CSJ - SP 3264(07-03-1990)

CASACION Sentencia.- 90-03-07 Desecha el recurso - Tribunal Superior de Bucaramanga PROCESADO(S): Gustavo Serrano Sanmiguel

DELITO: Abuso de Confianza

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ENRIQUE VALENCIA

FUENTE FORMAL: Artículo 226 C. de P.P.

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL?(S/N): N

Rad. #3264 Casación No.3.264 C/.GUSTAVO ~ ~GUEL D/.Abuso de confianza Magistrado Ponente Dr.

JORGE ENRIQUE VALENCIA M.

Aprobado Acta No~l4 (feb.27/90) 1 1 ~, ( ) 1 1 11 ( : 1 /\ 1. BoeJoSáüD.E()'f ft:°ntLsiete ( 7 ) de mil novecientos noventa (1990)- .. uso ü f l (y t J\i.~ s y o s : USO OFJ.CT/\L El Juzgado Cuarto (4o.) Penal del Circuito de Bucaramanga en sentenciade mayo veintitres (23) de mil novecientos ochenta y ocho (1.988) (fl.66 y s.s., cdno.2o.), condenó a GUST~vofsERRANOÍSÁÑMIGUEL a purgar dieciseis (16) meses de prisión como responsable del delito de abuso de confianza en perjuicio de su cónyuge FRANCISCA DEL SOCORRO ORDOÑEZ, sancionándo·-- USO OflGf/\.I. también con catorce (14) meses de prisión al arquitecto VICTOR RICARDOSOLANO VARGAS, como cómplice en dicha infracción; impuso asímismo a los nombrados multa de un mil pesos ($1.000,oo) y de manera accesoria inter dicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la pena principal, además, al pago de indemnización -en abstractode los perju! cios ocasionados, concediéndoles el beneficio de la ejecución condicional de la condena. Al resolver el Tribunal Superior de dicha ciudad la apelación de los de fensores respectivos, en fallo de julio veintisiete ( 27) del mismo -- 2. año (fl.42 y s.s.,cdno.60.), confirmó aquellas determinaciones modificándola en cuanto . aumenta; la pena privativa de la libertad fijada a SERRANO SANMIGUELendieciocho (18) meses y multa de dos mil pesos ($2.- 000,oo), recbrieodo la sanción punitiva de SOLANO VARGAS a diez (10) meses y en la misma·foma se varía lE:.sanción accesoria. Interpuesta casación a nombre de SERRANO SANMIGUEL, cumplido el trámite pertinente se procede a decidir. Se declaró inadmisible el mismo recur so interpuesto por la Parte Civil por carencia de interés jurídico. Se recibió concepto de la Procuraduría Tercera (3a.) Delegada en lo Pe nal, con solicitud de rechazar la petición del actor por falta de técni ca en la demanda. H E c H o s Con sujeción a la realidad procesal, los relató el Tribunal así: " ••• El matrimonio contraído hace más de diez años por Socorro Ordóñez

Mantilla y Gustavo Serrano Sanmiguel comenzó a deteriorarse hasta elpunto que el 14 de septiembre de 1.984 dejaron de hacer vida en común. Antes de esta separación de hecho, la señora Socorro Ordóñez recibió - en la sucesión de su difunto padre un predio rural en jurisdicción de Girón. Por necesidades de diverso órden, entre otras de la misma finca. los esposos resolvieron de común acuerdo, antes del año de 1.984, ven der un lote de terreno primero a Rafael Mantilla Celis (158) y luego a Efraín Ramírez (162), otro lote, todo por el precio de nueve millones doscientos mil pesos cancelados mediante cheques que endosados por So corro Ordóñez se pagaron a Gustavo Serrano ••• ". " ••• Con parte de dineros recibidos por la venta del bien herencia!, se 3. compró por la suma de $400.000 una casa en Girón, se invirtió en mejoras de la finca, avaluablespor peritos en $4.346.970 y se hicieron pré~ tamos garantizados con hipoteca a Benjamín Bautista Ortíz por $840.000 mediante escritura pública del 25 de enero de 1.985; a Isaías Olave Ve landia por $346.000 en enero de 1.985; a Dina Suárez Santos por $560.000 en junio de 1.985;.a Clara Inés Arciniegas Castellanos por $2.000.000. Agrega el denunciado que se pagaron deudas contraídas con la Caja Agra ria y se sufragaron gastos médicos quirúrgicos y hospitalarios para So

corro Ordóñez, estos últimos sin comprobación documental y agrega las~ ñora que alcanzó hasta para carro fuera del que tenían para el servicio de la finca ••• ". " ••• Al parecer a finales del año de 1.985, la señora Socorro Ordóñez de mandó en proceso de separación de bienes y liquidación de la sociedadconyugal a su esposo, proceso dentro del cual se ordenó el 15 de octubre de 1.985 el embargo de créditos que el esposo logró eludir con lacesión de los mismos en actos que se le imputan como delictuosos en de nuncia formulada en noviembre de 1.985 ••• ". " •.• La imputación delictuosa se concreta en la presentación ante el - - Juez civil del Circuito de un contrato de mutuo presuntamente suscrito desde el 12 de junio de 1.984 por Gustavo Serrano Sanmiguel en el cual se obliga a pagarle al arquitecto Victor Ricardo Solano Vargas la suma de $4.500.000 que recibió en préstamo a interés del 2% durante el plazo de un año. El documento aparece suscrito en la finca "La Meseta" antelos testigos instrumentales Henry Niño y Remando Rueda. Se ignora laJ fecha de presentación del contrato ante el Juez Civil del Circuito. Al proceso penal se ordenó allegarlo cuando se abrió investigación penalpor el delito de alzamiento de bienes denunciado por el abogado que ha representado a la señora Socorro Ordóñez al tener conocimiento de quelos créditos hipotecarios se habían cedido a Victor Ricardo Solano v .• para cancelar el contrato de mutuo de los $4.500.000 impidiendo de esta

forma el embargo y secuestro de las acreencias hipotecarias ••• " (fls.43 y 44, cdnos.Tribunal).

ACTUACION PROCESAL

4. Formulada la denuncia y abierta la investigación por el Juzgado Quinto (So.) de Instrucción Criminal de Bucaramanga, se practicaron varias - - pruebas, agregándose algunos documentos y se oyó en indagatoria a GUST! VO SERRANO SANMIGUEL y VICTOR RICARDO SOLANO VARGAS, quienes afirmaron la realidad de la operación mutuaria por ellos efectuada y la legalidad de los pagos realizados por el primero al último con la cesión de los créditos hipotecarios; se ordenó en contra de los sindicados caución prendaria como medida de aseguramiento, habiéndose constituído parte ci vil a nombre de la perjudicada. Perfeccionado el averigüatorio penal, se cerró y calificó con sobresei miento temporal, disponiéndose en la reapertura la práctica de pruebas necesarias, modificando el instructor la medida de aseguramiento paradisponer la detención de los procesados. Cumplidas otras actuaciones y cerrada nuevamente la investigación, se califica el sumario con arreglo al Código de Procedimiento Penal anterior (art.677 C.P.P actual), conenjuiciamiento para SERRANO SANMIGUEL por abuso de confianza, disponié~ dose su libertad provisional, y con sobreseimiento temporal por segunda vez para SOLANO VARGAS,revocándosela medida de aseguramiento impuesta anteriormente en su contra. Apelada esta decisión por el apoderado de SERRANO SANMIGUEL, el Tribunal confirma su enjuiciamiento, revoca el sobreseimiento de SOLANO VAR GAS y le llama a juicio por el mismo ilícito, disponiéndo como medidade aseguramiento la de caución para ambos acusados. Cumplidos los tráJn! tes del juicio se dictó la sentencia de primera instancia, confirmadapor el Tribunal Superior mediante la que es objeto del recurso extraor dinario de casación.

LA DEMANDA s.

En extenso libelo, el actor luego de referirse detenidamente a los he chos y actividad del procesado dentro de _la sociedad conyugal, aludir a la actuación procesal y transcribir diversos apartes del fallo, invoca la causal primera de casación -por violaciones directa e indirecta dela ley sustancialconforme al art.226 del C.P.P. y propone los cargos que se procede a examinar.

PRIMER CARGO: Expresa el recurrente que la conducta del acusado se comprende dentro de las normas de derecho privado, limitánd~ se a administrar dineros procedentes de la venta de bien propio de sucónyuge, los cuales, según el régimen correspondiente, ingresaron a la sociedad conyugal sin ser por tanto ajenos, empleándose en mejoras del resto del predio, siendo estas inversiones de la dicha scx:1edad,como elproducto de la venta de otros lotes del mismo inmueble destinado a adquirir una casa en Girón y pago de gastos del hogar y deudas -algunaspor gastos médicos-, sin que en tal forma aparezca el elemento apropia ción; como tampoco al .0págar con la cesión de los créditos aludidos afavor del procesado SOLANO VARGAS, el contrato de mituo y así SFlUWO ~ GUEL " ••• tuvo un comportamiento totalmente ajustado al derecho ••• ", pues, " ••• no sólo nó usó abusivamente dineros ajenos sino que se limitó en su accionar a la adecuada administración de los bienes de la sociedad con yugal. •• " (fl. 50, cdno. CORTE).

Considera que si la persona cree que actúa con facultad legal o nó está obligada a la restitución, no existe dolo; circunstancias estas excluyentes que debían ser calificadas frente a las normas sobre sociedad conyugal. Así, el comportamiento del procesado no configura abuso de confianza (art.358 C.P.); y concluye el actor enunciando que " ••• dichas conductas ••• (del acriminado) ••• se encuentran debidamente ajustadas alas regulaciones señaladas en los artículos 1.781, 1.782, 1.789, 1.795, 6. 1.797, 1.825, 1.926, del e.e., por cuya violación se·infrigió_(sic) los arts. 2, 5, 35 del C.P. quedando así en consecuencia demostrado el primer car go contra la sentencia del Tribunal. •• ". Para fundamentar su alegación -dice el ·. . a c to r- ·que la conducta secanprende solo en el derecho privado debiéndose dilucidar al través de ac ción civil de rendición de cuentas y nó por la vía penal. Insiste en que son bienes sociales los adquiridos en el matrimonio y sus frutos, sin

perjuicio de la subrogación de aquellos propios (art.1.789 e.e.). Afirma el actor que la sentencia " ••• contiene apreciaciones equivocadas lo mismo sobre los hechos que sobre las prueba·s y sobre las normas ••• ", pues olvida que el terreno recibido como herencia por la denunciante, - fué valorizado por la acción y trabajo personal del marido e inversiones por las cuales hubo éste de contraer deudas; lo que unido a grave inund~ ción ocurrida en mil novecientos ochenta y uno (1.981) y a la dificultad para vender parte del predio, determinó al acusado a recibir en préstamo de VICTOR RICARDO SOLANO los dineros destinados a afrontar esta situación. Además, .agrega,, que el Trihunal; al: .afimar que· se, trataba de bien propio, olvidó la labor del procesado incorporada al inmueble, con el consiguiente aumento de valor, que pertenecía al haber conyugal (arts. 1781-num.20.-, y 1828, C.C.), todo lo cual -con incidencia en la conducta de abuso de con fianzaignoró el fallador. Los dineros provenientes de la venta del pr~ dio, invertidos en mejoras de lo restante de aquél, gastos del hogar, la compra de una casay el pago de lo adeudado a SOLANO VARGAS por razón del contrato de mutuo por vía de la cesión de créditos, no constituyen laafirmada indebida apropiación, siendo por tanto la conducta ajustada aderecho al obrar adecuadamente en la administración de la sociedad con~ gal, porque esos dineros, al no efectuarse la subrogación,·ingresaron al

7. patrimonio social e invertidos por el cónyuge denunciado, al no tratar se de bienes ajenos. Existían así circunstancias excluyentes de respon sabilidad que debieron ser calificadas frente a las normas sobre socie dad conyugal, violándose estos preceptos y disposiciones sustantivas p~ nales (arts. 2, 5 y 35 C.P.).

SEGUNDO CARGO: Radica en que el Tribunal incurrió en error de hecho al no dar aplicación al principio del in dubio pro reo t1 t1

(art.248 C.P.P.), cuando examinara las pruebas -consistentes en testimo nios y el documento del mutuoque originaban dudás en cuanto a la res ponsabilidad del acusado al enfrentárseles a la afirmación única de la denunciante, violándose así indirectamente el art.358 del C.P. En apoyo de su impugnación, expresa el libelista, que no se tuvo en cue~ ta para acreditar la versión de SERRANO SANMIGUEL, lo manifestado porJOSE ROA SUAREZ y ALVARO MANOSALVA qui~nes aseveraron que se produjo -- con anterioridad inundación del predio por lluvias torrenciales conlas consecuencias correspondientes, todo determinante de una difícil si tuación económica para aquél, debiendo acudir a créditos para alimentos como lo refieren sus proveedores ROSA MARIA BARRAGAN DE QUINTERO, ERNE~ TINA SERRANO DE CORREDOR y JUAN JOSE ARENAS, desestimándose estostes ti m 9 ni o,s que.::po;·.su condición merecían credibilidad, sin suj~ ción al art.295 del C.P.P., en cuanto tales pruebas no se apreciaronconforme a lo señalado en este precepto. Además, dice el casacionista, la Corporación citada acogió las razones del Juez en cuanto a la simulación o inexistencia real del contrato de mutuo entre los acriminados SERRANO SANMIGUEL y SOLANO VARGAS, no obstante aparecer en contrato escrito con las estipulaciones necesarias, - suscrito en presencia de dos testigos cuyas deposiciones obran en autos 8. (fls.88, 95 y 96, cdno.lo.), siendo sus atestaciones coincidentes entre ,, sí y con las de los dos acusados; el hecho de no haberse acudido ante No tario no constituye indicio en su contra, pues se trata de prueba suma ria (art.279 C.P.C.), en este caso, reconocida en su firma y contenido, por los otorgantes y testigos y, por tanto, auténtica y así debe ser - - apreciada (arts.264, 269 C.P.C.). Aduce el actor que el Tribunal ignoró el dicho de ALFONSO OLARTE quien refiere haber entregado a SOLANO VARGAS y para determinado neg~cio, eldinero después prestado por el último a SERRANO SANMIGUEL, corroborando la exégesis de SOLANO; concluyendo que no se estableció fehacientemente la existencia y entrega de tal suma, que anota el fallador no fué prese.!!_ ciada por nadie, sin tener en cuenta que se trató de conducta prudentede los procesados ante la inseguridad reinante. Y que rechazó por sospe choso el testimonio de la señora madre de SOLANO VARGAS, cuando tratándo se de depositar valores se acude a las personas que ofrecen más confian~r

za; además de tener como indicio contra el aludido acusado y de la simu lación del mutuo, la respuesta de éste pretendiendo aparentar gran sol vencia, ante la pregunta sobre la procedencia de los dineros prestados. Menciona el demandante normas procesales relacionadas con el fundamento de la sentencia según pruebas debidamente allegadas (arts.246 a 248 C.P. -,¡ P.) y concluye que al desestimar el Tribunal las antes referidas, seapoya únicamente en el dicho de la denunciante, sin tener en cuenta laduda (art.248 citado), incurriendo así en error de hecho, con violación indirecta. Solicita casar la sentencia y absolver a su representado.

CONCEPTO DE LA PROCURADURIA TERCERA (3a.) DELEGADA EN LO PENAL:

9. Expresa que debía apoyarse el actor en el anterior estatuto procesal y que incurre en fallas al proponer el primer cargo, en cuanto no precisa el concepto de la violación; observa oposición en los planteamientospues en la primera acusación afirma -aunque nó expresamentela violación del art.358 del C.P., por inexistencia de los elementos del delito, cayendo en contradicción al sostener como infringido igualmente por vía indirecta el mismo precepto, que implica desconocer la prueba, debiendo aceptar en razón de la inicial alegación lo que el fallador dió por de mostrado; confunde los presupuestos de los dos conceptos de violación y por esto quizás impugna con el primer cargo los elementos de convicción, c9ntraponiendo su criterio al del sentenciador. En cuanto ál ~ reproche, observa el Ministerio Público que " ••. lacrítica por valoración probatoria es materia propia del error de dere cho originado en falso juicio de convicción ••• "; que mezcla o confunde el actor diversos motivos de impugnación cuando advierte defectos en las actas de las declaraciones, lo cual equivale a censura por forma irregular en cuando a su aducción que constituye yerro de derecho; dese~ nociendo también que no existe tarifa legal para la prueba testimonial, documentos e indicios (arts.236, 262 C.P.P. derogado) sometidos a las~ na crítica; sin que por tanto proceda la acusación, aunque se presente equivocadamente como error de hecho. Por todo ello impetra desestimar la demanda. L A e o R ,r E 1.- Se apoya el libelista en criterios del actual estatuto procesal 10. penal (art.226 y conc.), no obstante que por haberse calificado el suma rio conforme al anterior régimen, procedía la aplicación de éste, conarreglo a norma especial que así lo ordena y manda (arts. 677 C.P.P. vi gente, 580 C.P.P. derogado). La presencia de esta falla -advertida por el Ministerio Público-, no impide el examen del libelo por cuanto las causales invocadaspor el actor se encuent!an previstas en uno y otro ordenamiento; y res pecto a las normas procesales, se trata igualmente de principios genera les,contenidos tanto en la anterior normativa como en la actual (artícu los 215, 216, 217 y 236 C.P.P. anterior; 246, 247, 248 y 295 C.P.P. ac tual, además, los concordantes a todos ellos). II.- La acusación, en dos facetas, se propone con base en la causal pr.!

mera y así se tiene: Reside en esencia el primer reproche en que se dió alcance penal a una situación claramente contemplada en el ámbito del derecho privado sobre sociedad conyugal y por lo mismo debatible al través de la sistemática y principios de ese cuerpo legal sin que ello entrañe la rea lización de conducta reprobable para el derecho punitivo. Bajo esa préd.! ca radica la violación de la norma sustancial que -si bien el actor nola precisa adecuadamente pues invoca diferentes preceptos sobre aspectos generales sustantivosse entiende referida finalmente a la conducta por la cual se condena (art.358 C.P.), que nó es otra distinta a la del abu so de confianza, pues su crítica se encamina a desvirtuar la realidad y concreción de éste tipo penal. En la delimitación del reparo entra el casacionista a cuestionar la tipicidad del comportamiento endilgado a su defendido, censuran 11. do la evaluación que de los aspectos pr_obatorios agot<Séel fallador deinstancia, arribando a la conclusión de que todo se reduce a una cues~;;;, tión que debió regirse por dispositivos del derecho civil. Desde luego que es notorio advertir que sus pretensiones se enderezan a desquiciar los fundamentos de la sentencia y desdibujar el dolo como voluntad real! zadora del tipo objetivo, elemento inmaterial que en el caso sub análi sis y en contra de su opinión, preside inequívocamente la simulación del contrato de mutuo y la posterior cesión de acreencias hipotecarias quecubrían el pago de aquella obligación; con lo cual se sale del campo de

la violación directa en cuyo estadio afirma proponer la acusación exami nada para invadir órbita distinta o sea, infracción indirecta por error de apreciación probatoria, incurriendo de esta guisa en grave defecto de técnica pues por sabido se tiene que 11 nó es dable alegar simultánea- ••• mente respecto a la misma norma legal, la violactón directa e indirecta, pues son conceptos contrapuestos y excluyentes, por cuanto al aducir la primera, se aceptan los hech9s tal y conforme han sido considerados en la sentencia y sobre ese presupuesto se deben demostrar los errores en que pudo haber incurrido el sentenciador; ... no . se-· discute! la~. prueba, ni: la · estimación que de ella hizo el fallador; sino que la censura se centra en demostrar los defectos de aplicación de la norma sustantiva propiame~ te dicha, por haber sido ignorada, seleccionada indebidamente o interpr!:_ tada en forma errónea. Mientras al plantearse la segunda, el cuestiona miento recae sobre la valoración probatoria, su legalidad o existenda •.- .11 • Como bien lo explica la Delegada. Repárese, por lo demás, que el actor sostiene que se hicieron est! mativos inexactos sobre aspectos fácticos y las probanzas asevera~ do que 11 La sentencia que se impugna contiene apreciaciones equivoca ••• das lo mismo sobre los hechos que sobre las pruebas y sobre las normas. Los equívocos nacen desde la misma relación de los hechos ••• 11 , concluyendo 12. al desarrollar·estos razonamientos que " ••• Probado se encuentra que los

dineros obtenidos con el producto de las ventas de los lotes en referen cia fueron empleados en la cancelación de deudas sociales (entre ellas-. la contraída con Víctor Ricardo Solano) ••• ", con lo cual confunde, c2_ mo al pronto se advierte, los presupuestos de los dos conceptos de viol~ ción. Esto explica ~ntonces porque·en-una.misma censura concreta·una.cr! tica al material probatorio cursante en los folios sobre el cual se asen tó lasentencia de condena y coetáneamente, en el último discurso, inten ta hacer prevaler su personal criterio··frente al consignado por el Juzg~ doren el fallo. Y es de toda verdad que la CORTE no puede terciar en és te ámbito para definir lo que no pudo resolver en su momento el casacio nista. Lo anterior ratifica las razones inicialmente expresadas para el rechazo de la censura sin que proceda su examen. Anótase, finalmente, que en la presentación de este cargo se ad vierte imprecisión conforme al precepto aplicable (art.580 C.P.P. anterior), ya que el actor no indica concretamente si la violación direc ta alegada se produjo por exclusión evidente, aplicación indebida o in terpretación errónea. La demanda -es la verdadno se aviene a la técni ca básica que debe presidir esta clase de impugnaciones, sistemática ju rídica que, a pesar de la laxitud advertible en el decreto 1861 de 1.989, art.15, no ha desaparecido ni puede dejarse totalmente de lado. III.- El SEGUNDO CARGO se apoya en la violación indirecta de la norma

sustancial, como ya se anotó, por errores de apreciación probato ria respecto a la validez de ciertos testimonios y la negativa del Tribu nal a reconocer las deudas contraídas por el acusado SERRANO SANMIGUELcomo administrador de los bienes sociales para atender urgentes necesid~ des tanto del hogar como del inmueble rural de propiedad de la sociedad, 1 afectado por grave inundación, como tambi~n de las pruebas que acreditan 1 1 l 13. la veracidad de la operación mutuaria posterior y su cancelación median te la cesión de créditos hipotecarios, pues alrededor de estos asuntosse presentaba -al t~nor de la demandauna situación de duda e incerti dumbre que debía definirse en favor del procesado, según el milenarioprincipio del II in dubio pro reo 11 Examinado el planteamiento referido, se colige que se encamina a afirmar la violación indirecta de la norma sustancial, es decir, - del art.358 del C.P., considerand~ que se produjo error de hecho en laestimación de pruebas, llegándose como resultado de las mismas a que brantamiento del precepto mencionado, sosteniéndose en la primera imput~ ción la transgresión directa~del mismo dispositivo como se infiere cla ramente~de lo antes ~onsignado. Deviene así una grave incongruencia en la demanda, con oposiciónde conceptos, toda vez que se sostiene el desconocimiento de lanorma legal por las dos vías referidas, que parten de supuestos contra dictorios en cuanto que la violación directa:implicaría aceptar lo queel fallador ha dado por demostrado y la indirecta entrar a debatir el al

canee de los elementos probatorios. Ello impide a su vez estudiar éste cargo. Tampoco permitiría adoptar soluc~ón distinta la consideración de que la sustentación de la primera acusación se apoya en razonesque entrañan yerros de estimación probatoria; porque de todas formas se presenta la incongruencia anotada y subsiste la oposición que implicaque la SALA se encuentre en imposibilidad de examinar la alegación dicha. Bastan las precedentes consideracion~s para desestimar este argu mento, debiéndose, por lo mismo, desechar las pretensiones del actor. 14. Por lo dicho, la SALA DE CASACION PENAL de la CORTE.-SUPREMA DE JUSTICIA; de acuerdo en parte con el concepto de la Procuraduría Tercera (3a.) - Delegada en lo Penal; administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley; R E S O E L V E : DESECHAR el recurso de casación. Devuélvase el proceso al Tribunal de origen. ... \ Notifíquese y cúmplase.

WANDA FERNAÑDEZ ~LEON~~

ConJuez /~~ ( ' ~O- '· .. AIME GI O _ANGEL

ZUÑIGA

RAFAEL l. CORTES GARNICA

SECRETARIO

!.,"1......_