo de inconstitucionalidad, ha reiterado ''la aplicación restrictiva del mencionado exclusivamente para conocer de las faltas cometidas por Militares en servicio activo y dentro del mismo, en razón del fuero especialísimo que se· explica por la naturaleza de la institución armada''. ''De la diáfana redacción del cánon político surge como -

( una evidencia incontrastable, que el constituyente no otorgó fuero a los Militares por el solo hecho de serlo en el momento de su comportamientoilícito, sino que reclamó para la efectividad de esta verdadera garantía,

• • que el delito se cometiere ''en relación con el servicio'' . • '' De la exégesis precedente deviene para esta Sala que1 al ordinal 2° del artículo 308 del Código Penal tv1ilitar ha de dársele la interpretación que las reglas elementales de hermenéutica imponen. Esto es, , que ••• no podía el legislador ordinario extender los efectos de un instituto consagrado en un cánon superior, eliminando al efecto la exigencia consis

- ( • tente en que el destinatario de la garantía foral, debía haber cometido el delito relacionado con el servicio'' . • Se sigue de estas premisas, que los procesados debenser juzgados por la Justicia Ordinaria, siendo imperativo casar el fallo impugnado para declarar nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 20 de octubre de 1. 987, por medio del cual el Comandante del Batallón de In

• - genieros Antonio Baraya ordenó correr traslado al Auditor Auxiliar de Guerra para que emitiera concepto sobre la viabilidad de convocar Conse- • jo de Guerra Verbal, pues ·se ha desconocido el artículo 26 de la Constit~ ción Nacional, incurriéndose en la causal de nulidad establecida en el numeral 1º del artículo 441 del C. de J.P."~-. por incompetencia del Juez.

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• • < • Casación Nº.2.988.

• • -9-· En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUST-I CIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre dela República y por autoridad de la ley,

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R E S U E L V E :

• °. - 1 CASAR el fallo impugnado 2º. - DECLARAR nulidad de todo lo actuado a partir delauto de 20 de Octubre de 1987, por medio del cual el Comandante del Batallón de Ingenieros Antonio Baraya ordenó correr traslado al Auditor Auxiliar de Guerra para que emitiera concepto sobre la vi .,abilidad de convo car Consejo de Guerra Verbal, inclusive. 3º. - DISPONER por intermedio del Tribunal Superior Militar, el envío de este expediente al Señor Juez de Instrucción Criminal -

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• • REPARTOde Bogotá para los fines legales consiguientes. · Cópiese, notifíquese, cúmplase y devu' vase al Tribunal

~ - ' " de origen. "- . 1 ··--- / - - - - - - = - - - : ; 1 -~ ' <'... -/.- • • ' • 1 (. • •

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G: R E RREÑÜ'· LUENGAS ./(.)r,:;, , !

LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA / l ' ¡,

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GUILL RM

MUÑOZ •

GUILLERMO DAV

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ODOLF MANTILLA JACOME

~,ARINO HENAO RODRIGUEZ

Secretario •