CSJ - SP 3071(24-11-1988)

• Radicación No. 3.071 Ole.yda l'vlartínez Ruiz Segunda I nstancla.

CORTE SUPR6.\1i\ DE JUSTICIJ\

SALA DE CASJ\CIOtf PENJ\L

l'v\aglstrado Ponente:

Dr. JAll'v\E GIRALDO ANGEL

Aprobado Acta No.69(9-Xl-/88) . Bogotá, Noviembre vcir1ticuatro ele mil novecientos ochenta y ocho. ' V I S T O S Procede la Sala a clecidir el recurso de apelación In terpuesto contra la Resolución de Acusación dictada el de mayo del presente 25 año por el Tribunal Superior del Distrito JL1cllclal ele ~,\edellín, contra la Juez Promlscuo Municipal de Betanía doctora OLEYDA ~IARTl~IEZ RUIZ, por delitos de a~ so de autoridad cometidos en concurso sucesivo y homogéneo. H E C ~ I O S La doctora Oleyda ~·\artlnez desempe,-,aba el cargo de

• • Juez Promiscuo Municipal de Betanla (Antloc¡L1ia) para el mes ele julio de 1983, fecha para la cual nombró como Secretarla del Despacho a la sefrorlta Luz Marlela Correa Montoya. Inicialmente la relación entre las c!os empleadas era cordial, p~ ro pronto surgió entre ellas una fLrerte anln1adverslón, suscitada según la docto ra Martínez por el rrral desempe,-,o de sus labores por parte de la señorita Correa, razón por la cual la prln1era linrltó las fLrnciones de la segunda, y en el mes de

noviembre de 1984 la declaró lnst1l1sistente n1ediar1te resolL1clón qL1e motivó en la • Ineficiencia e Incapacidad ele la Secretarla para clesen1pe,-,ar su cargo. Estos hechos clic>rc,,, l)ilS!' a Lrna investigación dlscl- • pllnarla por parte de la ProcL1racll1ría, r.t,r1tr·2 rloctc>r;i ~iartínez, la que culmlr1ó 12 • • en la Imposición de sanción de n1L•lta er¡L•i,,alent,, a eliE'z salarios mínln1os para la Juez, y a que se ordenara por el Trll1u11al c:r:r11•¡111lsar copias para Investigar los posibles delitos en que hubiese i11ctrrri('o líl fu11,:ic,r1arla . • 2 •

RESULTANDOS

1. La calidad de funcionaria judicial de la doctora • Oleyda Martínez Rulz se halla claramente establecida con las constancias sobre su nombramiento, posesión y ejercicio del cargo para la fecha de ocurrencia de los hechos materia de Investigación (fls. 141, 142,201 y 202).

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2. La vl.nculaclón de la señorita Luz Marlela Correa Montoya como Secretarla del Despacho se extendió desde el 27 de junio de 1983, , fecha de su posesión (fl 145), hasta el 21 de noviembre de 1984, fecha de notifi cación de la providencia que denegó el recurso de reposición contra la providen cia que la declaró Insubsistente ( fl.. 186 vto) .

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3. Durante sL• vinculación la Juez, doctora Martínez

Ruiz, le quitó a la señorita Correa n1uct,as ele las fL111clones e¡ue le correspondían como Secretarla del Despacho, y en alguna ocasión le ordenó abandonar el Juzga- ¡ do.

4. Por resolL1ciór1 l~o. 2 del 13 de noviembre. ele 1984, la Juez Martínez Rulz declaró insubsist~te a la Secretarla Correa por h-a ber demostrado una obsolLrta Incapacidad y negligencia para desempeñar el carII . _ go fundandose en parte del texto del artícLrlo 115 del decreto 1660 de 1978, y

11 , en el artículo 77 del decreto 250 de 1970.

5. Por ResolL1clór1 t~o. 5 ele novlen1bre 20 de 1984 la Juez sancionó a su Secretarla con pena de suspensión de 6 días.

CONSIDERANDOS

1. Antes de declelir sobre el fondo del proceso es ,necesario analizar las posibles causales de nulidad que afirma la recurrente se pre

• - sentaron durante la etapa sumarial, por las siguientes razones, según el memorial

en que funda su recurso: a. No t,aberse practicado las pruebas pedidas por ella en la indagatoria. Sobre este pL1nte, c¡t,iE're roner ele presente la Sala que el nuevo Código de Procedln1iento Penal al acer1tL1ar el car~cter acL1satorio de la es

tructura del proceso, slmpliflcó al n,áxir,,o l<1 cl.vJ'ª s1111:i"ri¡:¡I en la que sólo se re cauda la prueha que pcrn,lta 11;:,crr 1.ir1;:i ;¡,lf"ct•ilc·i{,r, tfr,ic;:, ¡Jro,•Í'sior1.:il ele la condu~ ta, y una decJ¡:¡raclón de testigo c¡L1e c,frc;:c~ scrit•s 111oti,·os de creclibllldad, o un 3

• • Indicio grave sobre la responsabilidad del sindicado, para formular con base en ellos Resolución de Acusación que dé orígen. al debate probatorio que se realiza rá principalmente durante la audiencia. Por esa razón la nueva legislación solo concede el recurso de apelación. para el auto que niegue la práctica de pruebas durante el juicio, y no durante el sumarlo, por lo que mal puede generar nuli dad el haber dejado de practicar las.

b. Según el recL1rrcnte, la forma corr,o se le hizo la notificación del auto de cierre ·de lnyestigaclón y el que se le hubiera nombra do defensor de oficio perjudicó su defensa. En cL1a11to al prln1er punto, el Trib-u nal citó a la Juez para que concurriera a notificarse personalmente, quien mani festó que no podía hacerlo por razones de trabajo, y en cuanto al nombrarr1iento a una persona qL•e no tenía título profesional de defensor, la sindicada nombró para que la apoderara durante la dl.ligencla de Indagatoria, por lo que no pudlendo éste representarla durante toda la actL1ación procesal, el Tribunal procedió a nombrarle apoderado de oficio. En ambos casos se siguió el procedimiento esta blecido por la ley para estos eventos, no producii'.!ndose nulidad por esta causa. c . Consiclera lgualn1ente la apelante que se lnc~ • puesto en conoci,nlento la prueba trasladada del rrló en nulidad por no l1abérsele proceso disciplinarlo. Como ya la Sala lo tiene estal)leciclo, la legislación anterior ' no consideraba este requisito para la prueba trasladada, por lo que el no es nece- • sarlo para que pueda ser valldamente apreciada, siempre c¡ue en el proceso aparezca claramente demostrado que las partes tL1vieron oportunidad de controvertir 11 la, como ocurre en el presente caso en que cllce textualn,ente la sindicada: Po nerme a relatar en este momento lo aconteciclo dL1rante un lapso más o menos de año y medio sería dispendioso y extenso e lnr1ecesario , puesto que ya tuve que pasar por un prolongado y mal llevado proceso cliscir.•llnario, en cuyo voluminoso cuaderno que culminó con la sanción y que al parecer origina este nuevo proceso, consta, o sea que en ese voluminoso cLraclerno consta todo lo relacionado con unos hechos que originaron la Investigación disclr.>lir1;irla; er1 él están todas las pruebas pedidas unas, practicadas otras y ·a1 fin de c1rer1tas sólo tomadas en el rr1omento de la decisión de Procuraduría Regional ele ~·\edellín, las qL•e me eran desfavorables

en una forma dividida y mutilad~. Para ex1)licar los l1ecl1os en una forma genéri ca ren,lto a ese cuaderno y solicito que en aras ele la economía procesal se me 1,a • ga preguntas concretas 11 follo 126v)

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•

2. Conslc!era la apelante que las faltas por las Cltales ahora se le juzga ya fueron objeto ele L•na sar1cl6r1 cllsclpllnarla, por lo que so bre ellas no se puede adelantar Ltn proceso penal sin romper el principio del " non bis In ldem 11 • , Dispor1e el ;irtícL1lo 97 clel decreto extraordinario 250 4 de 1.970, norma vigente para la fecha de la comisión de las faltas, y el artículo 63 del decreto extraordinario 52 de 1. 987, norma vigente en la actualidad, que~·· • las faltas de los funcionarios y empleados de la Rama Jurlsdlcclonal generan ac- · clón dlsclpllnarla, sin perjuicio de que simultáneamente pueda generar acción cl ' vll o penal. Y esta coexistencia de consecuencias jurídicas distintas es posible sin que se viole el principio del II non bis In lden1 11 porque obedece a razones , políticas diferentes, tal como sucede con la concurrencia de la acción civil para la indemnización de los daños y perjuicios, y la penal para el restablecimiento del 6rden jurídico quebrantado, nacidas an1bas de la misma acción dellctual.

3. El Tribunal en la providencia apelada formula cargos a la Juez lvlartínez Rulz por el delito de abuso de autoridad en concurso

sucesivo y homogéneo de hechos punibles, los cuales concreta así: Haber dictaI do la resolución de Insubsistencia de la Secretaria Luz lvlariela Correa, haber dietado la resolución de suspensión por seis días ele la misma empleada, y haber rea - !izado las siguientes conductas lesivas de la digr1iclad de la mencionada empleada: Privarla de las llaves del Despacho, del acceso a los procesos, Inferirle ultrajes verbales, arrebatarle un proceso en el c1L1e la Secretaria practicaba un careo, de~ plazarla de su escritorio para ceclerlo á su escribiente, y desalojarla del Despacho en forma amenazante. La Sala considera necesario analizar estos cargos en' forrrra separada así: a. La Sala con1parte el planteamiento hecho por el apoderado de la apelante, en el senticlo de que las distintas conductas que se relaclonan en la providencia como lesivas de la dlgnlciad de la empleada algunas son faltas disciplinarlas, y otras claramer1te atípicas, y en ningún caso pueden consi derarse como constitutivas del delito de abL1so ele autoridad. Cuando la moderna política crinrinal tiende a desjudicializar ur1a n,Lrltipliciclacl de conductas para deja_!: • las bajo el control de mecanismos ad111inistrativos, no se vé cómo se pretende erigir en delito conductas que miran más a la nrarcha de los despachos judlclales que a la vida institucional de la comur1ldacl, y c¡ue exprcsarnente están seiialadas como

deberes de los funcionarios cuya violación da IL1gar a sanción disciplinaria. lncl.!,! sive varios de los comportarrrientos rr1er1cionaclos no son por sí faltas, pues bien pueden corresponder al ejercicio legítln10 de la aLrtoridacl c¡ue tiene el Juez como máxima autoriclad administrativa del Despacho, consagrada expresan1ente en el li teral II f II del artículo 55 del decreto 52 de 1.987, que dice: 11 Art. 55. Son d~ ' • beres de los fur1cionarios y empleados: ( ... ) f. Realizar personalmente las tareas que le sean confiadas y responder del uso ele la aLíloriclacl que le h_a sido otorga da o de la ejecución de las 6rcle11es c¡L1e ¡,1,1ecla11 111,¡)~rtir, sin que en ningún caso queden exentos de la responsabilidad c¡Lre les inct1111be íJOr la que corresponda a sus subordinados." b. Corr>pilrte igualrrrer,te la Sala et reparo hecl10 5 por el apoderado de la recurrente cuando conslclera que ésta no Incurrió en con ducta punible al expedir la resolL1clón 4 de novlerr1bre 20 de 1. 984, por medio de la cual suspendió a s·u Secretarla por el término de seis días, pues el artículo 198 del Decreto 1660 de 1. 978 dló al Juez la facultad de aplicar este tipo de sanciones para manténer el régimen disciplinarlo del Despacho, y aunque para dicha fecha

ya se había expedido la Resolución por medio de la cual la declaraba Insubsisten te, aCin estaba vinculada al servicio pues se estaban tramitando los recursos In terpuestos contra dicha providencia. Conviene aclarar que esa sanción se Impu so por razón de las multlples fallas de asistencia de la empleada al Despacho. c. Sí cons tltuye conducta punible, por el contra rio, el haber expedido la Resolución por medio de la cual declaró Insubsistente a su Secretarla, con la cual se tipificó el delito de pre\'arlcato por acción, y no el dé abuso de autoridad como equivocadamente lo califica el Tribunal. El artículo 1119 del C. Penal cllspone: " art. 149.Pr! varlcato por acción. El err1pleado oficial c¡L•e profiera resolución o dictamen man_!_ flestarr1ente contrarios a la ley, Incurrirá en prisión de uno a cinco arios e lnter- • dicción de derechos y funciones pCiblicas ~1asta por el rr1ismo término 11

• ' En el caso e11 estudio es claro que se expidió un as_ to administrativo, el cual es manifiestame11te contrario a la ley, pues aunque en él se prevé la declaratoria de Insubsistencia, es sólo para los funcionarios y em pleados titulares que no reCinan los rec¡ulsitos y calidacles exigidas por la ley, hl
• . pótesls dentro de la cual no está comprendlcla la II incapacidad y negligencia para desempeñar el cargo 11 que fL•eron los fL111da111e11tos que sirvieron a la Juez , ~\artínez Rulz para expedir la Resolución que dió orígen a la presente Investiga

ción penal. SI la conducta se adecCia en sL1 lntegrlclacl a este tipo penal, no pu! de calificarse de /\buso de Autoridad, por cuanto est.a mod,,lldad delictiva solo se aplica subsidiariamente II fuera de los casos especialmente previstos como delito 11 , como reza textualn1ente la norma. · 4. Consiclera el aporleraclo ele la sindicada que no existió delito por ausencia de dolo, y cita en apoyo de su tesis u11a jurispruden cia que trae el mismo Tribunal en su sentencia según la cual el dolo en el delito de Abuso de Autoridad Implica la volL1ntad de Inferir agravio a la persona con la • conducta realizada.

• - • . Sea lo ¡)ri11,ero aclarilr c¡t1c con,o se estableció en el ' numeral anterior, la condL1cta qL1e se tipifica es el Prevaricato por Acción y no la del Abuso de Autorlclad. Slneml1argo, el r;Jzonan1iento con relación al eleme!:! cb~o to subjetivo pL•dlera ser Igual, la Silla l1ace las ~.ic1uiE·r1tes precisiones:

. ~ ' • 6 Durante la vigencia del Código Penal de 1936 no había mucha claridad sobre la naturaleza jurídica del concepto II dolo 11 por falta de , una .definición normativa: Algunos autores lo consideraban como la simple lntenclonalidad que és Inherente al comportamiento humano, otros exigían la existencia de una voluntad libre, y otros lo referían a un II anin,us nocendl 11

• Pero con la expedición del Código Penal de 1980 ya • no son posibles estas distintas Interpretaciones, pues el artículo 36 dice que II la conducta es dolosa cuando el agente c.c:>noce el hecho punible y quiere su reallza clón 11 Estableció así como elementos del dolo el conocimiento de la conducta que • se está realizando, que para el caso en estL•dlo hace referencia a que se expide conscientemente un acto administrativo manifiestamente contrario a la ley, y la voluntad de realizarlo, es decir, que no exista,, factores que constr1,-1an o alteren su capacidad volitiva.

Sobre este punto alega el recurrente el error sufrldo por la Juez con relación al conocimiento de que el acto era manifiestamente contrario a la ley, error que no ¡1uede ser admisible dada la claridad del texto legal, y a que la mencionada funcionaria en la providencia en la que consumó el delito reprodujó precisamente la parte en donde aparecían señaladas las causales en que se permitía la declaratoria de lnsL1bsisJencla, dentro de las cuales no está • Incluida la que ella le Imputa a la en,plcac!a mencionada. En dicha norma se dispone que podrá decretarse la lnsulJsistencla de L•n funcionario o empleado que no reúne los requisitos y calidades exigidos para el cargo, y las razones que ella adujo para desvincularla del servicio fL1e sLr l11eflclenclil en el nrismo, aspectos • que no puede confundir ningún Jt1ez de la Rep(1l)llca que ~,ara cada posesión tie ne que demostrar el cumplimiento de los prin,eros .

• Bien sabe todo fLrnclonarlo y empleado judicial que la desvinculación del servicio sólo se puede producir como resultado de un proce
• . so dlsclpllnarlo adelantado dentro de un slsten,a acusatorio en el c1ue la Investigaclón corresponde a la Procuraduría Generai ele la Nación, y el juicio a las respectlvas autoridades nominadoras, y que la declaratoria de Insubsistencia prevista en el artículo 115 del Decreto 1660 de 1978 es L111a medida excepcional aplicable solo por la razones taxativamente ser'íaladas allí, que so11 la falta de requisitos y cali dades exigidas para el cargo. En esta norma ñclen,ás se se11ala expresamente que dicha medida se aplicará sin perjuicio de los derechos de las personas que tienen estabilidad en sus cargos, parte ésta que omitió la Juez al transcribirla, omisión de la cual Infieren tanto el Trlt,unal con,o el 5e,-1or ProcL•ruclor Delegado que la • doctora ~1artínez Ruiz tenía clara conciencia de c¡L•e estaba dictando un acto ad- , mlnlstratlvo contrario a la ley. ~lo ~,.iy til11·¡1,,co 11¡:ista lu fecr·,a acrcclitado r1lngún

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• 7 cho que jL1stifique su comportamiento, por lo qL1e puecle en principio afirmarse que hay prueba suficiente de que ha reallzaclo L111a condLicta típica, antijurídica y culpable, lo que Impone llamarle a juicio por el cielito de Prevaricato por Acción pr!. visto en el Título 111, Capítulo Septlmo, artícL1lo 149 del Código Penal, cargo que

de acuerdo con los planteamientos precedentes, se forn,ulará en calidad de único, descartándose el concurso sucesivo y hon,ouéneo de que da cuenta la Resolución Acusatoria de prl111era Instancia.

S. No siendo el caso atender la dema11da de cesa ción de procedir11lento de la acL,siJda y SLI clefensor, ni la de declaratoria de nuli dad del proceso, ni la sugerencia del se,-,or ProcL1rador Segundo Delegado en lo Penal para que se confirme la calificación del Tribunal y en arn,onía con lo dicho, se impondrá a la procesada medlcla de aseguramie11to que será la de caución prendarla en cuantía de dos salarios 111ínln1os ele conforn,ldad con los artículos 8º y 12 del decreto 1853 de 1985, ordenamiento al cual se clari'i aplicación en observancia del principio de favorabilidad - por ultraactlviLlacler1 la aplicación de la ley pe nal, y tal como en casos como el c¡ue se examina se l1a veril do l1aciendo desde c¡ue se aclarará la cuestión en providencia del 11 de novierr,bre ele 1986 (G.J. CLXXXV No. 2424 pgs. SOS y ss ) , en la que al respecto se elijo:

• J " •.. debe decirse c¡ue este EstatL1to. ( el Decreto 1853 de 1985 so bre captL1ra, detención preve11tiva, excarcelación, etc, traduce, en • estos aspectos, una legislación n1ás i)enigna c¡L1e su antecedente, la Ley 2a de 1984; ( y c¡ue el actLral C.P. P .• se agrega en es·ta oca

sión). de allí su inmediata vigenci2, !<' cL•al debe perdurar en los casos que recibieron o clebleron recibir su benigno inflL1jo, por en cima de reformas posteriores (]ue vuel\•an al 111lsmo o más riguroso tratar11iento del acordado por la citada Ley 2a. Y la conclusión es la misma así se haya declarado inexec¡ulble el n,enclonado Decreto

1853. Esto porque la Constltuclór1 Nacional no distingue para Im poner el dictado ele la ley favoral>le, en c11anto a esta eventuali dad. ni cleb.e aceptarse lncertidu111lore sobre la libertad o el favor reconceclldo(slc). al sulJorcllr1a1· tal riesgo a los resultados del doble control de constitucionalldacl (excepción y acción). " Así pues. la r!rc,cesac!a poclrá contir,uar su libertad, pero no por la razón que ex¡Jone el Tribunal er, su rcsolL1clón acusatoria y que tenía validez frente a la clase ele cielito c1L1e le ir11put<1l)a, c1ue r10 tier1e pena privatlva de la libertad. sino por virtL1d de lo estatL1íclo en el artículo 1 O del citado Decreto 1853 por ser la pena 11,ínima se,-,alada para el cielito de prevaricato lnfe- • rlor a dos a,-,os. para lo cual prestará la caL1ción y asur11irá los con1pron1isos legales correspondientes.

Por lo cle11,{is se cr1c1.1cr1tra acertado el no decreto de

• medidas· cautelares sobre bie11es ele la procesacla, por c11a11to no l1L1IJ0 Individuali 47. zación de los n1is111os (art C.P.P.).

Er1 cor,clLrsiór,, se n,c,c)ificará el cargo ir11putado en la 8 • Resolución Impugnada, circunscribiéndolo a uno de Prevaricato en la modalidad y circunstancias de que se ha dado cuenta, y se confirmará la concesión de la llbe -r tad en la forma y condiciones preanotadas. Por lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, oído el concepto. del Ministerio Público,

R E S U E L V E

• CONFIRMAR parcialmente la Resolución Acusatoria • apelada, con las siguientes reformas: a. La acusación se formula por el delito único de Prevaricato, según lo expresado en las motivaciones ele esta providencia. . b. Imponer medida de aseguramiento a la procesada, consistente en caución prendarla de dos (2) salarlos mínimos, valor que debe de positar dentro del término legal. • c. Imponer a la procesada las obligaciones de que ' trata el artículo 443 del C.P.P., en diligencia que se surtirá ante el Tribunal Superlor del Distrito Judicial de fv1edellín.

COPIESE Y CUMPLASE. DEVUELVASE.

GUILLERMO DUQUE RUIZ JORGE CARREÑO LUENGAS .· a.

Ú<,c. .. ANGEL

MO D VILA MUÑOZ ~ - - -

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• - . ~. ----. ···

- ·.

.- - c..--· . ·- . · LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA SAAV - - - - - - · é..-_,,.-,,L---- GUSTP,VO fv\Of~ALES fv\/>,1<.l~l

Secretario