CSJ - SP 3069(20-05-1989)

| + 65 PROCEDIMIENTO ABREVIADOEl procedímiento abreviado tiene como uno de los elemetos diferenciadores conel procedimiento ordinário,el auto por medio del cual se resuelve la situación jurídica que debe asimilarse ala resolución de acusación. Sentencia Casación.- 20 de mayo de 1989.- Casa parcialmente el fallo delTribunal Superior de Bogotá, por medio del cual condenó a Juvenal Parra —- Zúniga, por los deltios de Falsedad y Estafa.

Magistrado Ponente: Doctor EDGAR SAAVEDRA ROJAS

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REPUBLICA DE COLONES

| 057 Rad. Í 3069. Casación

Procesado: JUVENAL PARRA ZUÑIGA

Delito: Falsedad y Estafa

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente: Doctor EDGAR SAAVEDRA ROJAS Aprobado Acta No. 015 del 11 de abril de 1989

Bogotá, veinte de mayo de mil novecientos ochenta y nueve. VISTOS Co) Pr fallo del Tribunal Superior de Bogotá-del veintisiete (27) de abril de — mil novecientos ochenta y ocho (1988), se confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia por medio de la cual/se le había impuesto pena de treinta (30) meses de prisión como responsable de los delitos de Estafa y Falsedad por los que / O había sido llamado a juicio el procesado JUVENAL PARRA ZUÑIGA. Interpuesto oportunamente el recurso extraordinarío de casación, fue concedido y (15)

admitido por esta Corporación. Presentada la demanda fue declarada ajustada a las exigencias legales, habiéndose escuchado el concepto del Colaborador de la SOON Corporación quien solícitó se casara el fallo impugnado. La Sala procede a resolver lo pertinente luego de hacer una síntesis de los siguientes HECHOS El proceso se inicia por denuncía instaurada por el Cura Párroco del Barrio Egipto, padre FERNANDO RUEDA WILLIAMSON, contra JUVENAL PARRA ZUÑICA, alías "BonifaREPUBLICA DE COMA

• 0539, LE cio Rodríguez Merchán", pues unos días antes había recibido llamada telefónica de su denunciado, quien le había comunicado que una tía suya de nombre INES RODRIGUEZ DE CURT quien vive en los Estados Unidos deseaba hacer una donación a la Parroquia; supuesta persóoñáq:ue posteriormente lo llamaría por teléfono para decirL . le que le enviaba el dinero, del cual debía entregar una parte a su sobrino para hacer unas reparaciones en un ínmueble de Usme que pensaba entregara a la Parro-- : quia. Dice haber recibido el veíntitrés (23) de noviembre de mil novecientos ochenta y siete (1987) una carta por entrega inmediata en la que se le remitiía un cheque por Nueve mil quinientos dólares ($US9.500.00), de los cuales debía reconocer al C) denunciado Tres o Tres mil quinientos ($US3. 500.00).

Do,

Como el denunciante tuviera sospechas, solicitó la colaboración del Vicepresidente del Banco del Comercio, Doctor LUIS ¡FERNANDO RESTREPO, quien se comunicó conMíami por télex confirmándose que el mencíonado cheque era totalmente espúreo. , Cuando el supuesto BONIFACIO RODRIGUEZ MERCHAN se hizo presente en la parroquia - a fue capturado y puesto a órdened de las autoridades competentes. “_—_

ACTUACION

PROCESAL N ) Por auto del diez (10) de díciembre de mil novecientos ochenta y siete (1987) se abrió la correspondiente investigación penal por el Juzgado 26 de Instrucción Criminal. Reconocido judicialmente que se trataba de delincuencía en flagrancia, se decretó la detención preventiva del capturado el catorce (14) de diciembre, por el delito de estafa tentada. Por auto del ocho (8) de febrero de mil novecientos ochenta y ocho (1988) se fijó fecha para la celebración de la audiencia pública, que efectivamente fue realizasI so o a mi REPLURL'CA DE Ch TS 0539” da el once (11) del mismo mes y año. Por sentencia de primera instancia del trece (13) de febrero de mil novecientos ochenta y ocho el Juzgado Penal del Circuito de esta ciudad se condenó al procesado como responsable de los delitos de falsedad y estafa, imponiéndole pena principal de treínta (30) meses de prisión. Por sentencia de segunda instancia del veintisiete de abril de mil novecientos ochenta y ocho (1988) se confirmó la anterior decisión.

CO) |

LA DEMANDA No

“. La recurrente impugna la sentencía por "dos motivos que ubica en las causales contempladas en los numerales 2 y 3 del artículo 305 del estatuto procesal vigente. < / (O La impugnante sostiene que al momento de resolvérsele la situación jurídica a su patrocinado se le dictó medida de aseguramiento por el delito de estafa tentada y que por el mismo había sido interrogado durante la diligencia de indagatoria; ( ( y de la misma manera que en la audiencia pública solo se debatió lo relacionado - , . a con este delito y que por ello el fiscal solo se había referido al mismo en suconcepto. Que a pesar de lo anterior en las sentencias de primera y segunda instancia selo condena por el delito de estafa consumada en concurso con falsedad, privando a su defendido del derecho de defensa en relación con este delito violándose de esta manera los artículos 26, 66 y 221 del Código Penal y los artículos |, ll, 247, 448, 388, 389, 447 y 501 del Código de Procedimiento Penal. "ad "He PE” sita,

REPUBBLICA

TE EN

TUTITO

0530 « Solicita como conclusión de sus alegaciones que se case el fallo y se dicte el que ha de reemplazarlo, con base únicamente en el delito de estafa tentada. Como segundo motivo de casación, por haberse incurrido en la nulidad contemplada L en el artículo 305, inciso 2 del Código de Procedimiento Penal, Hace radicar la nulidad en el hecho de haberse celebrado la audiencia pública sin que el auto -

; que la ordenó se encontrará en firme, quebrantándose lo previsto en el artículo 197 del Código de Procedimiento Penal. C ) Sostíene igualmente que en la audiencia se produjo una variación a la califica-- ción provisional, puesto que se le dedujo el delito de falsedad en documento pri- ” vado, sin haberse dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 501, inciso 2, “. que ordena la suspensión de la audiencia para que las partes soliciten las prue- | bas de conformidad con la nueva adecuación. Sostiene que con tales irregularída- / . . , des se incurrió en violación de los artículos 11, 174, 197, 493 y 501 del Código de Procedimiento Penal. eu A

EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO _

Co ( ) El Fiscal de la Corporación solicita se case el fallo impugnado, quien para llegar a esta conclusión luego de hacer algunas consideraciones sobre el procedimiento abreviado concluya que: "...teniendo en cuenta que el auto interlocutorio que resuelve la situación jurídica, en realidad tiene el carácter de calificación provisional de los hechos y es por ello que el juez está obligado a señalar las pruebas que deban practícarse, ya sea que puedanrealizarse en audiencia pública o luego de la ejecutoria de este asunto, que en un plazo de cinco días, todo esto basado en la adecuación típica que, a partir de este momento se convierte en ley FEPUALICA 0591 5 del proceso. Tanto es así que al instalarse la audiencia pública se 'leerá por secretaría la providencia que resolvió la situación

jurídica", Ahora bien, si de las pruebas practicadas luego de la ejecutoria de este auto, bien eni:los cinco días siguientes o bien dentro de la audiencia, varía la adecuación típica, ha de estarse a lo dispuesto en el art. 501 del CP, correspondiendo a suspender la audiencia 'por el término de dos (2) días para que las partes soliciten las pruebas que tengan relación con la nueva adecuación, luego de lo cual se producirá el nuevo debate y se dictará el fallo en cuestión.

• Co) En el caso que nos ocupa, en un acto arbitrario que vulnera el de3 , " recho de defensa, el fallador advierte en el fallo de primera instancia que aunque en el auto que resolvió la situación jurídica se '...hizo alusión únicamente a la Estafa...ello no quiere decir que el criterio allíf expresado se constituya en pieza inmodifica- | ble y sea pauta definitiva bajo la cual deba concluir en forma exclusiva, con relación a otros delitos, la acción penal'.

No obstante como lo dijimos atrás, su provisionalidad no indica que el juez tenga la facultad de cambiar la calificación sin antes haber bu£rido su decisión la natural controversia, mediante - - la práctica, de pruebas pertinentes y la discusión pública. Por - () consiguiente, consideramos con el actor que el fallo se dictó en un juicio viciado de nulidad, discrepando en cuanto a la nulidad misma ya que consíderamos que en el presente caso se violó el derecho de defensa, razón por la cual solicitamos comedidamente ala H. Sala de Casación Penal, CASAR la sentencía cuestionada, decretando la nulidad correspondiente". CONSIDERACIONES DE LA SALA É procedimiento abreviado es una de las innovaciones del nuevo código de procedimiento penal y está previsto especialmente para cuando se da uno de los siguientes —Z 6 054 eventos: a) Confesión simple y b) Flagrancia, debiéndose destacar como elementos estructurales que lo diferencian del procedimiento ordinario que al término de la diligencia de indagatoria el funcionario del conocimiento debe hacer un pronunciamiento pormedio de un auto interlocutorío en que se declare la exísten-- L cia de uno de los eventos mencionados. Otro elemento diferenciador con el trámite regular del proceso es el auto pormedio del cual se resuelve la situación jurídica que debe asimilarse a la reso- —. E lución de acusación, puesto que es éste el auto que se lee en la dilipencia de audiencia pública y porque además, una vez en firme esta decisión debe señalar- —— — — — se fecha para la realizaciónde la audiencia pública. Hechas estas precisiones, pasa la Sala a ocuparse de los cargos formulados en la demanda de casación, avocando primero los referentes a la nulidad de la actuación en tanto que el orden lógico de las situaciones planteadas lo imponeasí, tal que si se llegare a declarar la iínvalidación del proceso carecería de sentido cualquier pronunciamiento sobre la sentencía misma. Pa (En relación con el segundo de los motdie vimpougnasció n presentados en el libelo, -la existencia de una presunta nulidad por haberse realizado la audiencia

pública sin que se hubiera surtido la ejecutorídael auto que díspsuu sreaolií - — Ñ— — ——]] zación-, no comparte la Sala los argumentos presentados por la casacionista porque, si bien es cierta su afiren mel asecntidio óde nque se presentó el hecho en el cual fundamenta el cargo, no menos verdad es que la audiencia se realizó con la presencia de los personajes trascendentales que en ella deberían intervenir. Y es bien sabido que las mayores exigencias formales para la realización 4 A Hr _—]——_;—ZZ]LLLLZ]]—;—;]l]]]]] de actos en el juicio tienen como finalidad primordial asegurar una superior garantía de notificación y de comparecencia de las paren tlos edivsers os actos 0543 que en ella pueden realizarse. Sí bien es cierto que en el procedimiento abre- —r e CAE víado no puede hablarse de la división clásica del proceso en sumario y causa, —Ñe—]]]———]o———————] ]Ó; —]l]] podría afirmarse de todas maneras que una vez señaladala fecha de realización de la audiencia se está:en una especie de etapa plenaryi apo r ello se debenL cumplir las mismas exigencias, ejecutoria, que se reclaman en el trámite ordi- - — — o nario. Pero, como ya se dijo, en el caso que se analiza a pesar de haberse ———— ——]—]—_;—— — Lo ; producido la irregularidad ésta no fue trascendente en cuanto a que puede aseio - —]D — E—_—l — o ——_—— —] —]———]—

verarse sin temor a equíque véstoa cno oalcasnzó a afectar los derechos de —- —— -= — ——o— e ATA joo; las :partes y por tanto, con estos fundamentos, es imposible aceptar el cargo ———— propuesto como causal de nulidad] El tercero de los cargos del libelo -segundo de nulidadformulado al amparo de la causal tercera no resulta del caso analizarlo porque en verdad no se erige en una forma especifica de anulación del proceso, sino que responde más a los parámetros señalados en la causal segunda de casación en tanto que revela una falta de consonancia entre el pliego de cargos y la sentencia finalmente proferida, hecho que si bien se produce por la inobservancia de algún trámite que permitiera una nueva adecuación típica de la conducta, es salvable en tanto que la sentencía puede adecuarse a los cargos deducidos en contra del procesado sín que sea necesario invalidar el juzgamiento. Por estas razones, la Sala no casará la sentencia con base en los motivos de nulidad alegados y se ocupará a contínuación del análisis de la impugnación sustentada en la causal segunda del artículo 226 del Código de Procedimiento Penal, £ falsedad en concurso con la estafa tentada solo viene a apareporc eprirmera vez dentro del proceso en la sentencía de primera instancía, integralmente — confirmada en segunda y ha de afirmarse que en tales circunstancias se produ- — — ce -tal como lo sostiene la casacionistauna incongruencia entre los cargos —][] A e— imputados en la actuación y los finalmente deducidos en la sentencia puesto que,

'; como ya se advirtió, al incriminased ol e imputó en el auto que definió su si- | N — tuación jurídica sólo el delito de estafa tentya dlueago , para efectos de la sentencia, además de -esta responsabilidadse le dedujo la relacionada con el. — —_ L | hecho punible de falsedad que únicamentede manera incidental se había mencionado en la diligenciade indagatoryí ae n la audiencia pública. — o AE Y En las condiciones anteriores debe reconocerse la prosperidad del cargo porque es evidentqeue se dan las circunstancias establecidas en la causal segunda del —— 1 — artículo 226 del Código de Procedimiento Penal alegada por el recurrente y en —o —— tal caso debe casarse la sentencía, debiendo la Sala proceder a dictar el fallo que ha de rem lazarla. | Es importante precisar, sin embargo, que el fallo será casado sólo parcialmente en tanto que la imputación y trámite del juicio en relación con el delito deestafa tentada en nada tiene por qué afectarse, -por el cargo aceptadopuesto que con referencia a aquella forma delictiva se hizo la correspondiente imputación al incriminado y para conservar la congruencia entre ella y la sentencía basta con adecuar ésta a tal formulación, debiéndose en consecuencia hacer sim- | - ) plemente una nueva tasación de la pena para efectos de disminuir los incrementos punítivos que se hubieran podido deducir por el concurso de delitos. Por lo que respecta al hecho punible de falsedad, se ordenará que la investigación continúe y se adelante sobre el cuaderno duplicado del expediente.

En cuanto a la tasación de la pena que se hizo en la sentencia impugnada, ésta partió de la sanción prevista para el delito de falsedad y sufrió un aumento por el concurso de este hecho punible con el de estafa tentada; es obvío, sin embargo, que en la nueva situación procesal solo puede ser tenido en cuenta el segundo de los ilícitos mencionados. El artículo 356 del Código Penal tiene señalada para la estafa prisión de uno a diez años y multa de míl a quinientos mil pesos, que para efectos concretos de la punición se partirá del mínimo allf previsto (un año de prisión) aumentado en la mitad (seis-meses) en razón de la cuantía del ilícito y disminuído en seis meses por tratarse de un delito tentado según el artículo 22 del Código Penal, con lo cual se fija la penalídad definitiva en UN AÑO de prisión. . Como penas accesorias se impondrá la de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término al de la pena principal, así como la suspensión de la patria potestad. Se impondrá pena de Cinco Mil pesos de multa y no se hará condenación por da- ños materiales en virtud de que los mismos no alcanzaron a producirse por tratarse de un delito tentado; pero, como evidentemente se produjeron danos morales, constituidos en la desazón y angustia que sufrió el sujeto pasivo al sa-- berse victimizado por un delito contra el patrimonio, además de todas las diligencias que tuvo que realizar para poder descubrir el timo. La Sala, atendiendo las disposiciones del artículo 106 del Código Penal, prudencialmente valora estos daños morales en CIEN GRAMOS ORO, a los que efectivamente se condenará el procesado. Como quiera que el sindicado lleva capturado desde el día tres (3) de diciembre de mil novecientos ochenta y siete (1987) por cuenta de esta actuación, y ha acreditado tener derecho a rebaja de pena por un total de seis (6) días según el certificado adjunto a este proceso, y siendo que la pena finalmente senalada es la de un año de prisión la cual ha cumplído sobradamente en detenciófn£fsica, se ordenará su libertad inmediata e incondicional en razón a este plenario, por haberse satisfecho la pretensión punitiva desde el día veiíntiseis —- (26) de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988), fecha a partir de 0516 10 la cual podrá computarse al procesado su detención para los efectos de los otros procesos penales que se están adelantando en su contra, si fuere del caso. Dentro de la presente actuación al procesado JUVENAL PARRA ZUÑIGA le aparecen anotaciones por varios delitos en épócas diversas, entre ellas una del cuatro (4) de junio de mil novecientos ochenta y siete por el delito de estafa quecursa en el Juzgado Penal Municipal -Repartode Bucaramanga; otra de fecha doY ce (12) de diciembre de mil novecientos ochenta y tres (1983) por el mismo ilí- cito ante el Juzgado Quínto de Instrucción Criminal de Santa Marta, una más del dieciocho (18) de enero de mil novecientos setenta y dos (1972) por el delitode estafa en la ciudad de Cali, y del trece (13) de diciembre de mil novecientos setenta y uno (1971) por piratería terrestre en Buenaventura (Folio 179 del cuaderno de originales), y varias otras anotaciones por delitos contra la propiedad (folio 232), a más de una solicitud del Juzgado Treinta y Nueve de Instrucción Criminal de Bogotá dentro de la cual se le solicita para escucharloen indagatoria dentro del proceso que allf se adelanta en contra del mismo procesado. En consecuencia con lo anterior, al disponer la libertad del incriminado será puesto a disposición del Juzgado Treinta y Nueve de Instrucción Crimi-- nal de Bogotá, para los efectos que resultaren pertinentes, a quien se harán las advertencias de rigor sobre las diversas anotaciones que aparecen contrael señor PARRA ZUÑIGA. Por otra parte, teniendo en cuenta que dentro de la actuación no aparecen registrados antecedentes penales en contra del sentenciado, la ausencia de daño material en la infracción y la modalidad delictiva por la cual se le condenó, se otorgará al señor PARRA ZUÑIGA el subrogado de la condena de ejecución condicional en relación con las penas accesorias impuestas, para lo cual se comprometerá a cumplir con las obligaciones señaladas en el artículo 69 del Có- digo Penal, bajo caución por la suma de UN MIL PESOS ($1.000.00). 0547 son suficientes las anteriores consideraciones para que la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la ley, --z ._—.

RESUELVA PRIMERO: CASAR PARCIALMENTEel fallo impugnado en cuanto hace relación al delito de FALSEDAD EN DOCUMENTOS, respecto del cual se debe CONTINUAR la investigación en el cuaderno duplicado del expediente.

SEGUNDO: CONDENAR al procesado JUVENAL PARRA ZUÑIGA o BONIFACIÓ RODRIGUEZ MERCHAN, de condiciones civiles y personales anotadas en autos, a la pena principal de UN AÑO de prisión como responsable del delito de ESTAFA en grado de tentativa, y multa de CINCO MIL PESOS.

Como penas accesorias, y por el mismo término de las principales, CONDENASE al sentenciado PARRA ZUÑIGA o RODRIGUEZ MERCHAN a la interdicción de derechos y funciones públicas y a la pérdida de la patria potestad. , . 1

TERCERO: CONCEDESE al sentenciado JUVENAL PARRA ZUÑIGA o BONIFACIO RODRIGUEZ MERCHAN el subrogado penal de la condena de ejecución condicional en relación con las penas accesorias que le fueron impuestas, en las condicíones establecidas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENASE a JUVENAL PARRA ZUÑIGA o BONIFACIO RODRIGUEZ MERCHAN a pagar la cantidad de CIEN GRAMOS ORO como indemnización de los perjuicios morales ocasionados a la víctima de la infracción. No se le condena al pago de

perjuicios materiales, por no haberse producido los mismos. 0598

QUINTO: Como quiera que la pena privativa de la libertad ya fue CUMPLIDA por. el sentenciado desde el día veintíseis (26) de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988), ORDENASE LA LIBERTAD INMEDIATA E INCONDICIONAL del procesado en relación con-esta causa, quien deberá, sin embargo, permanecer priL vado de su libertad a órdenes del JUZGADO TREINTA Y NUEVE DE INSTRUCCION CRIMINAL DE BOGOTA, a cuya disposición será puesto el detenido con las informa-- ciones pertinentes a su situación jurídica. + Cópiese, notifíquese y cúmplase.

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LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA DA dal

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GUZLLERMO DAVILA MUÑOZ

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PY Ñ Marino Henao rodríguez — Secretarío