CSJ - SP 3035(30-11-1988)

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Rad .. 1 • J ' • -. - Rad.#3035. Casación. Jorge Enrique Ardila Gócez.- /

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SAL.A DE CASACIOll PENAL Aprobado Acta !lo. 75 1

Magistrado Ponente: Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ Bogotá D. E., treinta de novieobre de cil novecientos ochenta y ocho •

• V I S T O S: Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procer'.

(I ,.J sado JORGE ENRIQUE ARDILA GOHEZ contra la sentencia de 18 de febrero del presenteaño, por cedio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, al confiroar con algunas codificaciones la del Juzgado Segundo Superior, locondenó a la pena principal de diez (10) años y ocho (8) ceses de prisión, y a las accesorias de ley, coco autor responsable del delito ' Hechos.- La sentencia de pricera instancia los resuce así:

• '\ e "Eaerge de los autos que el día dieciocho (18) de febrero del año en curso - ,I (1986), aproxicadacente a las seis de la oañana, en la finca 'La Harinita' de pro_ i piedad de Evangelista Sarciento, ubicada en la Vereda La Esperanza, jurisdiccióndel Municipio de La Macarena (Heta), fue cuerto de un disparo de escopeta el señor Segundo Kedardo Porras Hendieta, de veinte años de edad, y su cuerpo fue arrastrado durante un trecho de cien cetros. Se sindicó de este hecho a Jorge Enrique ArdilaGócez".

LA DEMANDA, EL l1INISTERIO PUBLICO Y COllSIDERACIONES DE LA CORTE: El deoandante invoca los artículos 224 y 226 del nuevo Código de Procedinie~ to Penal para lanzar tres cargos a la sentencia: dos al acparo de la causal tercera {nulidad) y uno en el oarco de la pricera (violación directa). En virtud del candato contenido en el artículo 677, ha debido acudir al ordenaciento procedicental de1971 -art.580-, pero, coco observa la Delegada, tal yerro no icpide que se entre a exao1nar la acusación extraordinaria, porque tales causales son coaunes a a.cbos es_ tatutos. - 2 - • ' Causal Cuarta.- Cargo • 1.- Afi11~ el censor que existe nulidad constitucional, ya que siendo el procesado cenor de dieciocho (18) años, en la indagatoria se le designó apoderado de - \ oficio, y que si bien es cierto que luego, a petición del apoderado que nocbró des_ pués el acusado, el Juzgado declaró la nulidad de esa diligencia, al repetir la in_ dagatoria nuevacente le designó apoderado de oficio, "desconociendo el noobrac1ento 1 de apoderado hecho por el sindicado". Advierte que este nocbraciento es nulo "por_ 1 1 1 que era todavía cenor de edad y, por tanto, no podía librecente noobrar apoderado1 sino que necesitaba hacerlo por cedio de su padre o de un curador", según el art!cu ' - lo 1741 del Código Civil y 386 del Código de Procediciento Penal. Agrega que "este cisco tipo de nulidad"se presentó al designar el procesado defensor para el juicio. 2.- Dice el Procurador Tercero Delegado en lo Penal que coco ni el represen_ ' tante legal ni el curador nocbraron apoderados para la indagatoria, la ley autoriz~ ' .. ba al Juez para hacerlo de codo oficioso. Y en cuanto al nocbraciento de defensor -

' 1 • ' señala qae si bien "la Juez incucplió la norca procesal descueta (sic)", por ser el ! acusado cenor de 18 años, esta irregularida~ no alcanza a constituir violación alarticulo 26 de la Carta, pues por parte alguna aparece que se haya afectado el der~ cho de defensa de Ardila Gócez "ni se resquebrajó la estructura básica del proceso". C ) Acota que dichas exigencias de curador o de representante legal para la designación de apoderado, eran "interferencias de los postulados ius privativistas en un proce_dfcfento y unas instituciones penales que cada día se alejaban ~as de las no~s generales sobre capacidad sustantiva, capacidad procesal y sobre la cisca unidad del orden jurídico". 3.- Lo pricero que la Sala considera necesario hacer ver, es que el casacio_ nista aparece objetando y tachando de "nulas" las designaciones que coco apoderado y luego coco defensor le hizo a él c1sco el procesado. Téngase en cuenta que, ince_ diatacente posesionado coco apoderado, el hoy decandante logró cediante petición escrita (fls.77-1) que el Juzgado Segundo Superior de Villavicencio declarara la nulidad por violación al articulo 386 del Código de Procediciento Penal, bajo el argucento de que por tratarse de un cenor de 18 años, debía haberse acudido en la indagatoria al representante legal o al curador. Con base en ese poder (que en cooento alguno se le anuló) precisacente el apoderado consiguió tacbién que se le .otorgara

• 3la libertad provisional a su acudido (fls.96), alegó posterioruente en le etapa pr -e calificatoria del stmario, y luego, ya posesionado coco defensor (designación queahora en casación taubién reclaua nula), apeló el encausaciento e hizo la sutenta _ ción respectiva. Finaloente, intervino en la audiencia pública y recurrió la sente~ cia. Que toda su actuación coco defensor "está viciada de nulidad", sólo viene aalegarlo ahora en esta sede casacional: unos planteacientos seuejantes por lo cenos • resultan paradójicos y desleales. Si él creía que su actuación era nula, janás debió adelantarla. • La Juez, al recepcionar nueva indagatoria al procesado (fls.83), noubró curadora a la señora Elyda Rauírez Hinca, pero ésta uanifestó "que no tiene a quién noubrar coco apoderado", uotivo por el cual se procedió a hacer la designación de oficio, coco lo prevé el inciso últiuo del artículo 386 del Código de Procediciento Penal, de donde se sigue que no couporta tal procediuiento violación alguna de la ley.

Por otra parte, no aparece que el apoderado de confianza del indagado (hoy el casacionista, repítese) se haya hecho presente para asistirlo. En c••anto al noubraciento que el procesado, siendo aún cenor de 18 años, le ' hizo al cisco profesional que lo venía asistiendo en el s~cario, para que lo asistiera en el juicio (fls.212 vto.), baste decir que ninguna norca prohibía que elcisco procesado cenor proveyera directa y personalcente a su defensor (art.485 C. - de P. P.); incluso la jurisprudencia aceptó que el procesado cenor podía solicitar a! Juez el noubrauiento de deteruinado defensor. "El nocbraciento de defensor de oficio por parte del Juez -dijo la Sala enCasación de 19 de agosto de 1976-, a petición del procesado uenor, no iuplica la n~ lidad constitucional que se desprende del artículo 26 de la Constitución, porqueninguna norua dispone que tal designación deba hacerse por parte del representante legal del uenor encausado. Por otra parte, con el nocbraciento del defensor de ofi_ cio no se le ha negado al uenor la posibilidad de que designe uno" (se Subraya). Entonces~ adeuás de que Ardila Gócez sí podía noubrar válidauente su defensor, ya se vió cóco éste ejerció prolija y acuciosacente dicho uandato, que ahorasolicita desconocer y echar por tierra al pretender que la Corte anule su postula_ ción y, obviauente, todo lo que él gestionó en el proceso con fundauento en la cisua. Este cargo, pues, debe rechazarse. ' • • -

• -- - l - 4Cargo segundo: l.- Aduce el actor que el sentenciador desoyó el articulo 26 de la Constitución, porque aplicó al final de este proceso-el Código de Procediaiento Penal de1971, y no el de 1987, que le resultaba nás favorable al procesado, concretanente

en cuanto hace a la celebración del juicio. Afiraa que se áplicó el articulo 677del nuevo Código, que, según su creer, "es inconstitucional". 2.- Replica la Delegada que precisacente la Corte, en sentencia de 26 den.!!_ viecbre de 1987, declaró exequible dicho artículo 677, aparte de que el censor no deuostró de qui oanera la adcisión de ese precepto, es decir la aplicación del Có - digo de 1971, resultó perjudicial para su defendido . • 3.- En verdad que un cargo así planteado adolece de poca técnica, no sóloporque el articulo 677 del nuevo estatuto fue declarado ajustado a la Carta (loque, contrario a lo sostenido por el actor, obligaba a regir el proceso por el Có_ digo de 1971), sino porque el deoandante se licita a aseverar que el articulo 678, • que derogó la anterior codificación, "por ser posterior" prevalecía sobre el 677, cuyo tenor, coco ya se vió, desconoce y tilda de contrariar la Constitución. En el citado fallo de exequibil~dad. cuyos principales apartes cita la Del~ gada, se dijo:

• ( ; "Puede observarse que el quid del asunto radica en una valoración de la fa_ vorabilidad de las nuevas disposiciones procedicentales sobre las anteriorcente en vigencia, lo cual exige cocparar acbos regícenes en relación con cada caso concre_ to. "Dicho juicio puede forcularse en tircinos abstractos cuando se busca esta_ blecer contrastes entre nora.as que prohiben detercinadas conductas o que las pen:dten; o que disponen la aplicación de penas, unas prevativas de la libertad y otras

no, o con tirainos de duración cáxicos y cínicos; o con circunstancias de atenuación o de agravación diferentes. "Pero cuando hay que cocparar globalcente dos estatutos procesales, no espertinente en el fallo de constitucionalidad detercinar en principio cuál es el cás favorable al procesado, porque habr{a que entrar a valorar los sisteoas probatorios, los recursos, la tramitación de los procesos, la categor{a de los Jueces que en uno o en otro caso entrarian a decidir, los reg{cenes de captura, la detención prevent! va, la excarcelación, etc. "De ahí que la incidencia de disposiciones coco la que se exacina en la 11 bertad y el derecho de "defensa, sólo sea posible establecerla en casos concretos, - atendidas las circunstancias especificas de cada uno. ' ' ' ' - 5 - • ' ' ni.o anterior peroite concluir que no hay,a juicio de la Corte, violaciónflagrante ni abstracta del artículo 26 C. N. por parte de la disposición acusada, por lo cual habrá de declararla exequible. nPero dicha valoración no obsta para que, ea casos concretos y dudosos eaque los Jueces adviertan que es más favorable la aplicación de las nuevas ooroasprocesales, opten por éstas ea virtud del principio de favorabilidad de la ley pe_ [ nal que consagra el artículo 26 C. N. y desarrollan la ley 153 de 1887 y otras po.!!. 1 terioresn.

• • Este reparo deviene taobién ineficaz.

1 Causal Prioera.- l.- Se queja el actor de la falta de aplicación, por vía directa, del artíc~

lo 634 del Código de Procediofeoto Penal, el cual ordena al Juez de Menores, des1 pués de entrevistar personaloente al acusado, disponer la práctica de un exaoen oe~ tal, o su envío a la casa de observación. ' • 2.- El Ministerio Público echa de oeoos la noroa sustancial violada que tip! .¡ fica la violación directa argüida, y, adeoás, acota que, mal podía darse aplicación na noroa extraña al procedioiento penal ordinario seguido contra un aayor de dieci

• • seis años, cooo ocurre ea el caso en estudio, ya que tal noroa fue establecida porla ley procedioeotal para ser cuoplida en diferentes procedioieotos y en cooentoprocesal diverso al del fallo. Estos cooentarios se hacen oarginaloente, porque de todas oaneras la aplicación de un procedioiento inadecuado o no previsto en la ley, constituiría nulidad declarable de oficion. 3.- El artículo 634 del Código de Procedioiento Penal de 1971, cuya inaplicación ataca el casacionista, se encuentra dentro del libro Jo (nDel Joicion, Título So (njuicios y procedioientos especiales''), Capítulo 2o, el cual conte11pla los njuicios ante los Jueces de Menores de 16 años, coco la respectiva 00111atividad lo dice expresaoente. Si, coco se sabe, Jorge Enrique Ardila CóDez cooetió el hecho por el cual se le juzgó y condenó, cuando tenía oás de 16 años de edad, es decir nla edad

penaln, según el artículo 664 del citado ordenaotento, le era aplicable el rito ordinario, y no el previsto de codo especial para los oenores. El deoandante dice que "pero es cierto taobien que durante la vigencia de, ese Código de Procedioiento ordinario, con audiencia con jurado, no se juzgaba sino Rad.#3035. Casación. Jorge Enrique Ardila 1 Góoez. - 6a oayores de edad y que para los oenores de dieciocho años había un proced1o1ento ' especial". No precisa cuál era ese procedioiento especial; y de verdad que no po_ 1 ' ' día hacerlo, porque no existía ni existe. Así las cosas, el sentenciador procedió correctaoente al negar en el fallo la aplicación de dicha noroa, y, adecás, tacbién tiene razón la Delegada al advertir que un cargo de tal linaje debería hacerse no al separo ·de la causal prioera, sino de la cuarta del articulo 580, pues icplicaria un cacbio en el proce- . .:tlento, o la preter111sión de un precepto con repercusiones en la defensa del acusado. No prospera este cargo, y, en consecuencia, el fallo se oantendrá. ( ' ) En oérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, de acuerdo con el Procurador Tercero Delegado, adoinistrando justicia en noobre de la Repú_ 1 blica y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

' • ' • NO CASAR la sentencia icpugnada.

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• • I Cópiese, not fique y devuélvase al Tribunal de origen. CUHPLASE.

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JORGR LUENGAS

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LLE DAVI r)

IKE GIRALDO ÁtGY.L

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ROOOLFO KAIITILLA JACOKE

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LISANDRO KARTIIIEZ ZUilIGA EDGAR SAAVEDRA ROJAS

Gustavo Morales Harin

SECRETARIO

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