CSJ - SP 3218(16-01-1990) (2)

Radicación No. 3218 Francisco Javier Montoya F. Casación

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 001

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente Doctor

JAIME GIRALDO ANGEL

Aprobado Acta No. 1 Bogotá, Enero dieciseis de mil novecientos noventa. Se procede a resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado FRANCISCO JAVIER MONTOYA FRANCO con ira la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá expedida el 19 Ade unio de 1988, en la cual, al confirmarse - con adición de la multa - la de primera instan -a, se condena a éste a la pena principal de seis (6) años de prisión y multa por los de tos de peculado por apropiación y uso en la modalidad de extensión, por tratarse de un ciudadano particular. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL 1 - El 22 de marzo de 1982 el Instituto de Seguros Sociales como contratante, y el arquitecto FRANCISCO JAVIER MONTOYA FRANCO celebraron el contrato de obra número 01543, en el cual éste se comprometió a construir la sede del entro de Atención Básica ( CAB ) del barrio Las Granjas de esta ciudad, en el lote de “erreno situado en la calle 75 No. 81A-30 que para el efecto se le entregó, habiendo pac “ado como anticipo el cincuenta por ciento del valor del contrato, equivalente a $16.521.495 Jue también se le entregó oportunamente; pero como transcurrieran varios meses sin que :) profesional iniciara la obra, la entidad contratante declaró la caducidad del contrato,

vero en poder del contratista quedaron tanto el valor del anticipo como el lote de terreno, habiéndose apropiado de parte del primero, y convertido en parqueadero privado y :xplotado económicamente por su detentador el segundo, a causa de lo cual fue denuncia .0 penalmente. 2A la minuciosa y completa investigación que inició el .uzgado 74 de Instrucción Criminal de Bogotá, fue vinculado mediante indagatoria el sin "cado MONTOYA y llamado a juicio por los delitos de peculado por apropiación y uso en 13 modalidad de extensión, en auto de proceder dictado por el Tribunal Superior del Dis rito al desatar el recurso de apelación contra el calificatorio del Juzgado de primera ins lancia ( folios 465 y ss y 543 y ss cd. ppl. ). En los fallos de instancia, con base en ) calificación jurídica impartida, se impuso como pena de prisión al responsable la de :eis ( 6 ) años, que fue adicionada con multa en la sentencia que es el objeto de este re :urso extraordinario. ) LA DEMANDA Y EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO | - Con cita del artículo 226, numeral 39 del actual Código .e Procedimiento Penal, no obstante ser el aplicable el Estatuto Procedimental de 1971, el ictor depreca la casación de la sentencia de segunda instancia, porque en su sentir e :rofirió en un juicio viciado de la nulidad de orden legal contemplada en el ordinal 59 :el artículo 210 del Código derogado, por errada calificación jurídica de la infracción. Considera que el procesado no incurrió en el delito de pecu do por extensión sino en el de hurto entre condueños que tipifica el artículo 353 del

-ódigo Penal y que por consiguiente el proceso debe ser invalidado en la parte pertinen 0, de ser atendida la demanda. En el desarrollo del planteamiento, el actor parte del análisis de los elementos estructurales del delito de peculado por extensión y en este punto atudia la naturaleza jurídica de la entidad contratante y de los bienes que le son Pprosos, destaca y transcribe apartes de las providencias calificatorias de primera y segunda nstancias asf como de los fallos, también de ambas instancias sobre el punto en cuestión, rgumenta sobre la calidad de persona particular del contratista procesado, sobre la na— .uraleza jurídica del anticipo, y concluye, después de descartar tambien un posible abuso de confianza, aceptando que el hecho punible imputable a su cliente es el de hurto entre -ondueños. ' () Con relación al Instituto de Seguros Sociales como sujeto pa ivo del delito considera que en tratándose de un establecimiento público, su patrimonio “0 puede ser afectado por el delito de peculado en la modalidad atribulda al ingeniero "ONTOYA, porque el artículo 138 del Código Penal restringe esa modalidad criminal a em -resas o instituciones en que el Estado tenga la mayor parte, y que sólo las Sociedades :e Economía Mixta reunen ese particular requisito. Añade que el ISS es uno de los esta -entos integrantes de la Rama Ejecutiva del poder central y que su capital está constituf 0 totalmente con bienes o fondos públicos comunes o con el producto de impuestos, ta— as o contribuciones de destinación especial, de acuerdo a los artículos 19 y 5% del Decre 7 1050 de 1968. Observa que el delito contra la administración pública que se estudia

"equiere en su objeto material, " que se trate de bienes no pertenecientes a la adminis— ración central nacional sino a entidades en que el Estado tenga la mayor parte..." y ano '2 que para los juzgadores de instancia no existe diferencia entre los entes oficiales en anto al monto de su participación y por ello se explica la calificación impartida en €el

-TUTCESO.

Aclara que debido a la naturaleza jurídica del 1SS, " todos us funcionarios son empleados oficiales ", lo cual excluye la posibilidad de que perso— as particulares estén en posición de administrar o custodiar sus bienes. | Por otra parte, descarta que el dinero recibido por concep- (> de anticipo por el procesado lo hubiera sido a título de auxilio o aporte de las entidau des a que alude el primer numeral del artículo 138 del Código Penal y al cuestionar la » » “aturaleza jurídica del dicho anticipo llega a la conclusión de que éste fue un pago adeantado del precio acordado destinado a facilitarle al contratista la subcontratación y com .7a de materiales en su propio nombre, y que el dinero entró asf al patrimonio de éste 1 la connotación que al concepto de pago atribuye el Código Civil, es decir, la " conaprestación de lo que se debe y solo se hace al acreedor ". Para llegar a la calificación que en su criterio debió darse 105 hechos, estima que, habiendo ingresadó ese dinero al patrimonio de Montoya, éste 2 convirtió en su dueño, pero como en el anticipo " van incluídos dos factores constitu vos del precio que son el valor del costo real de las obras acordadas y el valor de las

antajas reconocidas al contratista " de que habla el artículo 20 del Decreto 222 de 1933 > su literal 'c', se constituye " una comunidad, o cosa común que pertenece de manera “divisa a la Administración contratante y al particular contratista ", y de ahf que si és 2 se apropió de bienes sobre una cosa común divisible, excediendo su cuota parte, se 'arla frente al delito de hurto entre condueños " ( artículo 353 Código Penal ). Antes > llegar a esta convicción, descarta también el posible delito de abuso de confianza de .£ habló en la primera calificación el Juzgado del conocimiento, para lo cual arguye :2 el dinero de que dispuso el encausado no le era ajeno y que le fue entregado como 250. ll —- El señor Procurador Delegado, en su concepto, estima .3 la demanda " no prospera ", y aunque para afirmarlo se manifiesta acorde con el ac 7 en cuanto a la naturaleza jurídica del patrimonio del ISS, llega a la conclusión de .2 el delito cometido no fue el de peculado ni el de hurto entre condueños, sino elde .uso de confianza, y por consiguiente sugiere a la Corte hacer uso de la facultad oficio . de casar a través de la nulidad, para que haga la declaratoria pertinente y ordene ceder de conformidad. Entiende que solo las " sociedades en que necesariamente los “ticulares han de tener participación, aunque sea en mínima parte, que no son otras 2 las de economía mixta, definidas en el Decreto 1050 de 1968..." pueden verse afecta 2 : pOr el peculado por apropiación en la modalidad É extensión; y como admite que el

¿70 del anticipo no llegó a manos del contratista a título de señor y dueño sino a uno :raslaticio de dominio, y que éste abusó porque no se ciñó a las cláusulas del contra7 lo gastó en provecho suyo, sin empleario en la ejecución de la obra contratada va .2 no ejerció la administración que de él se le entregó, su conducta constituyó abuso 2 confianza. CONSIDERACIONE' SD E LA CORTE No comparte la Corte el criterio del demandante ni del Minis :erio Público, y es asf como mantendrá la sentencia impugnada porque encuentra correcta a calificación jurídica impartida en el auto de proceder a las conductas agotadas por el en causado y por tanto, inexistente la nulidad de orden legal que alegan el recurrente y el distinguido colaborador Fiscal de acuerdo al ordinal 59 del artículo 210 del Código de Pro cedimiento Penal de 1971, bajo cuyo imperio se tramita el proceso ( artículo 677 del C.P. ?. vigente). Dos son los puntos basilares de la demanda, sobre los que se apoya el criterio del recurrente para afirmar que su patrocinado no puede estar incur 50 en el delito de peculado por extensión, sino en el de hurto entre condueños: la pro— rorción del patrimonio estatal en el Instituto de Seguros Sociales; y el concepto bajo €el cual éste recibió el dinero pactado como anticipo en el contrato de obra celebrado con esa entidad. Se examinarán en ese mismo orden: 1 - En cuanto al primer punto, considera el casacionista, en criterio que comparte el señor Procurador Delegado, que la norma que tipifica el peculado

por extensión lo reduce a los delitos cometidos contra instituciones de carácter privado en las que tenga participación económica el Estado, aunque dicha participación debe ser ma 006 “aria. Dice asi el recurrente: " Resumiendo, para que exista peculado por extensión -2ce imprescindible una connotación o elemento esencial, es decir que se trate de bie 25 no pertenecientes a la Administración Central Nacional sino a entidades en que “ el stado tenga la mayor parte, que no pueden ser otras que las sociedades de economía ixta '". Esta afirmación nace de la interpretación equivocada del tex > del ordinal 19 del artículo 138 del Código Penal, que en lo pertinente dice: " Artículo 138. Peculado por extensión. También incurri— “in en las penas previstas en los artículos anteriores, el particular que realice cualquie- “3 de las conductas en ellos descritas sobre: " 1, Bienes... pertenecientes a empresas o instituciones en “ve el Estado tenga la mayor parte... '". De donde conciuye el recurrente que no pueden ser sujeto :asivo de este tipo de delito las entidades en donde todo el patrimonio sea de propiedad 21 Estado, como son, según dice, las dependencias de la Administración Central, a las .uales habría que agregar igualmente algunos organismos descentralizados como los esta— ecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado. Si lo que se protege en el Título III del Código Penal es la dministración Pública, y en el caso concreto del peculado sus intereses económicos, y :] es precisamente por el carácter estatal de estos bienes por lo que la ley establece san iones mucho más severas que las contempladas para los delitos contra el patrimonio, mal

-uede considerarse que esta conducta se refiere solo a las entidades en donde el Estado ene parte de los bienes, y no a aquellas en que la totalidad de los mismos es de su pro edad. Si la ley considera como peculados los atentados contra los bienes de las entida .8s en donde el Estado tiene la mayor parte, dentro de estas entidades están incluidas a — “tiori aquellas en las cuales el patrimonio le corresponde en su totalidad, como lo es en . caso en estudio el Instituto de los Seguros Sociales. 2 - En cuanto al segundo punto, dice el recurrente lo si- .ente: " El llamado antícipo es pago adelantado del precio del contrato y sale del patrinio de las empresas o instituciones estatales, para entrar al patrimonio del contratista, 7a que asf él pueda subcontratar y comprar materiales ' en su propio nombre ' ". Más ¿lante aclara que " en el anticipo por incorporarse valores que bien pueden considerarque pertenecen a las dos partes contratantes, se constituye una comunidad, o cosa co- .n que pertenece de manera indivisa a la Administración contratante y al particular contista ". De allí concluye que el delito cometido por su patrocinado es el de hurto entre "dueños previsto en el artículo 353 del Código Penal. El error del casacionista nace en este caso de la inadecuada :irpretación de las cláusulas del contrato, en las que claramente aparece que el anticipo una suma de dinero que entrega la entidad contratante para que el contratista la emplee -jusivamente en la realización de los gastos que la ejecución del mismo le impliquen, el 2) se va reembolsando paulatinamente a medida que se vayan haciendo los pagos a éste,

acuerdo con el valor unitario fijo de la obra ejecutada. De ninguna manera esas sumas dinero entran al patrimonio del contratista, no pudiendo disponer de ellas como si fue— su dueño. Basta leer las cláusulas respectivas para darse cuenta de la naturaleza Ade 2 fenómeno jurídico, las cuales la Sala transcribe a continuación: - " Décima Tercera: Pago del Anticipo. El Instituto pagará al “iratista el valor del anticipo dentro de los 10 días siguientes al perfeccionamiento » del “trato, previa presentación de la respectiva cuenta de cobro debidamente legalizada y .as garantias de que hablan en la cláusula vigesima cuarta. Si el contratista no ges- “are el pago del anticipo dentro del término que se deja estipulado, el Instituto podrá arar la caducidad administrativa del presente contrato y hacer efectiva la póliza que .xrantice la seriedad de la propuesta. Parágrafo Primero: El anticipo solo se podrá em .2ar en cubrir los gastos ocasionados para la ejecución de las obras aquí contratadas. 2ágrafo Segundo: El anticipo será deducido del pago por liquidaciones parciales «en .a cuantía igual al porcentaje de obra ejecutada, hasta completar el pago del mismo, es cir, la pactada en la Cláusula Décima Segunda, Décima Cuarta: Manejo del valor del ntrato. Los dineros recibidos como anticipo, serán manejados por el Contratista a tra- +5 de una cuenta corriente en un banco oficial de la ciudad donde se ejecuta la obra, -e se denominará Construcción Centro de Atención Básica Barrio las Granjas de Bogotá.

apertura de dicha cuenta deberá informarse por escrito a la compañía de seguros que :diere expedido la garantía correspondiente. El contratista deberá presentar mensual— :nte al Instituto la correspondiente relación de retiros, indicando el objeto de cada uno el Instituto podrá si lo estima necesario, revisar periodicamente, el movimiento de esta .enta, a través de los respectivos comprobantes ". Por consiguiente, si el procesado se apoderó de parte de es 5 sumas de dinero para su provecho propio, incurrió en el delito de peculado por apro “ción en la modalidad por extensión. ' En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia en :2a de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad 12 la Ley, NO CASAR la providencia impugnada. DEVUELVASE el pro 250 al Tribunal Superior de Orígen.

COPIESE, NOTIFIQUESE. CUMPLASE.

009 Radicación No. 3218 Francisco Javier Montoya F. Casación

EZ ZUÑNIGA

> /)

CUSTAYO-EOMEZ VELAS

ME GIRALDO ANGEL .

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f — A AU A

DOLFO MANTILLA JACOME EDRA KOJAS

DA /c e, 4

MANO TRUJ ILLO

»RGE ENRIQUE VALENCIA MARTINEZ

Conjuez