CSJ - SP 3086(01-03-1990)

0476 | UNICA INSTANCIA 4 3086.-

C./ Dr. Absalón Gartner T. Cesación de procedimiento.-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

DR. JORGE CARREÑO LUENCAS.

Apróbado Acta N?% 014.- Feb. 27 /90.- Bogotá, D.E., marzo primero de mil novecientos noventa.- V IS TOS - " Procede la Sala a resolver la solicitud de cesación de procedimiento, formulada por el apoderado del sindicado DR. ABSALONCARTNER ex-Magistrado del Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda y en la actualidad Fiscal del H. Consejo de Estado, dentro del sumario que a éste se le sigue por un supuesto delito de Abandono del Cargo.- HECHOS Y ACTUACION PROCESAL : El señor Hernando Sierra Echeverry, dirigió desde la ciudad de Pereira, la siguiente comunicación .a laCorte Suprema de Justicia : " Siempre me he preocupado por mi comunidad y como nadie ha denunciado un hecho insólito por la calidad del denunciado, es por lo que procecio. " "El doctor Abasalón Gartner fué nombracio como Consejero de Estado. Aceptó el cargo y se posesionó sin que hubieran nombradoni se hubiera posesionado la persona que tenía que reemplazarlo en el Tribunal de lo contencioso de Risaralda. " Hace quince o vente (sic) días que esto ocurrió con las consecuencias graves para la administración de justicia.- e | " Como esto es un delito de abandono del cargo espor lo que pido se inicie un expediente contra el mencionado ".-

Con base en la anterior denuncia, se abrió la correspondiente investigación y en ella pudo establecerse lo siguiente: 0479 a).- El Dr. Absalón Gartner venía desempeñándose como Magistrado del Tribuñal Contencioso Administrativo de Risaralda,cargo para el cual había sido reelegido por el Consejo de Estado. y tomado posesión el 19 de agosto de 1.985, función que desempeñó hasta el 12 de mayo de1.988.- — b).- El día trece de mayo el Dr. Gartner con un -—- permiso de cinco días que le concedió el Consejo de Estado se retiró de suoficina dejando el despacho de los juicios a su cargo al día.- C).-— Con anterioridad, desde el 22 de marzo el Dr. Gartner había sido designado por el señor Presidente de la República, Fiscal del H. Consejo de Estado. Pór tal motivo, presentó renuncia del cargo de Magistrado que le fué aceptada por el H. Consejo el 26 de abril de 1.988 y nmbrado en reemplazóe l Dr .Enrique Orozco Cardona el 3 de mayo siguiente quien se desempeñaba como Juez 3% Civil del Cto. de Pereira.- d).- Consta finalmente, que el Dr:. Gartner tomó - posesión de su nuevo cargo como Fiscal del Consejo de Estado el día 13 demayo, mientras el Dr. Orozco Cardona, sólo pudo posesionarse como Magistra do en su reemplazo el día 2 de junio.- | Objetivamente se concluye que el |Dr-Gartner estuvo ausente de su despacho .como Magistrado del Tribunal Contencioso Adminis--

trativo desde el 18 de mayo fechá en la cual se le: vencía el permiso que lehabla sido concedido por el H. Consejo de Estado hasta el 2 de junio cuando su reemplazo tomó posesión del cargo, es decir un lapso de 13 días.- Debe observarse de antemano, que el Dr. Absalón —- Cartner, como lo certifican las Pagadurías respectivas,cobró sueldo como Magis trado del Tribunal Administrativo hasta el quince de mayo y como Fiscal delConsejo de Estado desde el dieciséis del mismo mes, no existiendo en conse—- cuencia la más mínima irregularidad o indelicadeza al respecto.- DESCARGOSDEL DR. ABSALON GARTNER : a .- Expresa el Dr. Gartner en su injurada, que desde elaño de 1.974 se venía desempeñando como Magistrado del Tribunal Conten-- cioso de Risaralada, cuando en el mes ce mayo de 1.988 fué designado Fiscal Cuarto del H. Consejo de Estado, cargo que aceptó presentando inmediatamente renuncia de la Magistratura que le fué | aceptada el 26 de abril de 1.988.- Agrega el acusado, que con el fin de tomar posesióndentro del término legal, solicitó del H.' Consejo de Estado el nombramiento“de - - su reemplazo en propiedad y al mismo tiempo en interinidad para que pudieraF EP -tomar posesión dentró del menor tiempo posible, designación que se reali26 en las condiciones añotadas, el día 3 de mayo, siendo nombrado el Dr.- Enrique Orozco.- =. | Que en vista de lo anterior,-agrega el Dr. Gartner

se puso de acuerdo con el doctor Orozco para que éste tomara posesión antes del quince de mayo, pues confiaba que el Tribunal de Risaralda, benévolamen te y como siempre lo hacía, al aceptar la renuncia del doctor Orozco, encarga ría a alguien en fórma inmediata de su cargo, para facilitar su posesión enla nueva oficina, en la fecha señalada por el señor Presidente de la República. Que confiado en elló, pidió un permisó para ausentarse de su despachodesde él trece de mayo, cuando tomó posesión del nuevo cargo plenamente convencido de que por esa fecha ya su reemplazo había asumido sus fun | ciones y afirma : | "... Total que hubo razones, motivos justos y legales que me obligaron a actuar en la forma que 'lo hice, confiado, én y por . . acuerdo con mi sucesor, tal como éste lo declara en documental que debe -- obrar en el proceso, que ño habría solución de continuidad alguna en el ejercicio de la magistratura en Pereira, puesto que fundadamente se esperaba que el Tribunal Superior de dicha ciudad al aceptarle la renuncia a mi sucesor,encargaría del despacho al secretario, tal y como siempre había sucedico....".- | (fl. 96).- El Dr. Enrique Orozco expresa bajo juramento )fI.714) que en realidad entró en contacto con el Dr. Gartner y que con el fin de poderlo reemplazar oportunamente, presentó el nueve de mayo su renuncia dejuez, con la esperanza de que fuera aceptada cuanto antes y se encargara aalguien en su reemplazoQu.e el Tribunal le aceptó la renuncia el once de mayo pero que procediendo en forma diversa a lo que usualmente: acontencia, no encargó a nadie ni le nombró reemplazo, nombramiento que sólo se produjo eldieciocho de mayo, siendo designada la doctora Nidia Muñoz quien por estardesempeñando otro cargo no pudo asumir las nuevas funciones con la prontitud requerida. Que desafortunadamente no pudo informar de estos hechos al Dr. - Gartner quien sólo vino a enterarse de ellos después de su posesión como Fiscal del Consejo de Estado. A la certificación jurada del Dr:. Orozco, pertenece este aparte "... La elección se produjo por el H. Consejo de Estado el tres (3) de mayo de 1.988, con la especial modalidad de serlo en interinidad y en propiedad, con el fin de facilitar la pronta posesión del nombrado que entraría.a desempeñar el cargo en interinidad y posteriormente al ser confirmado nombramiento se posesionaría nuevamente ya en propiedad. Partiendode ese supuesto en conversaciones con el Dr. Gartner|le expresé que me po- | —— E —ú————»————]————e———.————]—————————————————————————————É;——[——————— 0481 --sesionaría lo más pronto posible dado su interés en hacerlo en la fecha que i habían fijado en la Presidencia de la República ya que en una fijada antes nohabía podido hacerlo precisamente por no haber sido reemplazado en el cargo de Magistrado que venía ejerciendo. Recibida. por mi el nueve (9) de mayo de 1.988

la comunicación de mi nombramientó presenté ese mismo día nueve, renuncia de mi cargo de. juez tercero civil del circuito” de Pereira. Se había supuesto por el Dr.- Cartner y yo que el Tribunal Superior al aceptarme la renuncia designariía un juez encargado que se posesioriaría casi que inmediatamente. Pero en este caso no ocu —- | - rrió así .— | | _ | — El H. Tribunal. Superior aceptó mi renuncia por acuerdo25 de mayo 11. Luego por acuerdo 26 de mayo, 16 designó en propiedad en mi reem plazo a la Dra. Nidia Muñoz C. Juez Promiscuo del Circuito de Lá Virginia; luego- | por acuerdo 27 de mayo 25 en reemplazo de la Dra. Muñoz C. designó a la Dra. -- | Nohora Gabriela Peláez F. Juez Civil Municipal de Dosquebradas. Luego por acuerdo 28 de junio 1% designó en reemplazo de la Dra. Peláez al Dr: Alberto Ruiz M.- Al día siguiente, juñio 2,.se realizaron las. posesiones de los nombracios en los Juz gados de Dosquebradas, La Virginia y Pereira, y ese mismo 2 de junio pude posesiinarme como Magistrado en interinidad, para hacerlo nuevamente en, propiedad -- el 10 de junio. De manera que mi nombramiento en interinidad y propiedad prácticamente no logró la finalidad de que mi posesión se hiciera pronto.- - En cuanto al conocimiento que el Dr. Gartner tuvo dela demora “de mi posesión, por no haberse hecho nombramiento en la modalidad de encargo para reemplazarme en el Juzgado Tercero, lo obtuvo cuando su posesión

como Fiscal ya se había realizado Y había comenzado a laborar como tal, pues elDr. Gartner había viajado a Bogotá días antes de su posesión usando, según lomanifestó él, un permiso que le concediera el H. Consejo de Estado ...".- Certificaciones de las Secretarías del H. Consejo de Estado y del Tribunal Superior de Pereira avalan todo lo manifestado por el acusadoDr. Gartner. y corroborado por el declarante Enrique Orozco Cardona. - 1

1LA CORTE

CONSIDERA: . fEl art. 156 del C. penal incrimina al empleado oficial que- | —Ñ a sin justa causa abandone su cargo, es decir, a quien sin razón que lo justifique —— deje de aa tender las funciones qué le son propias. - E E h - - -.

E reci Demostrado está en el proceso que le Dr. Absalón Gartner aaaaa aT— —]r TL en su calidad de Magistrado del, Tribunal Contencioso Administrativo del Departamen to de Risaralda, abandonó las funciones a él encomendadas al. tomar posesión en la ciudad deY Bogotá del cargo —de Fiscal pel Consejo de Estado, sin haber sido reempla

1. 0482 en su empleo público anterior.

Comprobado debidamente se encuentra este -ndono-desde-el-punto-de-vista-meramenteobjetivo... L, Sin embargo, para la existencia juridica del delito contra la — —]JÁÑ—— <inistración pública por abandono del cargo, ho basta la sola ausencia al ar del trabajo, que por si solo no demuestra el propósito de obrar contra _ "echo, sino. que es menester además, como “delito de conducta dolosa, de-.

———]]—LA ER e di A — E AD —[]— —. ———]—d;—— A —]— a “strar la consciente _y voluntaria intención del funcianario-de—abandonar—ael A -"50_Sin razón - valedera y de obrar a sabiendas de la ilicitud del acto. No : entonces suficiente la sola contrariedad formal de la conducta con la nor- —_——— —]—]——— As rl A - E -— E E e ED e e EEE a + penal que describe el delitó, para pregonar la existencia del hecho puni- - —]—_ m1. A A A AA A TL AE AA E AT , sino que es necesario establecer el elemento subjetivo que consiste en - abandono caprichoso de las funciones antepoñiendo los fines personales a E —] >—]]—]—— a E : voluntad de la ley con lesión del interés público. o ——————] — ” Dr cartner os dice en su injurada que no obró a saLs -ndas, cC ontrariamente a derecho, porque se posesionó del nuevo cargo ple- ——jr— AT T mente convencido de que quien debía reemplazarlo se posesionaria el mismo iEo -3 de acuerdo a lo convento Y agrega, que a ese convencimiento llegó porque su reem- -70 Dr. Orozco había sido nombrado eñ propiedad y en interinidad, esto .'imo precisamente para que pudiera tomar posesión del cargo sin dilación auna y dicho funcionario le había prometido reemplazarlo antes del quince -> mayo. Que estaba enterado que el Dr. Orozco renunció al Juzgado que

-sempeñaba el 9 de mayo con la seguridad de que el Tribunal Superior de areira al aceptar la renuncia, encargaría rápidamente a otro funcionario co- -yera usual en estos casos. Que sólo después de posesionado vino a ente- “rse que el Tribunal, si bien aceptó la renuncia el día 11, sólo nombró —- -«2mplazo el 18, generando con ello un vacio en el cargo unos días, que el usado de buena fe creyó que no había de producirse. Todos los elementos de convicción aportados a los autos - =:m0 ya Se anotará-,- respaldan el dicho del acusado y no aparece prueba :2e desvirtúe esa buena fe en el obrar. — Puede afirmarse, que el ori Gartne , _fue imprudente o ne-

• > e o igente al no constatar con absoluta certeza, antes de

posesionarse, si el Dr: LCP vorcofestaba en condiciones de reemplazarlo conforme alo acordado. Pero,la o _—_——£ A AA E ¡E prudencia o negliencia en el obrar, esa falta de cuidado, cuando ellas consucen al —— q — u— e— b r1 A a —— n—]—— t;— a—] m .;; i———— e——_U n]—]] t] o de la ley penal, sólo pueden generar un hecho puo is A A E e A] A LANA EEE A A ELE A AAA “ble a titulo de culpa en los tipos penales que admiten esta forma de culpa- —_— | lidad, entre los cuales no se encuentra el delito de abandono del cargo qu—e — o —] o — A AU , ( 0483 .6— |

esencialmente. doloso y que demanda en consecuencia para su existencia, el “cimiento. de -la..ilicitud-de-la propia conductá, es decir, el aspecto cognós- | vo del actuar doloso. e —— Si el error existió -ha dicho la Corte.—- pero culpdae igencia,. descuidado o desatención, si el agente debió y pudo haberlo supe70, habida cuenta de su condición personal y de las condicioneesn que ac3, persistlea inculpabilidad dolosa por desconocimientoiin 'n telectivo de la espe-_ "catipicidad de su conducta, pero se abre la perspectiva de una culpabilidad. e o ——]—]—[——[——]—]—]ÚI- —— .20sa en cuanto incumplió. reprochablemente un deber de cuidado que le era “gible para evitar la producción del re [pi a-tal hipótésis, expresa disposición del art.40 del C.P. el hecho será punible cuando la - T——]e —A —E—E ]EE + lo hubiere previsto como culposo, lo que significa que Si solamente se ad2 forma dolosa habrá de reconocerse la exención de responsabilidad. (C.S. .-) mayo 24 de 1983- -M.P. Alfonso Reyes Echandía). " ——— Se concluye en consecuencia, que aunque se estructu:

- —— A A A AA

———02 TE objetivamente un abandono del cargo, esta circunstancia por si sola no per- -. _— e] E 2 pregonar la existencia de E hecho punible, pues está demostrado que el A . pr ————]_—] — ——— =o——— —]]———] —portamiento del Dr. | Gartner!no fué realizado con el ánimo doloso de abando-

= me e E Du“ irresponsablemente la función pública á él encomendada, sino la consecuen- — — ————[———]—[[ — — PE 3 de una imprevisión, de una conducta negligente realizada con la mayor bueo o LO. “Esta ausencia de culpabilidad, desdibuja la conducta .sible y hace que a favor del acusado Absalón Gartner se profiera la cesain de procedimiento contemplada en el art. 34 del C.de P.P. Sin embargo el proceder imprudente del acusado debe estigarse disciplinariamente; pero no se ordenan las copias pertinentes, por :ustir constancia en este sumario, de que ya se adelanta por: la Procuraduría .c<ho proceso, ante queja formulada por el mismo denunciante. “ En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUS- “CIA -SALA DE CASACION PENAL, DECRETA la cesación de todo procedimien- -3 favor del Dr. Absalón Gartner, Ex-Magistrado del Tribunal Contencioso Ad- “nistrativo de Risaralda y en relación con los cargos que le fueron formulados : este proceso. " | — 0484 COPIESE, NOTIFIQUESE Y ARCHIVESE el expediente.- Lo u hd "— £..

JORGE EN: UE VALENCIA M.

CE CARREÑO LUENGAS “ÑO DUQUE RUIZ —| _ELASQUEZ

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A RAFAEL CORTES GARNICA se a e

L A -Secretarioa a